STS 496/2023, 22 de Junio de 2023

El Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Barcelona, incoó procedimiento sumario núm. 2/2018, por presuntos delitos de agresión sexual y otros en el ámbito de la violencia de género, seguido contra Jesús. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona que incoó PO Sumario 50/2018 y con fecha 13 de marzo dictó Sentencia núm. 272/2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Ha sido probado, y así se declara, que el acusado, Jesús -nacido el día NUM000 de 1990 en Perú, con antecedentes penales no computables y con residencia legal en España-, inició una relación sentimental en febrero de 2016 con Estela y estuvieron conviviendo en el domicilio de los padres del acusado hasta mayo de 2017, en que la pareja se separa. Tras retomar la relación, contrajeron matrimonio en julio 2017, aunque no volvieron a vivir juntos, terminando la relación sentimental poco después, aun cuando la pareja seguía teniendo una relación de amistad especial.

Sobre las 13:00 horas del día 28 de marzo de 2018, el acusado, para el que la relación seguía siendo de pareja y no aceptaba que Estela no lo entendiese así, molesto porque la noche anterior aquella había estado en una discoteca con una amiga, se presentó en el piso donde vivía, sito en AVENIDA000 nº NUM001 a de Barcelona, y, tras abrirle la puerta una de las personas que también residían en la vivienda, accedió a la habitación que ocupaba Estela, quien en ese momento estaba dormida.

Al despertar y ver al acusado, asustada, quiso coger su teléfono móvil, que estaba cargándose, pero el acusado se abalanzó rápidamente y lo cogió él, lanzándole el cargador a la cara a Estela, lo que le produjo una herida en el labio superior.

Seguidamente, el acusado le dijo "sé que anoche estabas puteando con tu amiga, bailando como una zorra, tu amiga te pone clientes" y le cogió 300 euros y documentación de su cartera diciéndole que lo hacía para que así no pudiera salir y seguir puteando.

Después, el procesado apartó la colcha que cubría a Estela y, tras arrancarle las bragas, le dijo "si tanto te gusta follar, yo te voy a follar" e, inmovilizándola con un brazo, le introdujo unos dos centímetros de la parte más fina de un frasco de colonia en la vagina, no continuando su acción ante los lloros de la mujer; para, entonces, comenzar a romper distintos objetos propiedad de aquella, como un secador, una plancha de pelo y una blusa, mientras le decía que era para, que no saliese a putear, que no fuera de fiesta, que él se iba a enterar de todo, que la iba a seguir y que no iba a poder estar tranquila.

El acusado permaneció en la habitación aproximadamente una hora, hasta que marchó porque tenía que ir a trabajar.

A consecuencia de estos hechos, Estela resultó con un hematoma de 1 cm en mucosa labio, superior, eritema en el brazo derecho, una equimosis en el brazo. izquierdo- y una erosión en región externa de cadera izquierda, lesiones que precisaron únicamente una primera asistencia facultativa y de las que curó en cinco días. El valor de los daños causados en las pertenencias de la Estela a 25 euros"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús:

1. ) como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Estela, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1000 metros, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, en ambos casos por un tiempo superior en TRES AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta, imponiéndole, asimismo, la medida de LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS;

2. ) como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Estela, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 1000 metros, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, en ambos casos por un tiempo superior en UN AÑO al de la duración de la pena de prisión impuesta;

3. ) como autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género del art. 172.2 párrafos 10 y 30 del Código Penal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Estela, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 1000 metros, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, en ambos casos por un tiempo superior en UN AÑO al de la duración de la pena de prisión impuesta; y

4. ) como autor de un delito leve de daños del art. 263 párrafo 2º del Código Penal, a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS. Se imponen las costas del juicio a Jesús, incluidas las causadas por la acusación particular.

Asimismo, condenamos a Jesús a abonar a Estela la suma de 1325 euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas por auto de 19 de julio de 2019.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Jesús, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación 216/2020. En fecha 16 de marzo, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 101, cuyos hechos probados son los siguientes:

"Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, a los que se añade lo siguiente:

"El día 18 de julio de 2019, cuatro meses antes de la vista, el acusado ingresó 3000 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del tribunal para reparar el daño causado".

El Tribunal Superior de Justicia dictó el siguiente Fallo:

"Fallamos, en atención a lo expuesto, -haber lugar, en. parte al recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jesús contra la sentencia dictada en fecha trece de marzo de dos mil veinte por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que se revoca en parte en el solo sentido de apreciar la atenuante simple de reparación del daño para todos los delitos. En consecuencia, reducimos la pena de prisión impuesta al apelante por el delito de agresión sexual a seis años, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Hágase entrega a la víctima de la suma total consignada en concepto de reparación del daño de 3000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Jesús anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 851 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Alega contradicción en los hechos que se consideran probados respecto del delito de malos tratos.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 y 2 de la Constitución española, en relación, dice, "al elemento subjetivo del tipo y al hecho típico consistente en "lanzándole el cargador a la cara a Estela"".

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por indebida aplicación del art. 153.1 y 3 del Código penal.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE, en relación al hecho típico de "penetrar vaginalmente".

Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por indebida aplicación del art. 179, en relación con el 178, ambos del Código penal.

Por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal del recurso interpuesto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 20 de octubre de 2021.

Por diligencia de ordenación de 21 de octubre siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim, quien se opone al escrito del Ministerio Público.

Por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2023, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, y de conformidad con lo previsto en la Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, se da traslado a la parte recurrente por término de ocho días, por si interesa adaptar su escrito de formalización del recurso de casación interpuesto a la nueva Ley, lo que hace mediante escrito de 27 de enero de 2023 en el que interesa le sea aplicada la ley más favorable y solicita además a la Sala le sea aplicada la atenuante de dilaciones indebidas, ex art. 21.6 del Código penal.

Instruido el Ministerio Fiscal en el traslado conferido, interesa de esta Sala el mantenimiento de las penas impuestas al considerar que la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, no resulta más favorable al reo.

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de abril de 2023 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 21 de junio de 2023.

