STS 381/2023, 22 de Mayo de 2023

PRIMERO .- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, condenó a Juan, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales correspondientes a esa infracción. Y absolvió a Leopoldo de los delitos de lesiones y lesiones por imprudencia, con declaración de oficio del resto de las costas procesales.

En el campo de la responsabilidad civil, condenó a Leopoldo y a la entidad FIATC, MUTUA DE SEGUROS a pagar a Juan la suma de siete mil setecientos ochenta y seis euros con dieciséis céntimos, de la que hará frente subsidiariamente el Ayuntamiento de La Carlota.

Frente a dicha resolución judicial, ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Juan, que ejercitaba la acusación particular, recurso que formaliza en el concreto apartado de la absolución del policía local que disparó cuando el ahora recurrente fue sorprendido intentando robar en un establecimiento industrial, no atendiendo a la orden de alto, dándose a la fuga, y para ello realizó una maniobra por la que se intentaba atropellar a la patrulla policial que intervino el día de autos, todo ello conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida, en los términos a los que después nos referiremos.

SEGUNDO .- Agrupamos para su estudio conjunto los motivos primero y segundo, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, quejándose de la indebida denegación de medios de prueba pertinentes y necesarios propuestos en las conclusiones provisionales y en el trámite de cuestiones previas.

En el desarrollo de ambas censuras casacionales, el recurrente desdobla en dos motivos un único gravamen: la inadmisión por el tribunal de instancia de determinados medios de prueba, a su juicio, pertinentes y necesarios para sostener su pretensión indemnizatoria por los daños sufridos a consecuencia del disparo recibido por parte del otro acusado, el Sr. Leopoldo. Se pretendió la práctica de nuevas pruebas periciales, tanto en fase previa como para el plenario, con la finalidad de que por parte de los respectivos Institutos de Medicina Legal adscritos a los correspondientes órganos judiciales se determinara el alcance íntegro del daño físico y psíquico sufrido a consecuencia del disparo recibido. Su necesidad se justificaba porque el dictamen forense que obraba en las actuaciones se elaboró exclusivamente con los datos contenidos en el informe del alta hospitalaria, sin tomar en cuenta los tratamientos requeridos y secuelas detectadas con posterioridad. En esa medida, resultaba indispensable una valoración global de todas las informaciones clínicas para de esta manera poder determinar con detalle el periodo incapacitante y los daños económicos y morales, derivados del mismo.

La ausencia de práctica de los medios propuestos, se afirma en el recurso, situó al recurrente en una posición de clara indefensión pues pese a que los facultativos propuestos informaron sobre las patologías y secuelas resultantes del disparo recibido no pudieron determinar su incidencia global tanto en la fijación de los días totales de estabilización, como en su naturaleza impeditiva o no impeditiva para sus ocupaciones habituales, ni en la determinación de las bases de valoración.

Sin embargo, los motivos citados no pueden prosperar.

El alcance de la pretensión rescindente exige valorar, primero, si el rechazo de medios de prueba propuestos por la defensa en un momento procesal procedente ha lesionado el derecho fundamental a la práctica de prueba y, segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa.

Para ello, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia, ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control.

La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare, en la terminología clasificatoria utilizada en el Reglamento del Tribunal-, reelabora, añadiendo nuevos elementos de evaluación, el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria. Estándar que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas.

El estándar Perna sobre decisiones de inadmisión probatorias giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la "manifestación de la verdad" ?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora un nuevo, e importante, ítem: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, " la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito(véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], Nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)".

Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal, "está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)".

Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza valiosos criterios de evaluación. Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario "aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba "de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo. En el caso Murtazaliyeva, el Tribunal precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.

Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, pues ello permite evitar que la aplicación del estándar de control se convierta en excesivamente rígida y mecánica. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso.

Pues bien, partiendo del estándar Murtazaliyeva, a la luz aplicativa derivada de nuestra propia jurisprudencia -vid. SSTS 927/2021, de 25 de noviembre; 677/2021, de 9 de septiembre, 614/2021, de 8 de julio- y con relación al caso que nos ocupa, cabe descartar el gravamen que funda el motivo.

No cuestionamos, como afirma el recurrente, que las diligencias de prueba propuestas fueran pertinentes, o no. Tampoco puede validarse el argumento denegatorio utilizado por el tribunal de apelación. No identificamos ninguna condición preclusiva ni impeditiva para la proposición de los medios de prueba denegados en el escrito de conclusiones provisionales ni para su posterior práctica plenaria.

Pero los argumentos ofrecidos por el recurrente no son suficientemente convincentes para identificar que de la inadmisión se ha derivado una lesión significativa de sus razonables expectativas para el adecuado ejercicio de la acción civil por el daño sufrido que justifique la nulidad de la sentencia y del juicio.

Cuando se trata de evaluar los costes defensivos que puedan justificar un efecto rescindente tan intenso por indebida falta de actividad probatoria, el tribunal superior no puede prescindir de lo acontecido en la instancia. Debe despejar, primero, si la potencial información que se pretende aportar no ha accedido al cuadro de prueba por otros medios de prueba y, segundo, si ello debilitó sustancialmente sus intereses pretensionales -vid. al respecto, STS 614/2021, de 8 de julio-.

TERCERO .- En el caso, la parte dispuso de un buen número de medios de prueba que fueron admitidos y practicados con cuyas informaciones pretendió acreditar los daños sufridos. No solo se aportaron informes clínicos y socio-económicos. También fueron llamados al juicio en su condición de testigos-peritos los facultativos y técnicos que los elaboraron, los cuales, en plenas condiciones contradictorias, pudieron informar sobre el contenido de sus concretas intervenciones e informaciones aportadas.

Por ello, más allá de una razón genérica de utilidad hipotética, no se identifica suficientemente en qué medida la práctica de las nuevas periciales hubiera comportado un significativo reforzamiento de la posición pretensional, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

Insistimos. Una cosa es que se prive a la parte de aportar informaciones valiosas para sostener su derecho de acción y otra muy diferente es que el derecho a la práctica de prueba garantice de manera ilimitada que deba admitirse y practicarse un concreto medio de prueba cuyo objeto informativo coincide con la de otros medios de prueba ya admitidos.

El potencial de utilidad probatoria derivado de un medio de prueba inadmitido no es equivalente, cuando se pretende la nulidad del juicio, al potencial de necesidad probatoria del medio inadmitido. El estándar de valoración varía sustancialmente.

En el supuesto que nos ocupa, la parte, de la mano de las pruebas admitidas, dispuso e introdujo en el juicio las informaciones que consideraba necesarias para fundar su derecho al resarcimiento. Las inadmitidas no eran indispensables para hacerlas llegar al tribunal por lo que no puede justificarse la nulidad del juicio.

