STS 904/2023, 6 de Junio de 2023

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Alberto Cardeña Fernández, en nombre y representación de D. Millán, interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª Rebeca, en la que solicitaba al juzgado:

   "[...] acuerde modificar las medidas adoptadas en sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Majadahonda, dictando una nueva resolución por la que se acuerde:

   "- Guarda y custodia. - Que se otorgue al padre, con quien actualmente convive, por expreso deseo del menor y con la conformidad de ambos progenitores.

   "- Régimen de visitas a favor de la madre. - Las que libremente acuerden la madre y el menor, atendiendo a la edad de éste.

   "- Pensión de alimentos. - Que se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre de 300,00 euros al mes, actualizable conforme al IPC.

   "- Gastos extraordinarios. - Que se establezca su pago al 50% entre los dos progenitores.

   "- Pensión compensatoria. - Que se declare extinguida la pensión compensatoria.

   "- Indemnización. - Se deje sin efecto la indemnización acordada.

   "Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Majadahonda y se registró con el n.º 618/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Patricia León Grande, en representación de D.ª Rebeca, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte resolución en la que:

   "- Se mantengan todas las medidas adoptadas y acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 622/2019, de 26 de noviembre de 2019.

   "- Acordándose expresamente que la cantidad de 80.000,00 € no es indemnización sino deuda, y estableciéndose para su abono un plan de pagos de la misma, por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito. De los 80.000,00 € sólo se abonaron 1.800,00 € el mes de febrero del año pasado, por lo que la deuda existente por este concepto es de 78.200,00 €.

   "- Se mantenga la pensión compensatoria recogida en el convenio de divorcio, por importe de 1.300,00 €, con carácter vitalicio e independientemente de que la Sra. Rebeca obtenga ingresos por cualquier concepto.

   "- Se declare nulo el convenio regulador del 3 de febrero de 2020 por los motivos ya expuestos en el cuerpo del presente escrito.

   "- Todo ello con expresa condena de las costas causadas".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza en prácticas del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 Majadahonda, dictó sentencia de fecha 37/2022, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Millán, representado por el Procurador D. Alberto Cardeña Fernández, contra DÑA. Rebeca, representada por la Procuradora Dña. Patricia León Grande, y, en consecuencia, se acuerda:

   "1.- En cuanto a la pensión de alimentos, DÑA. Rebeca deberá abonar a favor de su hijo Millán, y cuyo gestor será el padre, como pensión de alimentos, en los días 1 a 5 de cada mes, la cantidad de 75 €/mes, pagadero en 12 mensualidades. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya, comenzando la actualización en enero de 2023.

   "2.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia de Divorcio 622/2019 y el convenio regulador de 23 de septiembre de 2019.

   "Sin condena en costas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Millán.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 403/2022, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2022, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

"LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Millán, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 3 de Majadahonda, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas seguido ante aquél, Nº 618/2020, CONFIRMAMOS la misma, todo ello sin especial imposición por las costas de esta segunda instancia".

- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Alberto Cardeña Fernández, en representación de D. Millán, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primer Motivo. - Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia ( artículo 469.1. 2º LEC), por infracción del artículo 218. 1 y 3 de la LEC, por falta de exhaustividad y congruencia de la Sentencia nº 211 /20 2 2 dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigesimoprimera , al no resolver sobre todas las cuestiones objeto de la apelación.

   "Segundo Motivo. - Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia ( artículo 469.1. 2º LEC), por infracción del artículo 218.2 de la LEC, por falta de motivación de la Sentencia nº 211/2022 dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigesimoprimera, por no incluirse en la resolución los argumentos fácticos o jurídicos suficientes para justificar el fallo.

   "Tercero motivo. - Vulneración del artículo 24 de la Constitución (art. 469.1.4) por valoración probatoria con infracción de la norma de prueba legal".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero. - Infracción de los artículos 1255, 1258 y 1091 del Código Civil, así como de la reiterada jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, consistiendo la infracción en la privación de toda eficacia jurídica a un convenio regulador suscrito entre los excónyuges, ignorando su contenido.