1.- De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene el ahora recurrente que existe una sustancial contradicción en el relato de los hechos que se declaran probados por lo que respecta al modo en que el cargador del teléfono móvil de la víctima impactó en su boca. Razona quien ahora recurre que ello imposibilita entender qué es lo que verdaderamente ha tenido por acreditado el Tribunal. Así, destaca que mientras en el factum se consigna, por lo que a este particular respecta, que: "Al despertar y ver al acusado, asustada, quiso coger su teléfono móvil, que estaba cargándose, pero el acusado se abalanzó rápidamente y lo cogió él, lanzándole el cargador a la cara a Estela, lo que le produjo una herida en el labio superior"; en la fundamentación jurídica de la sentencia recaída en la primera instancia (página 18) se afirma que: "la testigo dijo que cuando ella intentó alcanzar el terminal telefónico, el acusado se abalanzó sobre él, que lo cogió, que el móvil estaba conectado al cable de alimentación, a su vez conectado al cargador enchufado a la corriente eléctrica, y que el acusado tiró con fuerza del móvil, por lo que cable y cargador salieron del enchufe y el cargador le golpeó en el labio, lo que resulta compatible con el informe forense y parte asistencia, que consignan un menoscabo en dicha región corporal".

Se anticipa el recurrente a las objeciones que pudieran derivarse del emplazamiento de este último párrafo (inserto en la fundamentación jurídica de la resolución recaída en la primera instancia), observando que, cualquiera que fuese su ubicación sistemática, lo cierto es que aparece referido a elementos estrictamente fácticos, contradictorios, a su juicio, con los que se declaran probados, y que en definitiva impiden una adecuada inteligencia de los que, finalmente, se consideraron acreditados.

2. - El motivo no puede progresar. Primeramente porque, como destaca con acierto el Ministerio Fiscal, se trata de una cuestión no suscitada en la apelación previa, nueva en este sentido y que se somete, per saltum, a nuestra consideración. Aunque es verdad que la parte hizo referencia a esta discordancia en su recurso de apelación, la queja se orientaba a protestar por la falta de prueba bastante que pudiera nutrir el aserto que la resolución recaída en la primera instancia consideraba probado. No fue censurada entonces ninguna clase de quebrantamiento de forma, que ahora pretende someterse, per saltum, a nuestra consideración. En definitiva, se argumentaba entonces, si el único elemento de prueba acerca de este particular extremo resultaba ser la declaración de quien se presenta como víctima (habida cuenta de que la existencia misma de las lesiones, reflejadas en los informes médicos, no se cuestiona), y si la misma sostuvo en el acto del juicio, tal y como en la propia sentencia recurrida se proclama, que el golpe se le produjo como consecuencia del previo forcejeo mantenido para hacerse con su teléfono móvil, de forma, asegura el recurrente, fortuita, o a lo más imprudente, obligado resultaría considerar la ausencia de prueba bastante para tener por justificado el delito previsto en el artículo 151.1 y 3 del Código Penal por el que se condenó al acusado.

En todo caso, no advertimos la existencia de contradicción sustancial alguna. En el relato de hechos probados se consigna, efectivamente, que la denunciante, al despertar y ver en su habitación al acusado, asustada, quiso coger su teléfono móvil que en ese momento se estaba cargando "pero el acusado se abalanzó rápidamente y lo cogió él, lanzándole el cargador a la cara, lo que le produjo una herida en el labio superior". En realidad, dicho relato, que tal vez pudiera haber resultado más explícito o descriptivo, resulta plenamente compatible con lo sostenido en el acto del juicio por la propia Estela, quien afirmó que se produjo un forcejeo entre ella y el acusado para coger el teléfono móvil, como consecuencia del cuál y habida cuenta de que éste se encontraba cargando, conectado a la red, y a la fuerza empleada por el acusado para hacerse con el terminal, provocó que el cable y el cargador se proyectaran contra su boca. Por esa razón, la propia resolución recaída en la primera instancia explicaba que, en cualquier caso, bien fuera con el propósito directo de golpear a la víctima, bien asumiendo esa posibilidad, altamente probable en el contexto de la disputa, los hechos resultarían dolosamente imputables al acusado, ya fuera por dolo directo ya por dolo eventual.

Resulta, en definitiva, claro el contenido de los hechos que la resolución impugnada consideró probados, no existiendo contradicción relevante alguna que pudiera justificar la declaración de nulidad de la resolución recaída en la primera instancia, --único efecto asociable al quebrantamiento de forma que aquí se denuncia por vez primera, conforme a lo proclamado por el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--. No estorba apuntar, en este sentido, que, como recuerda nuestro muy reciente auto número 315/2023, de 23 de marzo: «Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: "existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación" ( STS 168/2016, de 2 de marzo)».

El motivo se desestima.

1.- Los dos siguientes motivos de impugnación, indisociablemente vinculados entre sí, vienen referidos al delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género ( artículo 153. 1 y 3 del Código Penal) por el que resultó condenado el ahora recurrente. En el primero de ellos, por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reprocha que el pronunciamiento condenatorio comportaría una vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española. Razona, en síntesis, quien ahora recurre que: "siendo que el único medio de prueba de cargo es la declaración de la víctima, y siendo que desde una perspectiva externa de la Sentencia se constata que las manifestaciones vertidas por esta son contrarias al hecho declarado probado, no existe prueba de cargo suficiente como para afirmar que el Sr. Jesús lanzó el cargador a la cara de la víctima, desconociéndose los motivos que llevan al Ilmo. Tribunal ad quem a tener por probado dicho hecho". En el motivo tercero del recurso, vinculado en relación de causa-efecto con el anterior, se concluye que debiendo modificarse el relato de hechos probados y considerarse, en cambio, acreditado que el golpe que la denunciante recibió en el rostro resultó casual, a lo más imputable al acusado a título de imprudencia, dicha conducta no satisfaría las exigencias subjetivas del delito contemplado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, habida cuenta de que este presenta una naturaleza esencialmente dolosa.