CUARTO .- En el tercer y cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto constitucional, el recurrente insiste en la lesión de los derechos fundamentales a la prueba y a la tutela judicial efectiva

El recurrente no solo vuelve a desdoblar en dos motivos el mismo gravamen, sino que reproduce el que presta fundamento a los dos primeros motivos. Se limita a invocar los derechos fundamentales que considera lesionados por la indebida inadmisión de los medios de prueba que considera pertinentes y necesarios.

Procede su desestimación. Nos remitimos a lo expuesto al hilo del análisis de los dos motivos anteriores.

QUINTO .- En el quinto motivo, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, se incide ahora en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

Al parecer del recurrente, no existe prueba suficiente para declarar acreditado fuera de toda duda razonable su participación en el intento de robo en las instalaciones de la ferretería Agriwic, sita en el polígono "Antonio Cuesta" de la pedanía Aldea Quintana, perteneciente al municipio de La Carlota.

Se insiste en que el único hecho acreditado es que se encontraba en el vehículo estacionado en las inmediaciones de la ferretería, pero de este solo dato no se puede deducir que fuera la persona que descendió del mismo e intentó forzar la puerta de acceso al local. En ese instante se encontraba en la parte trasera del vehículo manteniendo una suerte de escarceo de índole sexual con una mujer.

Se olvida de que existió un testigo presencial que afirmó que la persona que descendió del vehículo regresó, tras el intento de robo, acontecimiento incuestionable, ante la presencia policial, situándose en el asiento del copiloto, si bien no pudo apercibirse de que hubiera más personas en su interior.

Afirma el recurrente, fuera de toda lógica, que él no tenía ninguna relación con las personas que ocupaban el vehículo por lo que no contribuyó al intento de delito.

El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas hasta la consistencia de los razonamientos probatorios empleados por el tribunal de instancia.

Y lo cierto es que, tanto por la cantidad y calidad de la información probatoria producida como por los estándares de valoración empleados, la conclusión fáctica sobre la que se soporta la declaración de condena presenta suficiente solidez.

Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se fundamente, no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio -.

SEXTO .- En el caso enjuiciado, el recurrente se limita a criticar la valoración probatoria mediante la introducción de una hipótesis alternativa que se sostiene sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados.

Por el contrario, el tribunal de instancia justifica cognitivamente la conclusión alcanzada sobre la participación del recurrente en el intento de robo utilizando máximas de experiencia comunes y razonables.

El tribunal parte de los siguientes hechos indiciarios, acreditados por prueba directa: primero, el hoy recurrente ocupaba el vehículo del que descendió la persona que intentó fracturar la cerradura de acceso a la ferretería; segundo, ante la presencia policial, dicha persona regresó al vehículo y el conductor realizó maniobras bruscas de huida; tercero, el intento de robo se produjo de noche y en domingo, lo que favorecía la clandestinidad de la acción predatoria pues no había actividad alguna en el Polígono industrial; cuarto, el hoy recurrente, cuando acudió al hospital, ocultó su identidad, lo que sugiere con claridad que pretendía evitar que se le relacionara con los hechos; quinto, el recurrente no ha facilitado ningún dato sobre las personas que se encontraban junto a él cuando recibió el disparo, lo que sugiere también una estrategia de protección de aquellas frente a su posible implicación en el intento de robo; sexto, la explicación ofrecida por el recurrente resulta absolutamente inverosímil y no ha venido acompañada del más mínimo esfuerzo de corroboración.

Sobre esta cuestión, no debe insistirse en que la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer la explicación que considere oportuna. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada.

Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones.

En el caso hubo prueba más que suficiente que acreditaba, fuera de toda duda razonable, la ocurrencia de los hechos. La existencia primero de un testigo presencial y después de los policías que acudieron ante la emergencia de un robo, en más que suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, que ahora actúa también como acusación particular.

En el caso, la lógica y razonable concomitancia de los hechos-base identificados por el tribunal de instancia conduce, sin dificultad alguna, a la conclusión alcanzada: que el hoy recurrente participó junto a otra u otras personas en el intento de robo en la ferretería.

Conclusión que se presenta no solo como la hipótesis más altamente probable, sino que, además, sitúa a la hipótesis defensiva del recurrente en un territorio de irrelevante posibilidad fenomenológica. La introducción por el recurrente de una hipótesis alternativa adquiere un mero valor dialéctico que, en modo alguno, debilita la altísima probabilidad de la que goza la inferencia alcanzada por el tribunal de instancia. Lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altísimamente probable.

No ha existido, pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el sexto motivo, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estricta infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 147.1, 148.1º, ambos del Código Penal o, subsidiariamente, del artículo 152.1. 1º, párrafos tercero y cuarto, igualmente del Código Penal.

El recurrente combate el juicio de tipicidad contenido en la sentencia recurrida.

Con carácter principal considera que los hechos merecen la calificación como constitutivos de un delito de lesiones dolosas agravadas por utilización de medio peligroso por parte del agente policial. Y de forma subsidiaria, considera que la conducta del agente debe ser calificada como constitutiva de un delito de lesiones por impudencia grave, concurriendo la agravación específica por imprudencia profesional.

El motivo no puede prosperar en cualquiera de las dos variantes contempladas por el recurrente.

La razón del rechazo de la pretensión principal se fundamenta en la imposibilidad legal de modificación o reconstrucción de los hechos probados de la sentencia recurrida con efectos agravatorios. Y, en el caso, el tribunal de instancia, después de valorar la prueba practicada, fijó como hecho probado que el agente Sr. Leopoldo no tuvo intención de lesionar al hoy recurrente.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido de manera reiterada que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos -entre estos, la propia intencionalidad dolosa- no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación de los acusados sin haber tratado previamente de probar la realidad de la misma. No sucede lo propio en los hechos considerados como imprudentes, como ya ha expresado nuestro Tribunal Constitucional (STC 18/2021, de 15 de febrero). Lo cual implica, necesariamente, la comprobación de la intención de los acusados con respecto a los hechos que se les imputan -vid. SSTEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017 ; caso Porcel Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España, de 22 de noviembre de 2011-. Lo que, en términos convencionales, se traduce en la necesidad de una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, dando al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

Por su parte, el legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, un modelo fuertemente restrictivo de revisión, llegando, incluso, más allá de lo que las exigencias convencionales imponían -vid. al respecto, STEDH, caso Marinela-Carmen Popa c. Rumanía, de 18 de febrero de 2020-. Hasta el punto de privar al tribunal superior de la facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto o agravar la condena impuesta en la instancia.

De tal modo, en nuestro modelo de revisión, tanto apelativa como casacional, la revocación condenatoria o agravatoria mediante el recurso devolutivo procedente solo resultará posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial y exclusiva dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo objeto de acusación.

Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión de la propia pretensión formulada. Es, por tanto, el hecho declarado probado, y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

En lógica consecuencia, y en los términos ya anticipados, nos está absolutamente vedado reformular el juicio de imputación dolosa en los términos principales pretendidos por el recurrente pues ello implicaría, ni más ni menos, que reconfigurar el hecho probado que excluyó expresamente el dolo de causación de las lesiones exigido por el artículo 147 CP. Siendo dicha realidad fáctica de la que debemos partir en nuestra labor revisora como Tribunal de casación -vid. SSTS 57/2022, 173/2022, 401/2022, 22 de abril-.

OCTAVO .- Y partiendo de tal realidad fáctica, debemos rechazar también, pero por otras razones, la pretensión subsidiaria de revocación de la sentencia recurrida, sobre la base de apreciar imprudencia grave en el actuar del policía local enjuiciado.

Los hechos probados de la sentencia recurrida, narran que sobre las veintitrés horas del domingo día veintiuno de junio de dos mil quince, el ahora recurrente, en unión al menos del otra persona más, llegó a bordo de un vehículo todoterreno, de color oscuro, marca BMW, modelo X5, a la calle Metalurgia, ubicada en el polígono industrial "Antonio Cuesta" de la localidad de Aldea Quintana, pedanía perteneciente al municipio de La Carlota; y a la altura del n° 37, donde se encuentra el establecimiento denominado "Ferretería Agrowic", cuya titular es doña Serafina, intentaron forzar la cancela y puerta de entrada con ánimo de apoderarse de cuanto de valor hubiera en su interior, llegando a producir daños en esos elementos de cierre a cuya indemnización ha renunciado la perjudicada por haber sido resarcida por su compañía de seguros.

No obstante, el trasiego de uno de los ocupantes entre el mencionado vehículo y el establecimiento, de cuya cancela salió y volvió a entrar para agacharse junto a la puerta, fue observado por un vecino de otra localidad próxima que transitaba por una vía paralela a la citada calle. Al infundirles sospechas esa actitud optó por dar aviso a la Policía Local de La Carlota, pero se mantuvo en las proximidades del lugar, oculto a la vista de los individuos citados, y a una distancia de trescientos metros, aproximadamente.

Como consecuencia de dicha alerta, llegó al lugar la dotación de dicho Cuerpo, compuesta por Leopoldo, agente de la policía local, junto al oficial, agente n° NUM001, que se encontraba al mando. Dicho oficial conducía un vehículo patrulla provisto de sus correspondientes identificadores visuales y lumínicos que lo hacía perfectamente reconocible aun sin haber accionado las luces de emergencia.

Cuando se aproximaban al lugar, aquel testigo pudo observar cómo quien manipulaba junto a la puerta, dañada en su parte inferior derecha, se subió apresuradamente al todoterreno y ocupó el asiento delantero derecho, aunque no pudo precisar si había o no más personas en su interior porque los cristales eran tintados. El vehículo encendió entonces sus luces e inició la marcha, en sentido contrario al coche policial que ya se le acercaba.

Para intentar interceptar su trayectoria, el agente conductor lo atravesó en oblicuo invadiendo gran parte del carril izquierdo, dejando una huella de frenada cuando lo detuvo; pero el otro vehículo, lejos de detenerse, aceleró bruscamente, marcando de igual forma la calzada y avanzó en línea recta hacia los agentes, adquiriendo una velocidad notable.

Dicha actitud, que evidenciaba a juicio de éstos la determinación de los ocupantes de proceder a la huida a cualquier precio, les produjo un sentimiento de temor por el riesgo inminente de ser embestidos, por lo que el superior ordenó al otro agente abandonar el vehículo en cuyo interior estaban.

Así lo hicieron ambos y el agente policial acusado quedó expuesto directamente a la trayectoria del BMW, si bien su conductor giró hacia su izquierda en ese preciso momento porque podía huir aprovechando la zona que mediaba entre la parte trasera del coche policial y el borde derecho de la calzada.

En ese instante, apenas incorporado aquel agente, con la sola intención de detenerlo y evaluando en esas circunstancias psicológicas de estrés intenso por la situación que vivía la necesidad de su actuación, efectuó un primer disparo en dirección a la rueda a una distancia no precisada pero corta, cuando ya el vehículo le ofrecía su lateral derecho; si bien erró el tiro y la bala fue a introducirse en el habitáculo, alcanzando al ahora recurrente en su costado de ese mismo lado.

Una vez que ya el todoterreno había rebasado la altura del vehículo policial, efectuó varios disparos más, al menos otros dos, sin que pueda establecerse la dirección a la que apuntase, consiguiendo sus ocupantes tomar la autovía A-4 en sentido a Córdoba.

A las veintitrés horas y cuarenta y seis minutos del indicado día, el vehículo huido llegó apresuradamente, y circulando por espacios no habilitados para ello, a la zona de urgencias materno-infantil del Hospital Reina Sofia de dicha ciudad y de él se bajó por su propio pie y en aparente estado de lucidez, el recurrente, quien de forma completamente consciente informó a la enfermera que había acudió a atenderle que había recibido un disparo.

El acusado, que había quebrantado una condena privativa de libertad muchos años antes, dio unos datos de identidad falsos para ocultar la suya en el momento en que fue ingresado en el centro hospitalario.

Como consecuencia de todo ello, padeció herida en costado derecho por arma de fuego que provocó laceración de polo inferior de riñón derecho, peritonitis por perforación del duodeno, que hizo necesaria una intervención quirúrgica para la extracción de la bala, así como otras actuaciones derivadas de ello, habiendo tardado en curar cuarenta y ocho días de los que veinticuatro estuvo impedido para sus ocupaciones habituales diarias y, de ellos, diez permaneció ingresado en el hospital.

Le quedan como secuelas cicatriz circular de aproximadamente dos centímetros en el lugar por el que entró el proyectil y dos cicatrices quirúrgicas de diez centímetros, una vertical que transcurre desde el final del esternón hasta la zona supraumbilical, y otra horizontal desde este punto hasta el costado. De igual modo, quedó alojado en esa zona de su cuerpo una esquirla milimétrica desgajada de la propia bala.

No consta acreditado que sufra una alteración de su ritmo intestinal de forma relevante; ni que persistan molestias o dolores gástricos que sean consecuencia de esas heridas; ni que el cuerpo denso de dimensiones milimétricas que tiene alojado en su paquete muscular abdominal le cause problema físico alguno; ni que la depresión que según dijo empezó a manifestarse a finales del año dos mil quince sea consecuencia de estos hechos.