   "Segundo. - Infracción del artículo 90.3 y 100 del Código civil y jurisprudencia que lo aplica e interpreta al no acoger la modificación de las medidas solicitadas, a pesar del cambio de circunstancias acreditadas".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 15 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación interpuesto por D. Millán contra la sentencia dictada con fecha de 20 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª), en el rollo de apelación n.º 403/2022, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 618/2020 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Majadahonda.

   "2º) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   "Contra esta resolución no cabe recurso".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 31 de marzo de 2023 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 31 de mayo del presente, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes

El objeto del proceso versa sobre una acción de modificación de las medidas definitivas fijadas en una sentencia de divorcio, y la eficacia vinculante de lo pactado por los litigantes al amparo del principio de la libre autonomía de la voluntad. Para su decisión partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1. - El matrimonio de los litigantes se disolvió por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 27 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda, que aprobó el convenio regulador suscrito.

   Entre sus estipulaciones se convino la atribución de la guarda y custodia del hijo común a la madre, con el correlativo régimen de visitas; una pensión de alimentos a cargo del padre de 700 euros mensuales actualizable conforme al IPC; una pensión compensatoria a favor de la demandada de 1.300 euros mensuales, con carácter vitalicio e independientemente de que la Sra. Rebeca obtenga ingresos de cualquier naturaleza, actualizable también conforme al IPC; así como el Sr. Millán se obligó entregar a la Sra. Rebeca la suma de 80.000 euros, en concepto de indemnización, por la pérdida patrimonial sufrida a causa de la dación en pago a Caixabank de la propiedad del inmueble, que fue vivienda familiar, sito en DIRECCION000, para cancelar la deuda hipotecaria que gravaba el inmueble, y de la que eran deudores los litigantes por impago de cuotas hipotecarias, esta suma se debía abonar, en el plazo de cinco años, hasta el día 23 de septiembre de 2024, la cual devengará el interés legal.

2. - Con fecha 3 de febrero de 2020, la Sra. Rebeca y el Sr. Millán suscriben un nuevo convenio, que no llega a ratificarse judicialmente, si bien se comienza a cumplir por las partes, del que destacamos las estipulaciones siguientes, cuya transcripción llevamos a cabo:

   "TERCERA. - GUARDA Y CUSTODIA: El hijo menor de edad, Víctor, de 16 años de edad, por voluntad propia y de conformidad entre ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia del padre, por lo que comenzará a vivir en el domicilio de éste desde la fecha del presente convenio, sito en AVENIDA000 nº NUM000 DIRECCION001 ( NUM001 Madrid).

   "QUINTA. - PENSIÓN DE ALIMENTOS. - La madre aportará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 75,00.-€ (SETENTA Y CINCO EUROS) mensuales, cantidad que continuará abonando hasta el 30 de Junio de 2030. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente del Banco Sabadell ES03 ...

   "Esta cantidad será anual y regularmente actualizada con efecto al 30 de enero de cada año en función del Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E) u Organismo Oficial que pudiere sustituirle y asumir competencias, con aplicación cada año sobre el incremento anual acumulado inmediatamente anterior.

   "SEXTA. - PENSIÓN COMPENSATORIA.- Se acuerda una pensión compensatoria de 875,00.-€ (OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS) mensuales, para la Sra. Rebeca, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta: Banco Sabadell, Entidad 0081 Oficina 5124, D.C. 04 cuenta nº 000... Esta cantidad se pagará hasta el 30 Junio de 2030, fecha en la que la cantidad pasará a ser de 800,00.-€ (OCHOCIENTOS EUROS) hasta la jubilación del Sr. Millán, momento en el que la pensión quedará fijada, de manera vitalicia en la cantidad resultante de descontar 500,00.-€ al importe que en ese momento se estuviera recibiendo como pensión.

   "Estas cantidades serán anual y regularmente actualizadas con efecto al 30 de enero de cada año en función del Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E) u Organismo Oficial que pudiere sustituirle y asumir competencias, con aplicación cada año sobre el incremento anual acumulado inmediatamente anterior.