2. - Los motivos de impugnación, en buena parte por razones que ya han sido explicadas, habrán de ser desestimados. Ciertamente, no se trata, como el recurrente subraya, de valorar cuál fuese aquí la impresión de la víctima respecto a las intenciones del acusado. El hecho cierto es que, conforme se describe en el relato de los que se declaran probados, cuando Estela se despertó y observó la presencia en su habitación del acusado, trató de coger su teléfono móvil. Jesús, por su parte, advertido de aquella intención, procuró impedírselo por la fuerza, forcejeando ambos por hacerse con el terminal y empleando tal violencia para conseguir sus fines quien ahora recurre que lo arrancó bruscamente de la red eléctrica, junto al cable y el cargador, lanzando este último contra la boca de la propietaria del móvil. En estas circunstancias, sólo cabe compartir las conclusiones alcanzadas en la resolución que aquí se impugna, acerca de la existencia de prueba bastante de la realidad de estos hechos, representada esencialmente por el testimonio de la propia víctima y en buena parte también por la admisión, siquiera parcial, de los hechos por el propio acusado. Y a partir de dicho relato, en efecto, resulta también plenamente compartible la valoración jurídica que del mismo se realiza en la resolución impugnada, habida cuenta de que ya orientara directamente su actuación Jesús a golpear con el cargador el rostro de Estela (dolo directo), ya se representase la posibilidad de que la violencia empleada para apoderarse del móvil, conectado en ese momento a la red eléctrica, pudiera provocar ese resultado lesivo, altamente probable en el contexto del forcejeo mantenido con ella (dolo eventual), el hecho cierto es que las lesiones finalmente producidas resultan subjetivamente imputables al acusado a título de dolo. No estamos, desde luego, ante un resultado meramente fortuito ni tampoco provocado por simple imprudencia. Muy al contrario, en el contexto de una acción agresiva e injustificada por parte del acusado, despreciando la alta probabilidad de causar con ello lesiones a la víctima, éste trataba de imponer por la fuerza su voluntad, buscara o no directamente la producción de un menoscabo de la integridad física de la titular del terminal telefónico del que, a todo trance, quería apoderarse, resultado lesivo que, incluso en la hipótesis que le resulta más favorable, hubo de representarse como altamente probable, continuando con su proyecto con plena indiferencia hacia el mismo.

1.- Los dos últimos motivos del presente recurso de casación, --cuarto y quinto--, guardan entre sí la misma relación de subordinación o dependencia funcional que los dos anteriores, aunque, en este caso, vienen referidos al delito de agresión sexual por el que igualmente resultó condenado quien ahora recurre.

Así, en el motivo cuarto del recurso, por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que respecta al extremo relativo a considerar acreditado que el acusado "introdujo unos dos centímetros de la parte más fina de un frasco de colonia en la vagina" de la denunciante. Considera quien recurre, también expuestos en síntesis sus razonamientos, que el único elemento probatorio que así vendría a justificarlo vuelve a ser el testimonio prestado en el acto del juicio por Estela. Dicho testimonio, a su parecer, resulta inconsistente, incurriendo la sentencia impugnada, siempre a criterio de la parte quejosa, "en razonamientos irracionales, alcanzando conclusiones ilógicas que no se desprenden de forma lógica y racional". Se extiende seguidamente quien ahora recurre en extensas consideraciones acerca de si el acusado y la víctima mantenían, al tiempo de producirse los hechos, una relación de pareja sentimental, o acerca de si esta era, al menos, la razonable convicción del acusado. Y, además, pone el acento en la que considera ausencia de elementos objetivos que pudieran corroborar el relato de quien se presenta como víctima, considerando que la inexistencia de lesiones físicas acreditadas resulta "absolutamente incompatible" con la violencia descrita por la testigo. Destaca, además, que no se ha practicado ninguna prueba biológica (de ADN) que pudiera justificar la existencia en la botella, pretendidamente utilizada para la comisión del delito, de alguna clase de restos confirmatorios del relato de la denunciante. Y reprocha también que la resolución impugnada haya minimizado el contenido del testimonio prestado en el acto del juicio por el compañero de piso de la víctima.

Finalmente, y en el motivo quinto y último de su recurso, "a consecuencia de la estimación del motivo anterior", articulado ahora a través del cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien recurre que "deberá ser casada la sentencia en el sentido de que se acuerde la indebida aplicación del artículo 179 en relación con el artículo 178 CP , por el que se ha condenado al Sr. Jesús".

2. - Como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 756/2022, de 15 de septiembre: «En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba"».

   La sentencia que es ahora objeto de recurso, lo mismo que la dictada en la primera instancia, comienzan por reconocer, --no podía ser de otro modo--, que no existe, tampoco con relación al delito de agresión sexual que nos ocupa ahora, otra prueba directa de cargo que la constituida por el testimonio de quien se presenta como víctima. No es necesario recordar, --se abunda en ello en una y otra resolución--, que este mismo Tribunal Supremo, en innumerables oportunidades, ha tenido ocasión de proclamar que el testimonio único constituye, en términos potenciales, prueba de cargo apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestras sentencias números 790/2022, de 28 de septiembre, 611/2022, de 17 de junio o 569/2022, de 8 de junio. Existió, en consecuencia, prueba de cargo.

   Dicha prueba se desarrolló en el acto del juicio oral de manera inobjetable, observándose los principios de inmediación, contradicción y defensa. Ninguna objeción se formula en este sentido por parte de quien recurre. Como tampoco acerca del origen de la prueba o de la eventual vulneración de derechos fundamentales en punto a su obtención. Se trató, por eso, de una prueba de cargo válida y practicada regularmente.

   Las protestas del recurrente se concentran, como es lo más frecuente, en la que se considera falta de suficiencia de la mencionada prueba de cargo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El objeto de la función que a nosotros nos compete aquí, muchas veces se ha repetido, no consiste en proceder a la valoración que particularmente nos merece el rendimiento probatorio global que resulta del acto del juicio; ni tampoco en la paralela comparación de las sostenidas en la sentencia que se impugna y en el recurso, a fin y efecto de determinar cuál pudiera resultar, en nuestra consideración, la más adecuada. Nuestra competencia, en sede de recurso extraordinario, se limita a la comprobación de que el método valorativo observado en la resolución recurrida resulta adecuado (racional) y que sus consecuencias o resultados se ajustan a las reglas de la lógica, de la sana crítica, que resultan, si se prefiere esa terminología, intersubjetivamente asumibles (razonable), es decir, si permiten asentar la premisa fáctica proclamada, sin que se advierta la existencia de otras alternativas que pudieran resultar también plausibles y de cierta consistencia en términos de probabilidad.

