STS 407/2023, 7 de Junio de 2023

La Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia estimatoria de la misma en la que se declare la nulidad de la comunicación empresarial de fecha 7 de julio de 2020, en la que se comunicaba el nuevo sistema de incentivos de los Gestores Integrales de Tramitación, por suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las previstas en el artículo 41.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, sin que la empresa haya seguido el procedimiento previsto el artículo 41.4 ET.

Subsidiariamente a la anterior pretensión, interesamos que se declare injustificada tal medida, reconociéndose el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo.

Condenando en ambos casos a la demandada a estar y pasar por dicha resolución.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 4 de marzo de 2021, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: CON DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR UGT contra HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN, a la que adhirió CCOO, absolvemos a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la misma".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- UGT es un sindicato más representativo a nivel nacional y tiene suficiente implantación en la empresa demandada. El presente conflicto afecta al colectivo que presta servicios como Gestor Integral de Tramitación en diversos centros de trabajo ubicados en más de una Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.- En los contratos de trabajo del personal afectado por el presente conflicto se estipula una retribución variable de la forma siguiente:

"El trabajador tendrá derecho a una retribución variable trimestral discrecional de acuerdo con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la Compañía y que serán comunicados at inicio de cada ejercicio. Dicha cantidad supondrá como máximo un 15% del sueldo bruto fijo anual (en su caso, parte proporcional desde su incorporación) no teniendo en ningún caso consideración de consolidable. La percepción de esta retribución variable comenzará a devengarse desde la fecha de incorporación a la compañía, aunque su primer periodo de cobro será una vez pasados los primeros 6 meses efectivos en la compañía y será necesario que el empleado se encuentre activo en la compañía a la fecha de abono de los mismos. "

TERCERO.- El día 2 de abril de 2.019 la empresa comunicó a los trabajadores a la RLT los objetivos para la retribución variable en la forma que obra en los descriptores 20 a 23 cuyo contenido damos por reproducido.- descriptores 20 a 23-.

Dicho sistema de objetivos que estuvo vigente hasta el 7-7-2.020 aparece recogido en el descriptor 49.

CUARTO.- El día 7-7-2.020 la empresa comunicó a los trabajadores y a la RLT los objetivos para la retribución variable correspondiente al tercer trimestre de 2.020 en el que se expresa que: " con respecto a los Incentivos de Tramitación, se han establecido dos tipos de incentivos;

1. El "ranking bau" aplicable a situaciones "normales" .

2. El "ranking de contingencia" que, como su propio nombre indica, aplicará en situaciones de contingencia telefónica.

Este trimestre los incentivos de los Gestores integrales de Tramitación se medirán conforme a los incentivos de contingencia."

A dicho correo se le adjuntaban los nuevos objetivos. La forma de operar tales objetivos aparece recogido en el descriptor 51.

El 23 de julio de 2.020 se aportó una corrección de los objetivos para los Gestores de integrales de Front.- descriptor 53-.

QUINTO.- El nuevo sistema de incentivos comunicado en fecha 7 de julio de 2020 introduce modificaciones en elementos clave del sistema de retribución variable vigente hasta esa fecha.

Las modificaciones llevadas a cabo respecto del anterior sistema de retribución variable de los "Gestores Integrales de Tramitación" se resumen en los siguientes puntos:

- Se han establecido o incrementado elementos de valoración grupales donde antes o no existían o únicamente se tenía en cuenta el cumplimiento individual de cada trabajador para acceder al incentivo.

- En el anterior modelo existían dos ítems o elementos de valoración que solo se medían individualmente, y que ahora han pasado a ser colectivos. Se trata de los ítems "Aging" y "Wip" que además de tener un componente individual pasan a tener un contenido mixto en el que se ponderan parámetros de tipo colectivo.

- Se ha incluido un condicionante que antes no existía en dos de los elementos de medición a tener en cuenta para la obtención del incentivo. Así, en los ítems "Productividad Atendidas x Hora" y "Productividad Emitidas x Hora", que miden cuantitativamente las llamadas emitidas o recibidas por los agentes, la empresa ha introducido en el nuevo sistema de incentivos un requisito adicional que no figuraba en el anterior cuando se indica que el cumplimiento de dichos ítems queda "supeditado a la calidad de las llamadas", y "en caso de identificar mala praxis el valor de los indicadores quedará anulado".