En su hoja histórico penal aparece que después de su convalecencia durante el indicado periodo fue condenado en sentencia de dos de diciembre de dos mil veinte por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Orihuela por los delitos de hurto, falsedad de documento público, oficial o mercantil y robo con fuerza en las cosas por hechos cometidos en dicha localidad en treinta de octubre de dos mil quince.

El Ayuntamiento de La Carlota, del que dependía en relación de funcionario el citado agente, tenía asegurada la responsabilidad civil en que éste pudiera incurrir en la compañía FIATC, MUTUA DE SEGUROS.

NOVENO .- La sentencia recurrida, tras analizar la incidencia de la LO 1/2015, que establece en el marco de las actuaciones imprudentes dos categorías, la grave y la menos grave, pero que desecha la punición a la imprudencia leve, al dejar sin contenido la correspondiente falta penal alojada entonces en el derogado art. 621.3 del Código Penal, aprecia en la actuación del policía, como mucho, una imprudencia leve en su actuar, razón por la cual le absuelve, no obstante lo cual, como se razona en el F.J. 6º, por la aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 determina, a su vez, que pese al pronunciamiento absolutorio, deban declararse las correspondientes responsabilidades civiles, como así lo hace la Audiencia Provincial de Córdoba.

Razona la Audiencia que la imprudencia menos grave es una subcategoría, a la que se llega tanto por la objetiva intensidad o importancia de ese deber normativo de cuidado como por las concretas circunstancias, tal y como declara nuestra jurisprudencia, en la percepción y evaluación de la propia conducta en relación con el resultado producido. Y en este caso, razona también la Audiencia, en la necesidad de actuar en condiciones psicológicas que merman la consideración de la gravedad del riesgo porque la conducta del acusado se produjo, en segundos, entre la creencia de que podía ser atropellado y la de que podía y debía hacer un disparo hacia una de sus ruedas que detendría el vehículo que tan cerca estaba, pero cuyo blanco erró probablemente por un incorrecto cálculo propiciado por la velocidad que llevaba y las circunstancias todas del momento, junto al lógico estrés de la situación de miedo padecido, lo que así se consigna en los hechos probados de la sentencia recurrida.

En suma, entiende el Tribunal "a quo" que "difícilmente puede equiparse en su gravedad aquella imprudencia temeraria que definía el Código Penal de 1973, y que se ha traducido en grave con el Código Penal de 1995, con lo que aquí ha sucedido según la convicción que ha alcanzado, por lo que la degradación de ese nivel de la infracción del deber normativo de cuidado, por las circunstancias psicológicas mencionadas, debe considerarse imprudencia leve en la terminología de la legislación anterior y, por tanto, constitutivo de la antigua falta prevista en el artículo 621.3 ya derogado, impune de acuerdo con la legislación actual".

Nosotros compartimos el razonamiento judicial de instancia.

En efecto, los hechos probados describen una maniobra que se desarrolla en segundos y cuyo desenlace se produce precisamente por el intento de robo en la ferretería citada, robo en el que participa el ahora recurrente, el inmediato aviso de un ciudadano que colabora llamando a la policía para evitar el delito, la actuación de la dotación policial que acude ante tal denuncia, y el brusco sesgo que toman los acontecimientos, pues los ladrones, ante tal presencia policial, lejos de detenerse ante la situación requerida por los funcionarios policiales, que incluso atraviesan su propio vehículo policial para evitar la huida, interceptándolos el paso (arriesgando los agentes su propia vida), pero lejos de eso, y como se dice literalmente en el factum de la sentencia recurrida, el vehículo en el que huía el ahora recurrente "aceleró bruscamente", marcando la calzada y "avanzó en línea recta hacia los agentes, adquiriendo una velocidad notable".

Esa forma de actuar, avanzar en línea recta, o lo que es lo mismo, en la dirección de los agentes, y a una notable velocidad, significa la creación de un peligro real e inminente de atropello, por ello, esa huida, en palabras de la Audiencia "a cualquier precio", o lo que es igual, sin importarles para nada las consecuencias, y entre ellas, claro es que concurría un riesgo vital inmenso para los funcionarios policiales, riesgo que no solamente se describe así por los jueces "a quibus", sino que se deduce del relato histórico de la sentencia recurrida, al punto de afirmar dicha Sentencia que "les produjo un sentimiento de temor por el riesgo inminente de ser embestidos", lo que significaba temer por su vida, y ante ello, el superior ordenó al otro agente abandonar el vehículo en cuyo interior se encontraban.

Sigue narrando el juicio histórico que así lo hicieron ambos y el agente policial acusado quedó "expuesto" directamente a la trayectoria del BMW, si bien su conductor giró hacia su izquierda en ese preciso momento porque podía huir aprovechando la zona que mediaba entre la parte trasera del coche policial y el borde derecho de la calzada.

En ese instante, con la sola intención de detenerlo y evaluando todas esas circunstancias psicológicas de estrés intenso por la situación que vivía, el temor por sufría y la inminencia del atropello (así se describe todo ello en el factum), efectuó un primer disparo en dirección a la rueda, con la única intención de detener el vehículo (así también se lee en la sentencia recurrida), a una distancia no precisada pero corta, cuando ya el vehículo le ofrecía su lateral derecho; si bien erró el tiro y la bala fue a introducirse en el habitáculo, alcanzando al ahora recurrente en su costado de ese mismo lado.

No puede ser más angustiosa la descripción del estrés padecido por el agente actuante, que primero ve venir al vehículo con intención de embestirle (atropellarle), después, ante la orden de su superior, se baja del vehículo para evitar dicho atropello, lo que era inminente, y después, ante lo inevitable de la situación, dispara con intención "de detener" el vehículo, cuanto éste se encuentra en el lateral suyo, en dirección a una rueda, nunca disparando al interior del vehículo que les iba a embestir irremediablemente, y falla el tiro que finalmente se aloja en el interior del habitáculo.

La actuación de los agentes de policía en situaciones de estrés, tiene que ser enjuiciada en el contexto de tales acontecimientos, de manera que el grado de imprudencia tiene que ser clasificado en el correspondiente catálogo, como siempre ocurre en términos jurídicos, mediante el análisis ex ante de las condiciones reales en que producen las acciones humanas, valorando todas las circunstancias concurrentes, momento en el que, en décimas de segundo, hay que tomar una decisión, acompasada a lo que la realidad demanda en cada momento.

En estos términos, es evidente que el comportamiento del agente policial concernido en esta resolución judicial, actuó en las condiciones citadas, y utilizó el arma en las circunstancias que se justifican en su legislación específica.

En efecto, la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone en su artículo 5.2 d ), que los agentes " solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior -de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance-".