3. - Sentado lo anterior, lo cierto es que en la sentencia impugnada, como ya sucediera también en la recaída en la primera instancia, la valoración de la única prueba directa de cargo, específicamente identificada, se realiza a través de un método plenamente compartible. En tal sentido, se invoca la conocida doctrina de este Tribunal Supremo acerca de la necesidad de ponderar, en supuestos como el que ahora nos ocupa, determinados elementos o criterios que, sin constituir una regla o un compendio de requisitos de indispensable presencia, contribuyen o ayudan a acertar en el juicio y a que éste se realice siguiendo pautas razonables y suasivas. Dicho conjunto de criterios, conocido ya en la práctica forense como "triple test", constituyó así el método seguido en la resolución dictada en la primera instancia, respaldado por el Tribunal Superior, quien, además, se ocupa de recordar, con toda precisión y acierto, que el concurso de los mencionados elementos no equivale, como una suerte de resultado aritmético o taxonómico, a determinar que el pronunciamiento condenatorio solo estará justificado en el caso de que todos ellos sean "salvados" con éxito, ni tampoco, inversamente, que la ausencia de una superación satisfactoria de alguno de dichos parámetros determine inexorablemente la absolución del acusado. Solo a título de ejemplo, nuestra reciente sentencia número 569/2022, de 8 de junio, se encargaba de recordar: «No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena».

   A partir de aquí, comienza por afirmarse en la sentencia impugnada, --extremo que, en realidad, no se cuestiona por quien ahora recurre--, que la testigo de cargo es persona con relación a la cual ninguna evidencia existe, ni hay razón para vislumbrar siquiera, que pudiera padecer cualquier clase de alteración o anomalía que, o bien la impidiera o complicara percibir adecuadamente la realidad, la experiencia efectivamente vivida, o bien le impidiere o dificultase, por cualquier causa, expresarla, transmitirla, comunicarla de forma cabal. Igualmente, se pondera que tampoco existe elemento ninguno que permita justificadamente columbrar que su testimonio pudiera estar animado por cualquier clase de propósito ilegítimo o espurio. De hecho, la sentencia recaída en la primera instancia explicaba ya que ni siquiera el propio acusado había sido capaz de articular cualquier clase de beneficio o ganancia secundaria ilícita que la presentación y mantenimiento de esta denuncia pudiera reportarle. No hay motivo, por tanto, se concluye, para considerar, en términos de razonabilidad, que el testimonio aparezca viciado como consecuencia de ninguna clase de incapacidad identificable en quien lo sostiene para percibir o transmitir adecuadamente su experiencia vital, ni tampoco para considerar que la fabula, distorsiona o pervierte, impulsada por alguna finalidad injusta.

   Igualmente, la resolución impugnada ha procedido a comprobar metódicamente que el testimonio prestado en el acto del juicio por Estela resulta persistente, se mantiene con coherencia en todos sus elementos esenciales, puestas en relación las diferentes declaraciones que dejó prestadas en el procedimiento con la que rindió en el acto del juicio oral. A este respecto, se sale al paso de las objeciones aducidas, también entonces, por quien ahora recurre, relativas a que en su primera declaración/denuncia observó que el acusado había intentado penetrarla, por vía vaginal, con un frasco de colonia; mientras que después, en las posteriormente prestadas, precisó que la penetración se había producido, aunque sólo parcialmente, unos centímetros, explicando en el juicio que si se refirió a un "intento de penetración" en la primera ocasión fue para expresar, precisamente, esa idea, explicando que el acusado, cuando ella comenzó a llorar ya iniciada la referida penetración, desistió de seguir introduciendo el objeto. Por lo demás, la sentencia recurrida valora también que el relato prestado por la testigo contextualiza el suceso de forma rica en detalles, coherente e invariable, señalando el momento y la forma de este concreto ataque y explicando que el acusado, disgustado porque había tenido conocimiento de que ella había salido con sus amistades la noche anterior, le dijo que "si tanto le gustaba follar, él la iba a follar", apartando la colcha que la cubría, procediendo a arrancarle la ropa interior e inmovilizándola con un brazo, mientras le introducía unos dos centímetros "la parte más fina de un frasco de colonia", no continuando con su acción ante las protestas y lloros de ella .

   Fuera de esas objeciones, tampoco identifica quien ahora recurre ninguna otra falta relevante de coherencia o consistencia en el relato repetidamente sostenido por quien aquí se presenta como víctima. Es verdad, sin embargo, que se extiende en consideraciones, como ya lo hiciera en la primera instancia y en el marco del recurso de apelación, relativas a la persistencia o cese de la relación de pareja sentimental mantenida entre el acusado y Estela. Es verdad que ésta expresó que, al tiempo de suceder los hechos que aquí se enjuician, la relación sentimental de pareja que en su día mantuvieron había ya cesado; mientras que el acusado, en cambio, siempre sostuvo que dicha relación persistía y que, precisamente, fue a la casa en la que vivía Estela para ponerle término. Quien ahora recurre pretende obtener rendimiento de dicha falta de armonía entre los referidos relatos, arguyendo que no es cierto que la relación hubiera cesado y que las razones que el acusado invocaba para presentarse en la casa resultan ciertas (convincentes), revelando, en cambio, la falta de veracidad que imputa al relato de la testigo en este aspecto.