-Para el colectivo de Gestores Integrales de Tramitación, la empresa ha introducido un "ranking de contingencia" que, según aquélla, se aplicará en situaciones de contingencia telefónica, que no se encontraba en el anterior sistema de incentivos vigente en la compañía. El ranking de contingencia hace referencia a aquellas situaciones en las cuales la empresa, por acumulación de actividad o por falta de personal (por ejemplo, durante los períodos vacacionales de los trabajadores), desvincula a los Gestores Integrales de Tramitación de los ítems de medición fijados previamente en el sistema de incentivos comunicado para pasar a hacer tareas que originariamente corresponde realizar a los Gestores Integrales de "Front", con la incidencia que puede llevar aparejada para la obtención del incentivo para el colectivo de tramitación.- conforme..

SEXTO.- La empresa ha abonado en concepto de retribución variable al colectivo afectado por el presente conflicto las siguientes cantidades:

- En el primer trimestre de 2020 (de enero a marzo) 166.574,06 euros.

- En el segundo trimestre de 2.020 ( de abril a junio) 186.171,61 euros.

- En el tercer trimestre de 2.020 (de julio a septiembre) 189.166,45 euros".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 20 de abril de 2023 , se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 6 de junio de 2023.

Cuestión planteada y resolución recurrida.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación es si la variación introducida el 7 de julio de 2020 en la retribución variable del colectivo afectado por el conflicto constituyó o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

2. El conflicto afecta al colectivo de la empresa que presta servicios como gestor integral de tramitación.

   En los contratos de trabajo del personal afectado por el conflicto se estipula una retribución variable en los términos que constan en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida y que se examinarán en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

   El 2 de abril de 2019 la empresa comunicó a los trabajadores y a su representación legal los objetivos para la retribución variable, sistema que estuvo vigente hasta el 7 de julio de 2020.

   El 7 de julio de 2020 la empresa comunicó a los trabajadores y a su representación legal los objetivos para la retribución variable correspondiente al tercer trimestre de 2020. Este nuevo sistema de incentivos introdujo modificaciones en elementos clave del sistema de retribución variable vigente hasta aquella fecha.

   La empresa ha abonado en concepto de retribución variable al colectivo afectado por el conflicto las siguientes cantidades:

   - En el primer trimestre de 2020 (de enero a marzo) 166.574,06 euros.

   - En el segundo trimestre de 2020 ( de abril a junio) 186.171,61 euros.

   - En el tercer trimestre de 2020 (de julio a septiembre) 189.166,45 euros.

3. La Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), interpuso demanda de conflicto colectivo contra la empresa, solicitando la declaración de nulidad de la comunicación empresarial de 7 de julio de 2020, por suponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET, sin que la empresa haya seguido el procedimiento previsto en este precepto legal. A la demanda se adhirió CC.OO-Servicios.

   La sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 34/2021, 4 de marzo de 2021 (proc. 280/2020), desestimó la demanda.

   Apoyándose en la doctrina de la STS 437/2020, de 11 de junio (rec. 168/2019), la sentencia de la Audiencia Nacional rechaza que la decisión empresarial sea una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET.

   La sentencia entiende, en primer lugar, que el pacto que recogen los contratos individuales de trabajo implica que es a la empresa a la que le compete tanto el desarrollo como la fijación de los objetivos trimestrales, sin que se supedite la variación de los mismos a la negociación con la representación social y sin que se establezcan los criterios que debe tener en cuenta el empleador a la hora fijar los objetivos.

   Y la sentencia afirma, en segundo lugar, que no se ha acreditado que los objetivos que se comunicaron el 7 de julio de 2020 afecten a la dignidad de los trabajadores, ni a derechos fundamentales, ni que los mismos resulten inalcanzables. Es más -razona la sentencia- se ha constatado que la cantidad abonada en concepto de retribución variable una vez que se implantó el nuevo sistema de incentivos ha sido levemente superior a la devengada en el trimestre precedente en el que se calcularon los mismos conforme al sistema anterior y netamente superiores a los devengados en el primer trimestre de 2020.

El recurso de casación, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal.

1. FeSMC-UGT ha recurrido en casación la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 34/2021, 4 de marzo de 2021 (proc. 280/2020). CC.OO se ha adherido al recurso de casación.

   El recurso de casación tiene tres motivos, el primero de ellos formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS y los dos restantes al amparo del artículo 207 e) LRJS. Los motivos se examinarán en los siguientes fundamentos de derecho.

   El recurso de casación solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda inicial de FeSMC-UGT.

2. La empresa ha impugnado el recurso de casación.

   La impugnación solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de casación.

El motivo de revisión fáctica.

1. El primer motivo del recurso de casación, formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS, solicita la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico, que pasaría a ser el séptimo.

2. En ese nuevo hecho probado se recogerían dos correos electrónicos dirigidos por la empresa al comité de empresa de Madrid, en fechas 9 de abril de 2019 y 18 de agosto de 2020, sobre el tiempo medio operativo que tendrían que durar las llamadas en las que interviene el colectivo de trabajadores afectado.