   "SÉPTIMA. - INDEMNIZACIÓN- Debido a que el Sr. Millán deberá hacerse cargo, a partir de la fecha, de todos los gastos tanto ordinarios como extraordinarios del menor, hasta su independencia económica que, además, la madre aporta una cantidad mínima de pensión mensual de alimentos y que es voluntad de los progenitores que el menor estudie en Estados Unidos los próximos 2 años, sufragando el padre todos los gastos, los progenitores acuerdan que la cantidad que se fijó el convenio regulador de divorcio de 80.000.-€ concepto de indemnización, se disminuya a 45.000,00.-€ (cuarenta y cinco mil euros), cantidad que será pagada en 44 entregas, de la siguiente forma: una primera entrega por importe de 1.800,00,-€ (mil ochocientos euros) a la firma del presente documento, mediante transferencia a la cuenta Banco Sabadell, Entidad 0081 Oficina 5124, D.C. 04 cuenta nº 000..., cuarenta y dos entregas de 1000.-€ (mil euros) antes del día 5 del mes y una última entrega de 1.200.-€ (mil doscientos euros), también antes del día 5 del mes, a ingresar todas ellas en la cuenta citada.

   "OCTAVA. - Las partes acuerdan que, con la firma del presente convenio, no tienen nada que reclamarse por ningún concepto derivado de la aplicación de los convenios de separación y divorcio anteriores al presente.

   "NOVENA. - APROBACIÓN JUDICIAL. - Ambos cónyuges se comprometen a ratificar y presentar este Convenio en sede judicial, para su aprobación, junto con la demanda de modificación de medidas de mutuo acuerdo, dejando sin efecto todas las medidas acordadas en el convenio de divorcio desde la firma del presente convenio".

3. - El demandante Sr. Millán promovió demanda contra la Sra. Rebeca de modificación de las medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 27 de noviembre de 2019, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda, que lo tramitó bajo el número 618/2020.

   En el suplico de la demanda se solicitó: 1) que la guarda y custodia del hijo se otorgue al padre, con quien actualmente convive, por expreso deseo del menor y con la conformidad de ambos progenitores; 2) se fije régimen de visitas a cargo de la madre, de la manera que libremente acuerden la demandada y el menor, atendiendo a la edad de éste de 16 años; 3) que se establezca una pensión de alimentos con cargo a la madre de 300,00 euros al mes, actualizable conforme al IPC; 4) el pago de los gastos extraordinarios al 50% entre los dos progenitores; 5) se declare extinguida la pensión compensatoria y se deje sin efecto la indemnización acordada.

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, con la oposición de la demandada, que solicitó la nulidad del convenio del 3 de febrero de 2020, se dictó sentencia por parte del referido órgano jurisdiccional, en la que se modificó la sentencia de divorcio en el sentido de fijar la contribución de la madre a los alimentos del hijo, que desde el referido convenio convive con el padre, en la suma de 75 euros al mes actualizable con el IPC, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio 622/2019 y del convenio regulador de 23 de septiembre de 2019.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Sr. Millán recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Dentro de los motivos de apelación, además de la alegación de la existencia de un error en la valoración de la prueba, se hacía referencia a la infracción de los artículos 1255, 1258 y 1091 del CC, así como la jurisprudencia que admite la eficacia de los convenios reguladores suscritos por las partes y no ratificados; se consideraron igualmente vulnerados los arts. 90.3 y 100 CC entre otros causales de apelación.

   El recurso fue resuelto por sentencia 211/2022 del referido tribunal confirmatoria de la pronunciada por el juzgado de primera instancia.

5. - Contra dicha resolución se interpusieron por el demandante los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, en los que no fue parte el Ministerio Fiscal, toda vez que el hijo de los litigantes es ya mayor de edad.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Examen del recurso de infracción procesal

2.1 Fundamento y desarrollo del recurso

El recurso se articula con fundamento en tres motivos:

El primero de ellos, por la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por vulneración del artículo 218.1 y 3 de dicha ley procesal, por falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia a consecuencia de no resolver todas las cuestiones objeto de la apelación, habida cuenta que, en su fundamentación, no se contiene razonamiento que rechace el motivo de recurso concerniente al carácter vinculatorio de los negocios jurídicos de familia no ratificados judicialmente.