   En realidad, consideramos que la parte recurrente sobredimensiona la relevancia de esta falta de sintonía entre lo sostenido por la denunciante y lo que el acusado mantuvo. No es aquí lo importante si la relación que existía entre ambos puede o no "catalogarse" en la categoría de "pareja sentimental", sino cuál era el contenido, características y significado de la relación que, indudablemente, persistía entre ambos. Es obvio que, --siempre pero más seguramente en la actualidad--, las distintas relaciones interpersonales presentan morfologías muy distintas, refractarias muchas veces a una clasificación exacta o predeterminada. En particular, el concepto de "pareja sentimental" modernamente alberga situaciones de hecho tan dispares que, algunas de ellas en particular, posiblemente se resistan a ser introducidas, al menos con igual facilidad, en el "molde social". Sin embargo, la cuestión aquí es puramente semántica. Fueran pareja sentimental o no lo fueran, al tiempo de producirse los hechos, se autodenominaran de esa manera o no, lo relevante ahora son las concretas características de su relación, estas sí suficientemente acreditadas. Es, incluso, posible, --aunque no relevante a los efectos que ahora importan--, que ante una misma relación personal alguno de sus protagonistas la considere (desde el principio o todavía) como una "pareja sentimental" y no el otro.

   Lo cierto, en el caso, es que el acusado y la denunciante, tal y como se declara probado en el relato de hechos probados, comenzaron una relación sentimental "convencional" en el mes de febrero de 2016, llegando a convivir en el domicilio de los padres de aquél hasta el mes de mayo del año siguiente. En esa fecha se separaron. Se retomó la relación con posterioridad hasta el punto de que ambos llegaron a contraer matrimonio en el mes de julio de 2017, sin que, sin embargo, la convivencia se reanudara en ningún momento entre ellos. Se afirma en el relato de hechos probados que, en cuanto tal, la relación de pareja sentimental cesó poco después de contraer matrimonio "aun cuando la pareja seguía teniendo una relación de amistad especial". En este contexto, nada aportaría ahora establecer, si fuera posible, los límites, deslindar los respectivos perímetros, entre lo que pueda considerarse " pareja sentimental" y "relación de amistad especial", en particular cuando ésta última incluye encuentros, más o menos ocasionales, de significado sexual. En todo caso, de lo que no cabe duda es de que Estela, aunque compartiera encuentros amistosos incluso con la familia del acusado y participara, en ciertas ocasiones, en las reuniones de esta, en innumerables oportunidades expresó al acusado su deseo de realizar una vida independiente de él. No ya porque la convivencia nunca llegara a reanudarse entre ambos, sino porque con toda evidencia así resulta de las conversaciones que intercambiaban, que obran en las actuaciones y que el acusado reconoce (admitiendo en su recurso que pudiera haber sido excesivamente insistente en alguna ocasión), en las que ella de manera repetida le hace ver que no tiene que dar explicación alguna respecto de su conducta o actividades, que perfila sus planes cotidianos al margen del acusado y que ni siquiera le comenta la realización de viajes al extranjero u otras cuestiones relevantes, --por más que el llegara a conocerlos a través de procedimientos o fuentes no esclarecidas--, llegando incluso a advertirle, en más de una oportunidad, de que, si seguía insistiendo en sus indebidas fiscalizaciones o requerimientos, llegaría a bloquearle el teléfono. Es evidente, en este contexto, que fuera o no el propósito del acusado poner término a la relación que hasta ese momento mantenía con la denunciante, y tuviera o no la creencia de que esa relación presentaba una naturaleza equivalente o encuadrable en el marco de una "pareja sentimental", su inesperada visita al domicilio de ella, presentándose en el mismo mientras aún dormía, estaba inmediatamente animada, como siempre sostuvo la denunciante, por el propósito de recriminarle que la noche anterior hubiera estado acompañada en un establecimiento de ocio, relacionándose con personas que, por diferentes razones, no eran del gusto del acusado.

4. - Las quejas del recurrente se focalizan en la que considera ausencia de elementos objetivos de corroboración que pudieran reforzar el relato, más allá de la simple y sola voluntad de quien lo sostiene. La sentencia impugnada, sin embargo, no deja tampoco de abordar esta cuestión de forma, a nuestro parecer, plenamente satisfactoria. En este sentido, se observa en la resolución recurrida que el parte de asistencia médica (folio 59) consigna la presencia de una zona eritematosa de aproximadamente 1 cm "compatible con la dinámica del hecho, pues la víctima explicó cómo el acusado la inmovilizó empleando un codo que colocó sobre su brazo izquierdo mientras con el derecho le introducía el frasco de colonia en la vagina. En el informe forense (folio 74), por su lado, se constata equimosis de color verduzco en la misma zona, compatible con la evolución de la herida". A su vez, se pondera que Estela presentaba una erosión en la cadera, no reflejada en el primer informe de asistencia, pero que se describe en el emitido por el médico forense. Se razona al respecto en la sentencia recaída en la primera instancia que dicha erosión, bien pudo pasar desapercibida al facultativo en el primer examen o bien, incluso, revelarse sobre la piel con posterioridad (circunstancia, ciertamente, poco probable si se tiene en cuenta que no se trata de un hematoma, que puede tardar un cierto tiempo en manifestarse, sino de una erosión, de presentación instantánea). Es posible, desde luego, que la misma pasara inicialmente desapercibida. En cualquier caso, con consideraciones que sólo podemos aquí compartir, el Tribunal Superior de Justicia explica que la ausencia de lesiones en la zona de la cadera en absoluto excluye que, tal y como la denunciante sostuvo, el acusado procediera a arrancarle con violencia la ropa interior. Considera el recurrente que dicha alternativa resulta inverosímil, más es obvio que ni la denunciante describe en su relato una violencia extrema brutal para dicho fin, ni la resistencia del tejido de dicha clase de prendas la exige para su ruptura.

   Igualmente, se pondera por el Tribunal Superior de Justicia, la existencia de otros elementos, no irrelevantes en la valoración probatoria, tales como la destrucción de distintos objetos personales de la denunciante por parte del acusado. Así, se explica: "los objetos dañados por el apelante (folios 142 y ss) que, por su diversidad y relación personal con la víctima (v.gr. ropa interior, blusa, secador de pelo, plancha alisadora de pelo) se explican mejor en la hipótesis acusatoria que en la defensiva, expresiva de que se sentía engañado y que "tomó la justicia por su mano" limitándose a romper algunos objetos que él había pagado a la víctima".