Esto es lo que ha ocurrido en nuestro caso. La actuación del agente estaba justificada, puesto que el riesgo vital que sufrió, tanto él, como su compañero, el oficial, puede encuadrarse sin ninguna duda en un riesgo racionalmente grave para su vida o su integridad física, pues así lo describe el juicio histórico de la sentencia recurrida, la que describe una situación inminente de ser atropellados por un vehículo que circula en línea recta hacia ellos, a gran velocidad, y el citado funcionario policial hubo de disparar para defenderse, es decir, para detenerlo, así figura igualmente en el factum, errando, sin embargo, el disparo que lo dirige, no, desde luego a ninguna persona, y menos a quien después resulta lesionado, sino a la rueda derecha del vehículo con el que se pretendía consumar la agresión, y siempre, repetimos, conforme al factum, con objeto de defenderse. Ese error del tiro producido, resulta así fortuito, en modo alguno atribuible a la voluntad del agente, y producto de la situación vivida en sumo grado de estrés por el agente ante la inmediata trayectoria del vehículo conducido por los ladrones.

No vemos la imprudencia grave que nos demanda el recurrente.

Todo lo contrario, este suceso, como otros muchos vividos y sufridos por las fuerzas de seguridad, denotan la profesionalidad con la que trabajan, en situaciones de estrés, tanto las fuerzas de seguridad del Estado, como las dependientes de las Comunidades autónomas, así como las policías locales, que era la integración del agente que aquí se acusa de imprudencia constitutiva de delito, y que debe ser absuelto, como ya lo hizo así la Audiencia en la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el séptimo motivo (octavo en el orden propuesto por la parte), al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal.

El recurrente denuncia error de valoración probatoria en la medida en que, a su parecer, ha quedado plenamente acreditado, por la documental aportada, que a consecuencia del disparo recibido ha sufrido: alteraciones en su ritmo intestinal, dolores y problemas gástricos, molestias derivadas de la esquirla de bala, un cuadro ansioso depresivo que se prolongó hasta mayo de 2017, así como la imposibilidad de trabajar para sufragar las necesidades de subsistencia y el pago de las cuotas del préstamo hipotecario con el que adquirió, junto con su compañera, la vivienda que constituía su domicilio.

En apoyo del motivo se invocan determinados informes médicos que, según el recurrente, acreditan los presupuestos del gravamen, tales como el Informe del Servicio de Digestivo del Hospital de Alcázar de San Juan, de 22 de septiembre de 2016; Informes del Servicio de Medicina Interna del Hospital de Alcázar de San Juan de 4 de mayo y 15 de junio de 2016 y 20 de septiembre de 2017; Informe de Cirugía General y Digestiva de 15 de enero de 2016; Informes del servicio de Psiquiatría del Hospital de Alcázar de San Juan de 29 de febrero de 2016 y 21 de septiembre de 2017.

Por su parte, como informes de su modo de vida y el impacto sobre el mismo de las lesiones y secuelas sufridas a consecuencia del disparo recibido se invocan diferentes certificados y justificantes aportados: de empadronamiento, de no percepción de pensiones o ayudas públicas, de demandas de empleo, de recepción de ayudas de Cáritas, de pago de cuotas hipotecarias, de reclamaciones de Bankia por el impago de cuotas, de permisos de circulación etc.

El motivo debe prosperar con alcance parcial.

Como es bien sabido, la estrecha vía del error en la apreciación de la prueba que ofrece el artículo 849.2º LECrim exige, como presupuestos: primero, que el gravamen se funde en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; segundo, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; tercero, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; cuarto, finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo -vid. por todas, SSTS 596/2022, de 15 de junio y 36/2014, de 29 de enero-.

En particular y respecto a los informes periciales, su consideración como documento a los efectos del motivo del artículo 849.2º LECrim viene condicionada al cumplimiento cumulativo de los siguientes requisitos: primero, que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes; segundo, que el tribunal de instancia no disponga de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos; tercero, que el Tribunal a la hora de valorar el dictamen o dictámenes coincidentes, como base única de los hechos declarados probados, lo haya hecho de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando notablemente su sentido originario. O cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable -vid. por todas, y entre muchas, SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre; 54/2015, de 28 de enero; 748/2022, de 28 de julio-.

Pues bien, y como anticipábamos, cabe identificar en el caso los presupuestos que permiten operar con el motivo como vía reparatoria en relación con las lesiones psicofísicas que se denuncian como no identificadas por el tribunal de instancia -las molestias intestinales, el dolor por la presencia de una esquirla de bala en el abdomen y los trastornos psíquicos prolongados hasta el 22 de mayo de 2017-.

Identificamos a partir de los documentos clínicos aportados, enriquecidos por las informaciones de naturaleza pericial vertidas en el acto del juicio del juicio por los distintos facultativos que los confeccionaron, una más que razonable relación causal con el hecho generador -el disparo recibido-. Relación causal que tribunal de instancia rechaza con argumentos manifiestamente inconsistentes -como la sospecha de simulación sin asidero pericial alguno- y sin valorar con rigor analítico y de manera completa todas las informaciones clínicas-periciales de las que dispuso.

El Tribunal, en puridad, se limita a utilizar como información probatoria para determinar el daño causado la aportada por el forense que examinó al Sr. Juan, pero como este reconoció no atendió, porque no los examinó, a los informes de evolución posteriores al "alta clínica" por las heridas ocasionadas por el disparo recibido el día 21 de junio de 2015.

La ausencia de razones mínimamente consistentes para excluir la información pericial aportada priva de todo fundamento a la conclusión divergente alcanzada por el tribunal: que el hoy recurrente no sufrió ninguna alteración gástrica, dolores abdominales y trastornos depresivos reactivos como consecuencia de los hechos que se declaran probados.

La existencia de información pericial valorable y la ausencia de mínimas razones para descartarla genera una suerte de "combinación" que, a efectos probatorios, se traduce en la identificación de elementos de prueba suficientes para poder afirmar, en términos de prevalente probabilidad, que el Sr. Juan sufrió tales daños a consecuencia del disparo y que, por ello, deben ser resarcidos por los responsables civiles directos y, en su caso, subsidiarios.

Ahora bien, el concreto alcance del daño y de sus reflejos incapacitantes y morales a los efectos de su cuantificación económica supera en mucho la función de control casacional que nos corresponde por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 115 CP procede diferirla a la fase de ejecución de sentencia.

Fase donde deberá tramitarse el correspondiente incidente contradictorio, practicándose la prueba que se solicite por las partes y se considere conducente, aplicando las reglas de carga de prueba y liquidatorias precisadas en los artículos 712 y ss LEC y artículo 764 LECrim -vid. STS 117/2023, de 22 de febrero-.