   De conformidad con lo que expone el motivo, la incorporación de este nuevo hecho probado séptimo acreditaría que, frente a la conclusión alcanza por la sentencia recurrida, los objetivos comunicados el 7 de julio de 2020 serían inalcanzables para conseguir la retribución variable, concretamente -se afima- para alcanzar la totalidad de dicha retribución.

3. La propia formulación del motivo revela que no expresa sino una discrepancia con la valoración de la sentencia recurrida. Y obviamente no puede prevalecer la apreciación subjetiva e interesada de la parte, frente a la más objetiva e imparcial del órgano judicial.

   En todo caso, el hecho de que la sentencia recurrida no haya declarado probado lo que el motivo quiere que se dé por probado no revela error alguno por parte de la sala de lo social de la Audiencia Nacional, sino -como decimos- el mero interés de la parte recurrente de que, por encima de la judicial, prevalezca su valoración sobre lo que debe o no ser incorporado al relato fáctico.

   Sabido es, por lo demás, que la revisión fáctica no puede prosperar si lo que se pretende incorporar al factum es contradicho por otros elementos probatorios valorados por el órgano judicial. Y el caso es que, conforme consta en el hecho probado sexto, y tal y como razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, la cantidad abonada en concepto de retribución variable, una vez que se implantó el nuevo sistema de incentivos, ha sido levemente superior a la devengada en el trimestre precedente en el que se calcularon los mismos conforme al sistema anterior y netamente superiores a los devengados en el primer trimestre de 2020. Ello se compadece mal con el supuesto carácter inalcanzable de los objetivos establecidos en la comunicación de 7 de julio de 2020.

   Finalmente, es asimismo sabido que, para que pueda prosperar, el error debe ser claro y patente y emanar de forma directa del documento invocado, sin necesidad de conjeturas, deducciones, argumentos o valoraciones. Y, desde luego, la alegada imposibilidad de alcanzar los objetivos mencionados en la comunicación de 7 de julio de 2020 está lejos de saltar a la vista de forma directa e incontestable, y sin necesidad de operaciones o argumentaciones adicionales, de los correos que el motivo quiere incorporar. El propio recurso, en su motivo segundo, afirma que "una sencilla operación matemática" basta para concluir lo inalcanzable de los objetivos. Pero si hace falta una operación matemática, por sencilla que sea, ello revela, en sí mismo, que la equivocación del juzgador no es evidente a la vista del documento, sin necesidad de realizar operaciones, deducciones o mayores argumentaciones.

4. Lo razonado impide estimar el primer motivo del recurso.

Los motivos de infracción de norma.

1. Los motivos segundo y tercero del recurso, formulados ambos al amparo del artículo 207 e) LRJS, denuncian la infracción del artículo 41.1 d) ET y de la jurisprudencia que los motivos citan. Ello permite un examen conjunto de los dos motivos, si bien hay que señalar que el motivo segundo insiste en la supuesta "imposibilidad manifiesta" de alcanzar los objetivos señalados en la comunicación de 7 de julio de 2020.

   El motivo segundo incurre así en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas de las que declara probadas la resolución recurrida. Remitimos, por todas y entre las más recientes, a las SSTS 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021), y 273/2023, de 13 de abril (rec. 217/2021).

2. Sea como fuere, debemos examinar, en todo caso, si la comunicación empresarial de 7 de julio de 2020, sobre los objetivos para la retribución variable correspondiente al tercer trimestre de 2020, supuso una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET, que debería haberse tramitado, en consecuencia, conforme al procedimiento establecido en ese precepto legal.

   Como ya hemos anticipado en el fundamento de derecho primero, los contratos de trabajo del personal afectado por el conflicto incorporan una previsión sobre retribución variable, que, tal como se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, tiene el siguiente tenor literal.

   "El trabajador tendrá derecho a una retribución variable trimestral discrecional de acuerdo con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la compañía y que serán comunicados al inicio de cada ejercicio. Dicha cantidad supondrá como máximo un 15% del sueldo bruto fijo anual (en su caso, parte proporcional desde su incorporación) no teniendo en ningún caso consideración de consolidable. La percepción de esta retribución variable comenzará a devengarse desde la fecha de incorporación a la compañía, aunque su primer periodo de cobro será una vez pasados los primeros 6 meses efectivos en la compañía y será necesario que el empleado se encuentre activo en la compañía a la fecha de abono de los mismos."