   Igualmente se valora en la sentencia impugnada que los agentes de la guardia urbana que se entrevistaron en un primer momento con la denunciante declararon en el juicio que la misma se encontraba "llorosa y asustada". También se pondera, finalmente, el resultado del testimonio prestado por la propia cuñada del acusado en el acto del juicio oral, relativo a que, cuando le reprochó a Estela que no hubiera hablado con ella antes de presentar la denuncia, como había hecho otras veces, ésta le manifestó que en esa oportunidad "era más grave" porque "había intentado meterle un frasco de colonia".

   Tampoco podemos darle la razón a la parte recurrente por lo que respecta a su queja relativa a que la sentencia impugnada no haya procedido a valorar cumplidamente la eventual prueba de descargo. En particular, por lo que se refiere al testimonio del compañero de piso, al que el recurrente extensamente se refiere en su impugnación, tampoco podemos si no refrendar las razonables consideraciones que se contienen en la resolución impugnada. Es obvio que el mencionado testimonio se produjo en términos sumamente dubitativos, sin que su protagonista recordase siquiera haber sido la persona que abrió la puerta al acusado el día de los hechos. Cierto es que señaló que no había escuchado ruidos que le parecieran extraordinarios. Pero cierto es también que el testigo indicó que su habitación estaba distante de la de la víctima y que "entre medias, se encontraba en la cocina por lo que, aun habiéndose producido ruidos, podría no haberlos escuchado". Más allá de lo anterior, como también se destaca en la resolución impugnada, el hecho cierto es que no puede caber duda razonable alguna de que, los escuchara o no el mencionado testigo, ruidos extraordinarios hubieron de proceder de la habitación, aunque solo fuera debido a que, tal y como el propio acusado reconoce sin ambages, en el curso de la discusión mantenida con la denunciante, aquel procedió a romper varios de los objetos personales de ella, después de reprocharle cuanto le pareció oportuno acerca de su conducta.

   Consideramos, en definitiva, que ha existido, en el caso, prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente desarrollada y suficiente para trasladar convicción de certeza acerca de los hechos que se declaran como probados en la resolución impugnada, suficiente para enervar la presunción interina de inocencia, excluyendo, en términos de razonabilidad, otras alternativas plausibles, siquiera mínimamente probables.

   El motivo se desestima.

Eventual incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre .- Habiendo entrado la norma en vigor con posterioridad, no ya a la comisión de los hechos y al dictado de la sentencia impugnada, sino incluso después de interponerse el presente recurso de casación, resolvió este Tribunal dar traslado a las partes para que tuvieran oportunidad de pronunciarse acerca de la eventual incidencia que dicha ley orgánica pudiera proyectar sobre la pena concretamente impuesta.

Evacuando el referido traslado la defensa del acusado expresó que, a su parecer, la nueva normativa le resultaba desfavorable y, en consecuencia, evidentemente no sería de aplicación; criterio del que participa también el Ministerio Público.

Ambos tienen razón. Los hechos aquí enjuiciados se calificaron como constitutivos de un delito de agresión sexual de los entonces previstos en los artículos 178 y 179 del Código Penal, concurriendo en la conducta del acusado una circunstancia atenuante (reparación del daño) y otra agravante (parentesco). Dichos preceptos establecían una pena abstracta que discurre entre los seis y los doce años de prisión, habiendo sido impuesta, en concreto, la pena de seis años de prisión. Conforme a la regulación legal sobrevenida, la conducta habría de sancionarse también conforme a los artículos 178 y 179 del código penal, con aplicación, igualmente, de las previsiones que se contienen en el actual artículo 180.1,4 (cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia), concurriendo en la conducta del acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño. Dichos preceptos determinarían la imposición de una pena abstracta de entre siete y quince años de prisión que, aun impuesta en su mínima extensión legal posible, sobrepasaría la sanción establecida en la sentencia impugnada. En cuanto regulación desfavorable, es claro que no puede ser aplicada retroactivamente.

Dilaciones indebidas "sobrevenidas".- 1.- Precisamente, en el escrito presentado por la defensa del acusado, a los efectos de determinar la eventual incidencia que pudiera proyectar la entrada en vigor de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, aprovecha para suscitarse la eventual aplicación de una nueva circunstancia atenuante (dilaciones indebidas) sobre la base de la que considera excesiva demora en la tramitación de este mismo recurso de casación. Explica la recurrente que ha sido este el primer momento en el que tuvo oportunidad de incorporar la cuestión a debate, habida cuenta de que las dilaciones se habrían producido precisamente en el marco y desarrollo mismo del recurso de casación. Discurre acerca de que incluso, aunque la demora resultara consecuencia de "deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa", esto no impediría la aplicación de la circunstancia atenuante que se demanda. Y concluye que "en cuanto al periodo de dos años en la tramitación del presente recurso como circunstancia merecedora de la consideración de dilación simple, nos remitimos, por analogía, a las sentencias dictadas por esta Excma. Sala en las que se valora y aprecia como circunstancia atenuante el retraso del órgano de enjuiciamiento al momento de dictar sentencia en primera instancia tras la celebración del correspondiente acto del juicio oral".

2. - La pretensión de la parte, así formulada, no puede ser acogida. Primeramente, este Tribunal en repetidas oportunidades ha expresado que solo de un modo excepcional y restrictivo es dable aplicar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, exclusivamente como consecuencia de eventuales demoras o retrasos que pudieran haber tenido lugar con posterioridad al dictado de la sentencia recaída en la primera instancia (o, incluso, con posterioridad a la celebración del acto del juicio oral). No toda posible dilación, aún indebida, que pudiera identificarse como presente a lo largo de todo el proceso, incluida su fase de ejecución, podría determinar la aplicación de la circunstancia atenuante que aquí se reivindica. Lo explicaba, en un supuesto análogo al que ahora nos ocupa, por ejemplo, nuestra sentencia número 445/2022, de 5 de mayo, señalando: «Para dar respuesta a la pretensión hemos de plantearnos si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso; es decir, si podemos sumar los lapsos temporales originados por la sustanciación del recurso. Buena parte de ellos tienen como causa al propio condenado que a partir de un momento dado quedó como único recurrente.

Hay razones materiales para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante: no hay una diferencia relevante desde el punto de vista de su fundamento (pena natural).