El segundo motivo se construye, también, sobre la base de la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1. 2.º LEC), por vulneración del artículo 218.2 LEC, por falta de motivación, al no incluirse en la resolución los argumentos fácticos o jurídicos suficientes para justificar el fallo.

El tercer y último motivo, por vulneración del artículo 24 de la Constitución ( art. 469.1.4 LEC), al realizarse la valoración probatoria. Se señala que la sentencia de apelación reconoce como acreditados hechos de la sentencia de primera instancia carentes de fundamento, relativos a supuestos impagos de enero y febrero de 2020, elevado tren de vida del actor, los rendimientos de un negocio de su titularidad, la decisión del hijo de estudiar como piloto fruto de la influencia del padre, los ingresos de la madre con omisión de los obtenidos mediante clases de yoga, lo que conforma una valoración arbitraria y absurda.

2.2 Desestimación de los motivos

Los motivos del recurso no pueden ser estimados.

1. Incongruencia

   En relación con la incongruencia omisiva, la parte recurrente debió haber pedido el complemento de la sentencia ( art. 215 LEC), y, al no hacerlo así, no cabe apreciar dicho motivo de infracción procesal, por no haber utilizado los mecanismos legales para la subsanación del precitado defecto, como impone el art. 469.2 LEC ( sentencias 411/2010 de 28 de junio; 463/2022 de 2 de junio; 575/2022 de 19 de julio y 351/2023, de 6 de marzo).

2. Falta de motivación

   En cuanto a la falta de motivación tampoco debe prosperar, toda vez que, de la lectura de la sentencia recurrida, cabe conocer el fundamento fáctico y jurídico de la decisión tomada, cuál es la falta de justificación por el recurrente del cambio sustancial de circunstancias para modificar la sentencia anterior de divorcio y las medidas fijadas en ella, con aceptación de la valoración probatoria llevada a efecto por el juzgado. En la sentencia dictada por este órgano jurisdiccional consta como el ERTE sufrido por el actor, en su condición de piloto de líneas aéreas, con su correlativa rebaja de ingresos, es coyuntural por la pandemia del COVID 19.

   Por otra parte, se adoptaron las medidas definitivas correspondientes al cambio de custodia del hijo, que pasó a vivir con su padre y nueva pareja, así como los ingresos de la madre para fijar su contribución de alimentos.

   Por último, no se tuvo en cuenta el convenio de 3 de febrero de 2020, al no haber sido ratificado, y así establece la sentencia del juzgado que "dicho acuerdo no homologado por las partes, carece de eficacia".

   Estos son en síntesis los argumentos que explican el fallo y que satisfacen las exigencias de motivación.

   La circunstancia de que dicha valoración jurídica no sea acertada no priva a la sentencia de motivación, pues no cabe confundir ausencia de fundamentación con motivación errónea por vulneración del derecho material sustantivo, lo que conforma un motivo de casación y no de infracción procesal; por otra parte, cabe aceptar la motivación por remisión.

   De esta manera, en la sentencia 674/2023, de 5 de mayo, señalamos que:

   "[...] como declaró la sentencia de esta sala 661/2011, de 4 de octubre, nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril, "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio, 485/2009, de 25 de junio, 804/2010, de 16 de diciembre, y 551/2010, de 20 de diciembre); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre, que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

   Por otra parte, hemos dicho, también, en las sentencias de esta Sala 283/2008, de 5 abril; 577/2011, de 20 julio; 277/2016, de 25 de abril; 430/2020, de 15 de julio; 364/2022, de 4 de mayo; 570/2022, de 18 de julio y 217/2023, de 13 de febrero, entre otras, que:

   "[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ...".