   Como puede comprobarse, la retribución variable "trimestral" es "discrecional" de acuerdo con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la empresa y que serán comunicados al inicio de cada ejercicio. La retribución variable trimestral puede llegar como máximo al 15 por ciento del salario bruto anual, no teniendo en ningún caso la consideración de "consolidable."

   Es unilateralmente la empresa, así, quien de forma discrecional determina la trimestral retribución variable, de acuerdo con los criterios de la política empresarial de incentivos. Las cantidades percibidas en concepto de retribución variable no son consolidables. Y lo único que tiene que hacer la empresa es comunicar los criterios mencionados.

   En consecuencia, cuando el 7 de julio de 2020 comunica a los trabajadores y a su representación legal los objetivos para la retribución variable correspondiente al tercer trimestre de 2020, la empresa no está sino ateniéndose a las previsiones que se recogen expresamente en los contratos de trabajo del personal afectado por el conflicto, previsiones que en ningún caso se han cuestionado.

3. El artículo 26.3 ET establece expresamente que, en defecto de negociación colectiva, es el contrato de trabajo el que determina la estructura del salario, que comprenderá el salario base, y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. El precepto legal añade que igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, previendo que no tendrán el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

   Por su parte, el artículo 41.2 ET dispone que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden afectar a las "condiciones reconocidas" a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Y entre las materias cuya afectación tiene, ejemplificativamente, la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo está, en efecto, el "sistema de remuneración y cuantía salarial" ( artículo 41.1 d) ET.

   Lo que sucede en el presente supuesto es que la trimestral retribución variable está reconocida en los términos expuestos de determinación empresarial discrecional, de acuerdo con los criterios de la política de incentivos de la empresa, con comunicación al inicio de cada ejercicio y con carácter no consolidable. Es así la empresa la que unilateral y discrecionalmente determina la retribución variable, como ya hemos dicho, retribución que no tiene carácter consolidable. Y también es la empresa la que puede ir variando esa retribución variable, de acuerdo con los criterios que vaya estableciendo su política de incentivos.

   Ocurre que el artículo 41 ET no es de aplicación a estas situaciones, sino que lo será, cabe decir, cuando la condición de trabajo de que se trate esté reconocida con carácter consolidable y no sea de determinación periódica discrecional a cargo de la empresa, razón por la que la modificación sustancial requerirá la concurrencia de las razones que exige el apartado 1 de aquel precepto legal, lo que no es el caso cuando la propia retribución variable es de configuración discrecional y periódica por parte de la entidad empleadora.

4. En este contexto, nada se puede objetar a la sentencia recurrida cuando concluye que el pacto que recogen los contratos individuales de trabajo implica que es a la empresa a la que le compete tanto el desarrollo como la fijación de los objetivos trimestrales, sin que se supedite la variación de los mismos a la negociación con la representación social y sin que se establezcan los criterios que debe tener en cuenta el empleador a la hora fijar los objetivos.

   El hecho probado quinto de la sentencia recurrida recoge las modificaciones del nuevo sistema de incentivos comunicado el 7 de julio de 2020 en elementos "clave" del sistema de retribución variable vigente hasta entonces. Modificaciones entre las que está dar más peso a los factores colectivos que a los individuales, como igualmente ocurría en el supuesto examinado por la STS 437/2020, de 11 de junio (rec. 168/2019), sentencia esta en la que se apoya la sentencia recurrida. A su vez, la STS 437/2020, de 11 de junio (rec. 168/2019), cita la STS 25 de marzo de 2014 (rec. 140/2013).

   Pero que se trate de modificaciones relevantes, no significa, por las razones ampliamente expuestas, que dichas modificaciones deban encauzarse por el procedimiento del artículo 41 ET o que sean sustanciales a los efectos de este precepto legal.

   Como dijera la STS 354/2021, de 26 de marzo (rcud 3037/2018), en un supuesto próximo al que ahora estamos resolviendo, la alteración es de plena competencia de la empresa al no tratarse de un sistema invariable o consolidable.

   El recurso cita la STS 23 de enero de 2014 (rec. 18/2013). Pero en esta sentencia no consta que los contratos de trabajo del colectivo afectado contuvieran una previsión sobre retribución variable como la que en el presente recurso se está examinando. En el supuesto de aquella sentencia existía un "Reglamento de retribuciones variables" de 2008, pretendiendo la empresa implantar en 2011 una nueva normativa de incentivos para el personal comercial sin acudir al procedimiento del artículo 41 ET.

5. Las consideraciones anteriores llevan a desestimar los motivos segundo y tercero del recurso.

La desestimación del recurso de casación.

1. Conforme a lo razonado y de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la resolución recurrida.

2. Sin imposición de costas, haciéndose cargo cada parte de las suyas ( artículo 235.2 LRJS).