Pero también hay buenas razones procesales, legales, constitucionales, y hasta pragmáticas de política legislativa, que podrían erigirse en óbice para su valoración a estos efectos. Aceptar la relevancia de las dilaciones en fase de recurso invitaría a todo condenado a interponer siempre recurso: aunque no hubiese razones para ello, abrir un trámite de impugnación supondría siempre abrir también la posibilidad de lograr una atenuación si surgen retrasos que, paradójicamente, serían bienvenidos. Podría en algún caso convertirse en un acicate para recurrir; más en supuestos en que se rozaba el dintel inferior bien de la atenuación, bien de su cualificación. Para alcanzarlas bastaría un poco de "suerte" en la impugnación, suerte, que se concretaría en unos deseados -y buscados inconfesadamente- retrasos. Ciertamente hay mecanismos para atajar esas estrategias ( art. 11 LOPJ y no cómputo de los retrasos que sean reprochables al condenado). Pero esos correctivos no siempre son de fácil aplicación. En principio la interposición legítima de un recurso, por bajo que sea el pronóstico de prosperabilidad, no puede considerarse dilación descontable. Pensemos en este concreto caso: ¿le diríamos al recurrente que no tomamos en consideración el tiempo transcurrido desde el anuncio del recurso -finalmente desestimado- por ser él el causante último de los retrasos?

El doble escalón impugnativo -apelación y casación- existente desde 2015 multiplicaría las posibilidades de sumar tiempos para alcanzar los periodos necesarios para la atenuante o para su cualificación; más si se cuenta como involuntaria aliada en esa lucha con una maltratada administración de justicia cuyos engranajes parecen oxidados por falta de inversión y la penuria de medios materiales y personales.

Si la atenuante tiene por finalidad reparar el padecimiento en un derecho fundamental (pena natural), resulta contradictoria su apreciación con la constatación (clara y evidente; o implícita) de que las dilaciones, lejos de provocar padecimientos o perjuicio, han reportado un beneficio, perseguido directamente o, por lo menos, interiormente deseado, ligado a la postergación del momento de ejecución de la sanción. No siempre la prontitud del castigo y el pasar página constituyen lo querido efectivamente por el infractor que, a veces (lo contrario es solo una presunción), prefiere que transcurra el mayor tiempo posible hasta la ejecución de la pena. Si la ratio de la atenuación radica en compensar un perjuicio, hay que ponderar la intensidad de ese daño o, su posible inexistencia en el caso concreto.

De esa forma, además, se estaría indirectamente provocando la lesión del mismo derecho -derecho a la celeridad procesal-, de las partes activas del proceso.

Constatar que se ha lesionado el derecho a un proceso en un plazo razonable en abstracto, no necesariamente significa que se han producido perjuicios reales que merecen ser paliados y compensados, con un beneficio legal que se traduce en una reducción penológica.

Junto a estas consideraciones que enlazan con el fundamento de la atenuante y, por tanto, están vinculadas a una interpretación teleológica (aunque sin que podamos mediante ella contrariar la dicción de la ley), se detectan también problemas de estructura procesal, basados en la misma arquitectura del proceso.

Se ha dicho que cierta contradictio in terminis anida en la casación (o, en su caso, revocación) de una sentencia por no apreciar una atenuante basada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería correcto casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por haber sobrevenido una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también ligada al transcurso del tiempo). La terminología que utiliza el recurrente -atenuante sobrevenida- aflora este germen de contradicción que encierra ese planteamiento.

Son concebibles atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que, en todo caso, tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el Código Penal de 1995 fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicio es tesis con un andamiaje jurídico frágil, etéreo, salvo que sacrifiquemos o modulemos hasta casi deformarlos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de traicionar la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con la base de retrasos posteriores a la sentencia padecerá siempre -mucho o poco o todo- el principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no se habían producido los hechos determinantes de esa pretendida atenuación. No habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Y quedarán subsistentes muchas incoherencias y paradojas: ¿por qué no dar el mismo tratamiento a las dilaciones en la resolución de la casación, o de la previa apelación?; ¿por qué los retrasos en la sentencia de casación han de merecer una solución distinta?; ¿acaso si se insta la atenuante en un incidente de nulidad propiciando la contradicción ya claudicaría ese obstáculo para esa apreciación de la atenuante basada en que la casación se tramitó con agilidad pero luego se postergó en demasía el señalamiento?; el retraso al redactar la sentencia de casación ¿debiera dar lugar a reabrir la deliberación para debatir si se aprecia la atenuante? ¿precedida de una audiencia previa para propiciar la contradicción, trámite que, además, acrecentaría paradójicamente las dilaciones?

Y, extremando la cuestión, llevándola casi al paroxismo, ¿no producen los mismos presuntos trastornos en principio los retrasos en la ejecución?; ¿qué razones hay para negar la atenuante a quien ve cómo se tarda, sin razón alguna, en ejecutar la sentencia dictada contra él?; ¿No estaríamos ante una posible causa de revisión: hechos sobrevenidos que determinarían una pena inferior ( art. 954 LECrim) ?

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado o una ejecución indebidamente postergada. No existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: son también dilaciones indebidas. Y en todo caso, es afirmable la violación de ese derecho de rango constitucional y consagrado también a nivel supranacional que obliga a la máxima celeridad en todo el proceso; no solo en la fase declarativa. Otra cosa es la atenuante como mecanismo que no pretende dar solución legal a todos los casos de dilaciones indebidas sino solo a las que operan en un proceso penal en perjuicio del condenado y con ciertos condicionantes. Hay dilaciones compensables por esta vía y otras que no lo son. El diferente tratamiento no es argumento para asimilarlas todas.

En ocasiones se ha dicho que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante ha de ser el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá de ese momento procesal no sería posible la atenuación al no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Pero la afirmación no puede ser tan global. Esa falta de contradicción, si nos paramos a meditar, podría ser subsanada mediante una petición expresa de la parte afectada o promoviendo una nulidad ( art. 241 LOPJ).

Es controvertido, según lo expuesto, que puedan computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso. ¿Constituyen esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto; aunque no podemos dejar de constatar la posición en ese punto de la jurisprudencia vigente.

Esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica, anterior a 2010, como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha visto en esas objeciones un obstáculo infranqueable, a veces de modo un tanto inercial, otras a regañadientes, y, en otras incluso con entusiasmo, para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre) o de indisimuladas reticencias ( STS 204/2022, de 8 de marzo: "Tiene razón la defensa cuando lamenta el tiempo transcurrido desde la interposición del recurso hasta su resolución definitiva. La sentencia que dicta la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona está fechada el 21 de noviembre de 2017. Se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma el 7 de diciembre de 2017, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, se dictó sentencia el día 3 de febrero de 2020. A pesar de que la sentencia lleva como fecha el 3 de febrero de 2019, en realidad, tal como consta en varios certificados que emite el Letrado de la Administración de Justicia del TSJ de Cataluña, (cfr. folios 1 y 3 del rollo de casación), la fecha de la sentencia es de 3 de febrero de 2020. Es decir, que se tardó más de dos años en dictar sentencia").

Por consiguiente, pese a que el procedimiento en sus fases de investigación y enjuiciamiento se ajustó a parámetros temporales de cierta normalidad, la segunda instancia implicó una paralización absolutamente injustificable en el término ordinario para dictar sentencia, lo que por sí solo haría procedente la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

La cuestión suscitada por el recurrente es susceptible de diferentes perspectivas. De entrada, todas las atenuantes señalan una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable ( art. 21.4 CP), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral ( art. 21.5 CP). Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. En efecto, la apreciación de una atenuante, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación.

Pese a todo, en anteriores resoluciones hemos puntualizado, en una jurisprudencia que puede ya considerarse plenamente consolidada y que se ha visto reforzada por la reforma introducida por la LO 5/2010 -que amplió el ámbito de aplicación de la atenuante al relacionar la dilación indebida con "... la tramitación del procedimiento..."- que la duración injustificada que ha podido generarse durante el tiempo legalmente previsto para el dictado de la sentencia, puede ser reparada mediante la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP. Así lo hemos reconocido en la STS 134/2005, 18 de noviembre (22 meses para dictar sentencia); STC 178/2007, 23 de julio (21 meses); STS 1165/2003, 18 de septiembre y 1445/2005, 2 de diciembre (15 meses); STS 217/2006, 20 de febrero (13 meses); STS 600/2008, 10 de octubre (10 meses); STS 681/2003, 8 de mayo (9 meses)").

La reiteración de pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral (además de las ya citadas y como más reciente STS 22/2021, de 18 de enero) roturan el camino para no negar radicalmente la valoración de ese lapso de tiempo posterior a la sentencia, a efectos de la estudiada atenuante.

Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento del visto para sentencia parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento. Podrá tener incidencia excepcionalmente el acopio de pruebas novedosas sobre hechos anteriores a la sentencia; pero no el acaecimiento de nuevos hechos. El objeto del proceso penal -el hecho justiciable con todas sus circunstancias- cristaliza definitivamente en el instante en que se pronuncia esa fórmula quasi sacramental ("visto para sentencia")».

Finalmente, resulta importante señalar aquí que no advertimos, --ni siquiera admitiendo, por vía de excepción, la eventual aplicación de la circunstancia atenuante reclamada como consecuencia de las dilaciones producidas en la tramitación del presente recurso de casación--, que éstas, efectivamente, hayan tenido lugar. Primeramente, porque quien aquí recurre no se entretiene en señalar cuáles serían los períodos temporales de indebida paralización que denuncia. El escrito de interposición del recurso fue formalizado en fecha 23 de junio de 2021. Como resulta preceptivo, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó, en escrito de fecha 20 de octubre del mismo año, la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación. Se dio traslado después a la parte recurrente, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, presentando ésta el correspondiente escrito con fecha 22 de octubre de 2021. Admitido el recurso de casación y pendiente de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, se dictó diligencia de ordenación de fecha 13 de enero del presente año, a los efectos de que las partes adujeran lo pertinente acerca de la eventual incidencia que la entrada en vigor de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre pudiera proyectar sobre la pena concretamente impuesta al acusado en esta causa, señalándose, tras la correspondiente presentación de sus alegaciones por las partes, fecha para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso (el siguiente día 21 de junio del presente año). En definitiva, no señala la parte ninguna concreta dilación indebida en la tramitación del recurso, aunque se queja, esto sí, de la prolongada duración de la misma en su conjunto, por más que se corresponda con el tiempo empleado ordinariamente en la tramitación de recursos de casación interpuestos contra sentencias en las que el condenado no se encuentra en situación de prisión provisional.

Ciertamente, este Tribunal Supremo viene observando, con relación a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que la inexistencia de periodos concretos de paralización debidamente identificados, no cierra definitivamente el paso a la misma cuando, la tramitación del procedimiento en su conjunto, antes de llegar a la fecha de celebración del juicio, exceda, por diferentes razones, de unas determinadas magnitudes que justifiquen su consideración como incompatible con el derecho a ser juzgado en un "plazo razonable", al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Y así, puede identificarse como parámetro jurisprudencial valorativo a este respecto, con criterio flexible, la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cuando entre el momento en que el procedimiento comienza y la fecha de celebración del juicio oral han transcurrido cinco años (en este sentido, sentencias números 73/2023, de 8 de febrero; 808/2022, de 7 de octubre; o 654/2022, de 29 de junio).

En el caso, lo cierto es que los hechos que aquí resultan enjuiciados tuvieron lugar el pasado día 28 de marzo de 2018, habiendo sido enjuiciado y sentenciado en primera instancia el acusado, recurrente ahora, aproximadamente dos años después, habiéndose desestimado también su recurso de apelación y ahora el de casación en un periodo próximo a estos referidos cinco años a los que nuestra jurisprudencia alude, no con relación a que hubiera sido obtenida una sentencia firme, sino respecto al período transcurrido entre el comienzo del procedimiento y la celebración del juicio.

Evidentemente, el periodo invertido en la tramitación del recurso de casación no resulta satisfactorio, por más que no se aparte del ordinariamente invertido en supuestos análogos cuando la causa es sin preso. Pero ello no justifica, a nuestro juicio y por las razones explicadas, la aplicación de la circunstancia atenuante que aquí se reclama.

De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.