En el caso de que se identificara un periodo incapacitante superior al fijado en la sentencia recurrida deberá estarse como base indemnizatoria a las previsiones contenidas en el Baremo de la Circulación incrementadas en un 30 por 100.

Con relación a los informes sobre situación socio-laboral del recurrente y a diferencia de los clínicos, éstos carecen de toda fuerza literosuficiente para revelar error valorativo del tribunal y acreditar, al tiempo, las pretensiones indemnizatorias formuladas.

Si del proceso de fijación y cuantificación del daño derivado de las lesiones, secuelas e incapacitaciones temporales indebidamente excluidas por el tribunal de instancia se determinara alguna cantidad como indemnización esta deberá abarcar, precisamente, los perjuicios morales y materiales causados, entre los que se encuentran las ganancias perdidas.

UNDÉCIMO .- En el octavo motivo (séptimo en el orden propuesto por la parte), al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, se plantea la indebida aplicación del artículo 113 del Código Penal.

El recurrente cuestiona que el tribunal de instancia haya negado su legitimación para reclamar los daños y perjuicios sufridos por su pareja, la Sra. Nicolasa. El texto del artículo 113 CP es claro al establecer que la indemnización se extiende a los daños que se hubiesen irrogado no solo al agraviado sino también a sus familiares o terceros.

El motivo carece de toda consistencia.

En efecto, una cosa es que las normas sustantivas previstas en el Código Penal precisen qué daño producido por el hecho en que el delito consista puede ser resarcido y otra muy diferente que para su reclamación deba estarse a las reglas procesales reguladas en los artículos 109 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determinan el tipo de acciones y las fórmulas de legitimación para ejercerlas.

Es obvio que la Sra. Nicolasa disponía de mecanismos de personación para ejercer las acciones oportunas en el proceso penal para reclamar los perjuicios directos o indirectos que hubiera podido sufrir por los hechos objeto de este proceso. Pero también lo es que el Sr. Juan no disponía de legitimación, ni material ni procesal, para reclamar en su nombre dichos afirmados perjuicios.

DUODÉCIMO .- Las costas de esta instancia casacional se declaran de oficio, ante la estimación parcial, por así disponerlo el artículo 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación promovido por la representación del Sr. Juan contra la sentencia de 26 de marzo de 2021 de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª).

2. - Casar y anular, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictando a continuación la sentencia que proceda.

3. - Declarar de oficio las costas de esta alzada.

4. - Comunicar la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3262/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de mayo de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del acusado DON Juan (cuyos datos identificativos constan en el procedimiento), contra la Sentencia 129/2021, de 26 de marzo de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO. - Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en el fundamento décimo se difiere a la fase de ejecución de sentencia la determinación de las consecuencias reparatorias derivadas de los trastornos intestinales, presencia de una esquirla de bala en el abdomen y reacción depresiva consecuentes al impacto de bala sufrido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo la sentencia recurrida, diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación de las consecuencias reparatorias derivadas de los trastornos intestinales, presencia de una esquirla de bala en el abdomen y reacción depresiva consecuentes al impacto de bala sufrido por Juan.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA A LA PARTE DE LA SENTENCIA POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY INTERPUESTO POR EL SR. Juan POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 152.1.1º CP .

Lamento sinceramente no poder suscribir la sentencia que en este caso se ha dictado.

Desde mi mayor respeto a la opinión mayoritaria considero que el motivo por infracción de ley formulado por la representación del Sr. Juan contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba debería haber sido estimado con el alcance, subsidiariamente pretendido, de condenar al acusado Sr. Leopoldo como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1. 1º, párrafos 3º y 4º, CP.

Pretendo, a continuación, y de manera breve, ofrecer los argumentos sobre los que baso mi anterior conclusión.

1. Y para ello resulta preciso, con carácter previo, delimitar, aun brevemente, lo pretendido por el recurrente. Este, con carácter principal, considera que los hechos merecen ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones dolosas agravadas por utilización de medio peligroso. En su opinión, el agente Sr. Leopoldo realizó los disparos sin que concurriera ninguna necesidad para garantizar la vida propia, la de su compañero o la de terceros. El disparo causante de las lesiones se produjo cuando el vehículo que ocupaba el recurrente ya había rebasado al vehículo policial, procediendo a disparar de nuevo cuando el vehículo se estaba alejando. De forma necesaria, el acusado se representó, aun de forma eventual, el resultado de muerte o lesiones que podría causar con su acción, y pese a ello decidió voluntariamente asumir dichas consecuencias, lo que permite identificar el dolo exigido por el tipo de lesiones agravadas, objeto de acusación. La actuación del agente disparando su arma reglamentaria, se afirma, fue desproporcionada, innecesaria e inútil y carente de toda justificación. Se insiste en el recurso que concurren todos los elementos del tipo agravado de lesiones del artículo 148 CP, tanto los objetivos, los subjetivos como el que se refiere al incremento del peligro para la propia vida derivado del uso de un instrumento tan peligroso como lo es un arma de fuego, pretendiendo, en consecuencia, la condena del agente por dicho tipo doloso. De forma subsidiaria, considera que la conducta del agente debe ser calificada como constitutiva de un delito de lesiones por impudencia grave, concurriendo la agravación específica por imprudencia profesional.

2. La pretensión principal no puede ser acogida. Me remito, en este punto, a las razones ofrecidas en la sentencia mayoritaria que justifican en términos incuestionables la imposibilidad de reconstruir en esta instancia casacional el elemento del dolo que descarta el tribunal de instancia una vez valorada la prueba del juicio.

3. De tal modo, solo el motivo subsidiariamente formulado permite la revisión de los hechos declarados probados con un alcance exclusivamente normativo: determinar si la conducta descrita merece reproche penal por la vía del artículo 152.1 CP. Esto es, si en la acción causante del resultado de lesión que se describe en los hechos declarados probados cabe identificar imprudencia grave.

4. Y, como anticipaba, la respuesta, en mi opinión, debe ser positiva.

   Como es bien sabido, la imputación penal por imprudencia se basa en la individualización de una conducta incumplidora de los deberes de cuidado, tanto externos como internos, que introduzca un riesgo jurídicamente desaprobado y relevante que explique el resultado como una consecuencia necesaria, como una concreción previsible, del mismo.

   La relevancia jurídico-penal de toda acción u omisión humana se basa en la idea del incumplimiento del deber, pero es obvio que en términos normativos los deberes que contabilizan, los que han de tomarse en cuenta para detraer responsabilidad penal por su desatención, no son los que se sitúan en la esfera del comportamiento extremadamente diligente que excluye todo riesgo sino los que, desde una valoración situacional -en el ámbito de la concreta actividad- su incumplimiento resulta injustificable. Estos son los que se han denominado deberes normativos de cuidado que, desde reglas de experiencia, a partir de las concretas circunstancias de producción, permiten afirmar que de su incumplimiento se producirá un incremento socialmente inaceptable del riesgo que acarreará la producción del resultado prohibido.

   Incumplimiento que permite trazar un específico nexo de antijuricidad entre el resultado lesivo y una acción u omisión por parte de la persona que estaba obligada a evitarlo. Nexo que, insistimos, ha de explicar la producción del daño como una concreción prevalente y directa de aquel.

5. Pues bien, en el caso debemos partir de forma necesaria de la existencia de un marco de deberes particularmente exigibles y, además, altamente normativizados.

   Como se deriva de los artículos 2 CEDH y 15 CE, el Estado asume deberes de protección positiva de la vida y la integridad física de todos los ciudadanos. Lo que se traduce en que sus agentes tienen la obligación de evitación de cualquier conducta arriesgada que pueda poner en peligro concreto, grave e inminente a dichos bienes jurídicos. La posible licitud de su puesta en peligro e, incluso, de su lesión deberá examinarse de manera específica y en los estrictos términos de una causal de justificación de la conducta.

   En concreto, y por lo que se refiere al uso de armas por parte de los agentes policiales el espacio de riesgo permitido, más allá del que se deriva de la propia tenencia, es prácticamente inexistente.

   La prioridad que tienen los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física en nuestro modelo de convivencia constitucional hace que la permisión para portar armas de fuego no libere al agente de la posición de garante, obligándole, por ello, al desarrollo de una conducta ajustada al deber de evitación de riesgos y, desde luego, de resultados de lesión.

   En puridad, los términos de la responsabilidad pasan a ser redefinidos por las condiciones de la permisión. Lo que se traduce en que el cuidado exigible encuentra su contenido en el correspondiente deber de evitar la realización del tipo penal. Las razones jurídicas del deber de evitar la acción se convierten, también, en las razones jurídicas del cuidado exigible.

   Con relación al uso de armas por parte de agentes de policía, la L.O 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, además del mandato de sometimiento de toda actuación a la Constitución y, por tanto, a los criterios de prevalencia axiológica de los derechos fundamentales previene una regla de permisión fuertemente condicionada.

   En efecto, como se precisa en el artículo 5.2 d), los agentes " solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior -de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance-".

   Por tanto, fuera de los supuestos de justificación no se admite nunca una conducta que implique la realización del tipo penal.

   La regla del artículo 5.2 d) L.O 2/1986 incorpora un genuino doble mandato: salvo los supuestos justificados, el agente ha de cumplir, por un lado, con la obligación primaria de cuidado -no utilizar el arma de fuego- y, por otro, la de evitar la realización del tipo penal.

6. En el caso, y a la luz de los hechos declarados probados, debe descartare rotundamente la existencia de un marco, aun debilitado, de justificación en la actuación del agente Sr. Leopoldo.

   Como es sabido, la realización imprudente de un tipo contra la vida o la integridad física resulta justificada por legítima defensa si esta también podría haberse llevado a cabo dolosamente en la situación dada.

   En el supuesto que nos ocupa, si bien en un primer momento de la secuencia fáctica, la maniobra del conductor del vehículo que ocupaba el hoy recurrente pudo sugerir la existencia de un peligro para la vida e integridad de los agentes actuantes, esta se diluye de forma manifiesta desde el momento en que el conductor giró hacia la izquierda, situándose en una trayectoria en paralelo a varios metros del vehículo policial, emprendiendo la huida hacia la salida de las instalaciones a la carretera nacional. Siendo este, precisamente, el momento en el que el agente Sr. Leopoldo realizó el primero de los disparos, impactando en el cuerpo del Sr. Juan. Desaparecido el presupuesto de la agresión ilegítima sincrónica y situacionalmente inevitable, se extingue, también, todo rastro, aun putativo, de legítima reacción defensiva. A mi parecer, la sentencia de instancia lo excluye con suficiente claridad.

7. Tampoco cabe identificar marcadores de justificación derivados de la obligación del agente de cumplir con un deber de aprehensión o detención de los presuntos responsable de un delito contra el patrimonio bajo el empleo de fuerza en las cosas.

   Es obvio que, atendido el contexto de producción que se describe en los hechos declarados probados, no existía ninguna situación que comprometiera la vida de terceros o pusiera en grave riesgo la seguridad ciudadana.

8. De nuevo insistir, en que no hay ninguna norma que avale que un agente público ponga en peligro la vida y la integridad física de las personas, salvo que concurran fines legitimantes indubitados.

   Y estos no pueden hacerse depender de creencias irracionales del agente sobre lo lícito o lo ilícito. El error sobre la creencia de una causa de justificación ya sea en su modalidad vencible o invencible exige del sujeto activo un esfuerzo de conciencia, una voluntad de ajuste a un deber de civilidad general para identificar aquellos principios y reglas de permisión y prohibición que permiten desarrollarnos como una sociedad respetuosa con los valores constitucionales.

9. En el caso, los hechos probados no identifican, en modo alguno, error de justificación. El Sr. Leopoldo, como se declara probado, pretendía detener el vehículo, no matar o lesionar al Sr. Juan. Pero dicha intención apreciada por la Audiencia Provincial, que sirve para excluir el tipo de homicidio doloso intentado o el de lesiones consumadas dolosas, no es un indicador de error sobre la concurrencia de una causa de justificación en la actuación.

   En términos situacionales, resulta absolutamente implausible que, en el caso, el agente de policía Sr. Leopoldo, cuya habilitación como tal pasa, precisamente, por el conocimiento cualificado y acreditado de sus deberes de actuación no peligrosa y de evitación de resultados de lesión para la vida y la integridad física de los ciudadanos, pudiera identificar erróneamente presupuestos de justificación.

   Todo agente de policía, también el Sr. Leopoldo, está obligado a realizar una ponderación sustancial entre los intereses perseguidos y el riesgo de lesión de otros intereses. Juicio para el que está específicamente preparado y que, además, no se presenta particularmente complejo.

10. Descartada la concurrencia de todo atisbo de justificación y, como lógica consecuencia, identificado un diáfano incumplimiento del doble deber que incumbía al agente Sr. Leopoldo de respeto, por un lado, a los límites de la norma de permisión de uso de armas y, por otro, de evitar la realización del tipo penal, la cuestión que se suscita es la de graduar, a la luz de los hechos declarados probados, la gravedad de dicho incumplimiento.

11. La graduación de la imprudencia se presenta, en la mayoría de los casos, como una operación normativa ciertamente compleja.

    La jurisprudencia de esta Sala ha perfilado para ello un valioso método en el que deben tomarse en cuenta diversos elementos de medición. Entre estos, la mayor o menor gravedad de la infracción de la norma de cuidado; la mayor o menor previsibilidad de producción del resultado; el mayor o menor nivel de exigibilidad atendidas las condiciones del sujeto activo y las circunstancias en las que desarrolló su conducta contraria al deber; la mayor o menor importancia o relevancia del bien jurídico que se pone en peligro, muy en particular cuando este sea la vida o la integridad física -vid. SSTS 1823/2002, 537/2005, 1089/2009, 552/2008, 751/2018, 721/2020-.

    Como afirmábamos en la STS 1089/2009, "... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".

12. Pues bien, a la luz de los hechos que se declaran probados por la Audiencia Provincial, quien dispara, como es el caso, a pocos metros de distancia sobre un vehículo en movimiento, en trayectoria paralela al punto de disparo y, por tanto, abarcando el total habitáculo del vehículo destinado a los pasajeros no solo introduce un peligro específico para la vida o la integridad física de aquellos altamente desaprobado, sino que de forma necesaria, pese a no querer que se produjera el resultado o confiar en su no producción, se representa el peligro de causación del resultado de lesión y con ella de realización del tipo.

    El uso del arma por parte del agente Sr. Leopoldo, en condiciones no autorizadas por la norma de permisión, disparando, como se describe en los hechos declarados probados, hacia la zona del vehículo ocupada por sus usuarios, aunque se pretendiera impactar en la rueda, permite identificar una imprudencia sustancialmente elevada, una muy intensa desviación del deber de evitación que le incumbía.

13. Deber que, precisamente, en su condición de agente de policía, se tenía que tomar particularmente en serio. El agente Leopoldo actuó con una manifiesta falta de consideración hacia los riesgos introducidos de lesión de bienes jurídicos constitucionalmente muy valiosos.

    Incumplió un deber de cuidado especialmente importante que le prohibía, nada más y nada menos, disparar su arma reglamentaria en las circunstancias en las que lo hizo, introduciendo una alta probabilidad de producción del resultado. Y prueba incuestionable de ello es que el causado respondió sustancialmente a dicho riesgo.

    El Sr. Leopoldo pese a la elevada e intensificada posición que ocupaba respecto al deber de evitación del tipo penal de lesiones por imprudencia grave lo incumplió de manera manifiesta.

    Como afirmábamos en la STS de 30 de noviembre de 2001, " la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave".

    Módulos para medir la gravedad de la imprudencia relativos a la entidad y relevancia del deber objetivo de cuidado infringido y a la relevancia del riesgo creado que han sido incorporados a los artículos 142 bis y 152 bis, ambos, CP.

14. Conclusión que no se enerva porque en el hecho probado de la sentencia recurrida se haga referencia a que el agente evaluara " en esas circunstancias de estrés intenso por la situación que vivía la necesidad de su actuación". Dato este que presta sostén, en buena medida a la decisión mayoritaria de la que discrepo.

    No cuestiono que la situación generara tensión o estrés en el agente Sr. Leopoldo, pero, ello, no puede excluir ni la gravedad de la conducta imprudente ni la imputación culpabilística por imprudencia grave del resultado.

    No es suficiente la concurrencia de un factor situacional de estrés, en los términos precisados en los hechos probados de la sentencia recurrida, para apreciar una disminución de la culpabilidad por incapacidad o notabilísima dificultad del infractor para observar la norma de cuidado. De contrario, los hechos probados patentizan que descuidó de manera muy grave las facultades de evitación que situacionalmente como policía le eran personalmente exigibles.

    Como policía estaba obligado a emplear sus facultades intelectivas para ajustar su conducta a los fines de protección de la norma, a respetar la regla de permisión que de manera evidente le obligaba a no actuar de manera tan descuidada y peligrosa.

15. El hecho global declarado probado precisa que, además del primer disparo producido a una corta distancia, cuando el vehículo transitaba en paralelo al lugar desde donde disparó, el Sr. Leopoldo volvió a disparar, al menos, en otras dos ocasiones -el otro agente afirmó haber escuchado, al menos, otras cuatro detonaciones y el propio acusado indicó haber disparado cuatro veces- cuando el vehículo ya había rebasado totalmente su posición, dirigiéndose hacia la carretera nacional a la que se incorporó. Comportamiento policial inexplicable que patentiza un manifiesto incumplimiento de la doble obligación que le vinculaba de, por un lado, no utilizar el arma de fuego y, por otro, evitar la realización del tipo penal.

16. En mi opinión, la calificación como grave de la imprudencia debería extenderse también a su consideración específica como imprudencia profesional, en los términos pretendidos por el recurrente.

    En efecto, el plus de antijuricidad y de reproche que comporta dicha calificación se funda en la infracción de las más elementales cautelas exigibles a quien, por su condición de profesional, debe tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas para los bienes jurídicos más relevantes.

17. Y no me ofrece dudas que, en el caso, el Sr. Leopoldo, por su condición de agente de la Policía Local habilitado para portar armas de fuego, había recibido la necesaria instrucción técnica para el cometido de sus funciones y que conocía, por tanto, las obligaciones establecidas por la normativa aplicable a la concreta actuación desarrollada. Lo que convierte en más reprochable su muy descuidado incumplimiento.

    La grave imprudencia cometida en este caso se deriva, en los términos precisados, del incumplimiento de los deberes de no actuación y evitación exigibles a cualquier agente de policía en activo -vid. STS 181/2009, de 23 de febrero-.

18. En esa medida, y como lógica consecuencia, me veo obligado a discrepar respetuosa pero contundentemente de la conclusión alcanzada en la sentencia mayoritaria de que este suceso denota profesionalidad del agente acusado.

    Ni así lo identificó la Audiencia Provincial, calificando de imprudencia menos grave la conducta, pese a que al tiempo de producción no estaba prevista dicha fórmula de imputación imprudente, ni, desde luego, en mi opinión, puede decantarse del hecho global que se declara probado.

    Disparar el arma reglamentaria en varias ocasiones cuando ha desaparecido absolutamente la situación de riesgo para la vida a un vehículo en movimiento, ocupado por un número indeterminado de personas, causando graves lesiones a uno de ellos, que estuvieron a punto de acabar con su vida, no es, ni en términos normativos ni situacionales, una actuación que pueda destacar por su profesionalidad.

    Como he intentado justificar, considero que dicha conducta merece reproche penal, precisamente, por lo contrario.

    En los términos que mantuve en la deliberación, el Sr. Leopoldo debería haber sido condenado como autor de un delito de lesiones por imprudencia profesional grave del artículo 152.1. 1º, párrafos tercero y cuarto CP.

    En Madrid, a 22 de Mayo de 2023