3. Error valorativo de la prueba

   La apreciación de este motivo de infracción procesal exige la concurrencia de un error valorativo atentatorio al canon de racionalidad que impone el art. 24.1 CE, por ser la valoración de la actividad probatoria practicada en el proceso absurda, arbitraria, ilógica o irracional ( sentencias 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre; 681/2020, de 15 de diciembre; 59/2022, de 31 de enero; 391/2022, de 10 de mayo; 544/2022, de 7 de julio; 653/2022, de 11 de octubre; 847/2022, de 28 de noviembre; 217/2023, de 13 de febrero y 680/2023, de 8 de mayo, entre otras muchas.

   También nos hemos pronunciado en el sentido de que no todos los errores tienen relevancia a los efectos del art. 469.1.4.º LEC, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error material o de hecho; es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con la circunstancia de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ( sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero; 391/2022, de 10 de mayo, 566/2022, de 15 de julio, entre otras).

   Pues bien, en este caso, los defectos alegados ni son tales, ni son determinantes del fallo de la sentencia, ni se le pueden considerar manifestación de una valoración arbitraria que, además, sea de inmediata e incontrovertible apreciación y condicionante de la decisión tomada.

   En efecto, la sentencia no dice que fuera el padre quien adoptó la decisión de que su hijo se hiciese piloto, sino que está dispuesto a sufragar los gastos de su formación para desarrollar dicha actividad profesional. No niega que la madre tenga otros ingresos, sino que señala, expresamente, que "de las conversaciones que dicha parte aporta parece estar generando ingresos adicionales". La situación económica del demandante se expresa con referencia a la prueba documental y, además, se señala que su situación laboral fue coyuntural derivada de la pandemia sufrida y de los condicionantes de un ERTE. Tampoco dice que viva en una vivienda de lujo, sino que expresa su ubicación, su superficie construida de 311 m2 y la total de la finca de 2.478 m2.

   Recurso de casación

Examen del primero de los motivos de casación

3.1 Fundamento del recurso e inexistencia de motivos de inadmisibilidad.

Se basa en la infracción de los artículos 1255, 1258 y 1091 del Código Civil, así como de la reiterada jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, consistiendo la infracción en la privación de toda eficacia jurídica a un convenio regulador suscrito entre los excónyuges con fecha 3 de febrero de 2020, ignorando su contenido. En su desarrollo, con la oportuna cita de la doctrina derivada de las sentencias de esta sala 325/1997, de 22 de abril; 569/2018, de 15 de octubre y 615/2018, de 7 de noviembre, entiende que tal pacto tiene carácter vinculante para las partes y que, además, procedieron a cumplir sus cláusulas.

La parte recurrida se opone a la admisibilidad del motivo.

No cabe acoger dicho alegato, dado que la parte demandante indica los preceptos derecho material o sustantivo que considera vulnerados, señala la doctrina jurisprudencial que guarda conexión con el caso relativa a la eficacia de los denominados negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados, con lo que se cumplen las exigencias del recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2. 3.º y 3 de la LEC), sin que se haga supuesto de la cuestión, puesto que, en ninguna de las instancias, se niega la existencia del pacto de 3 de febrero de 2020, así como que fue inicialmente cumplido por las partes.

3.2 La doctrina de la Sala sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente

Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE, hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.

En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.

Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC, de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC).

En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril, se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:

"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".

La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:

"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil, pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico"".

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, insistiendo en tales ideas, señala que:

"[...] los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general [...] Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

La sentencia 569/2018, de 15 de octubre, no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"; y, por otra parte, refrenda la eficacia jurídica vinculante de los acuerdos sobre medidas relativas a hijos menores de edad, sin que haya recaído aprobación judicial, "siempre que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".

En la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre, de nuevo, se vuelve a insistir en ese mismo orden de ideas, al considerar que un convenio no ratificado judicialmente carece de eficacia procesal, pero no, por ello, la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación, y razona al respecto:

"Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC.

"Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio".

Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo, en la que precisamos:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE, que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre, 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril, entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).

"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC, por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.

"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC, por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985, 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998, entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.

"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio, destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".

"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:

""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".

"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero, señalamos:

""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre, en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio, decíamos que:

""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".

"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC, que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".

En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre, y 102/2022, de 2 de febrero.

Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril, señala que:

"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril, en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre, en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo.

No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero, que:

"[...] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero; 418/2020, de 13 de julio; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero, todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse".

3.3 Estimación del motivo del recurso

Bajo las premisas expuestas, la estimación del recurso es procedente como consecuencia de la expuesta doctrina jurisprudencial, que es infringida por la audiencia.

En primer término, porque la sentencia del tribunal provincial niega eficacia vinculante al convenio de 3 de febrero de 2020, a pesar de que es manifestación de las facultades de autorregulación que corresponden a las partes litigantes, sin que se aprecien atisbos de la existencia de vicios del consentimiento.

El acuerdo aparece no solo suscrito por las partes, como elemental manifestación de su conformidad con el contenido pactado, sino que comienza cumpliéndose por los litigantes, lo que constituye una manifestación reconocida por actos propios de su eficacia jurídica.

Además, su finalidad y contenido paccionado es perfectamente comprensible, coherente con el cambio de la custodia materna a la paterna del hijo común, y se encuentra incluso contractualmente especificado, por ejemplo con respecto a la reducción del importe de la indemnización fijada:

"[...] debido a que el Sr. Millán deberá hacerse cargo, a partir de la fecha, de todos los gastos tanto ordinarios como extraordinarios del menor, hasta su independencia económica que, además, la madre aporta una cantidad mínima de pensión mensual de alimentos y que es voluntad de los progenitores que el menor estudie en Estados Unidos los próximos 2 años, sufragando el padre todos los gastos".

Tampoco la sentencia desprecia dicho convenio, sino que lo acepta en sus efectos, como los relativos a la contribución de alimentos de la madre.

La reducción de la pensión compensatoria y su nueva configuración, dada en el convenio de 3 de febrero de 2020, entra de lleno en las facultades dispositivas de las partes, sin que sea factible desligarse unilateralmente de lo pactado cuando no se da una justificación suficiente para hacerlo.

El hijo es ya mayor de edad, por lo que carece de sentido fijar medidas relativas al derecho de visitas.

Por todo ello, la sala otorga valor jurídico a lo pactado en el convenio de 3 de febrero de 2020, que no es contrario a la ley, a la moral, ni al orden público, sino expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, que no cabe desconocer dado el carácter vinculante de los pactos libremente asumidos ( art. 1091 CC).

Segundo motivo del recurso de casación

Se fundamenta en la infracción de los artículos 90.3 y 100 del Código civil y jurisprudencia que los aplica e interpreta, al no acoger la modificación de las medidas solicitadas a pesar del cambio de circunstancias acreditadas.

Pues bien, este motivo no puede aceptarse, toda vez que la disminución de los ingresos del padre se fija en las sentencias recurridas como coyuntural, derivada de la pandemia del COVID 19. A consecuencia de ello, el actor quedó afectado por un ERTE, regulado en los arts. 22 y siguientes del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que constituye una medida laboral que determina la reducción o la suspensión con carácter temporal de la relación laboral, sin que suponga su extinción, por lo que superada la crisis sanitaria procede la reincorporaron de las personas afectadas a sus puestos de trabajo, y, por lo tanto, del actor, como piloto de líneas aéreas de viajes internacionales, sin que éste haya justificado que perdiera su empleo o sufriera una patente disminución de los ingresos antes percibidos, sobre lo que nada dice en su recurso, pese a disponer de tales datos.

No podemos convertir lo coyuntural en definitivo para que sea, ahora, el demandante quien pretenda desvincularse del pacto suscrito, y obtener la extinción de la pensión compensatoria pactada a favor de la que fue su cónyuge, y la cancelación de la deuda contraída con la demandada de abonar los 45.000 euros pactados en el convenio de 3 de febrero de 2020.

Este motivo, no puede prosperar.

Costas y depósito

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conduce a la imposición de costas al demandante y a la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 LEC y Disposición Adicional 15, apartado 9 de la LOPJ).

La estimación de los recursos de apelación y casación determina no se haga imposición de las costas ( art. 398 LEC) y que se decrete la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ).