STS 1429/2023, 17 de Octubre de 2023

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª M.ª Sonsoles Díaz- Varela Arrese, en nombre y representación de D. Victorino, interpuso demanda de divorcio contra D. Zaira, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la cual se acuerden las siguientes MEDIDAS DE CARÁCTER DEFINITIVO:

   "1º.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por don Victorino y doña Zaira.

   "2º.- La adjudicación a la madre del uso disfrute del domicilio conyugal sito en la CARRETERA000, NUM000, NUM001 de DIRECCION000, Madrid, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

   "3º.- La patria potestad compartida para ambos progenitores del hijo menor, Juan Pablo.

   "4º.- La atribución a la madre de la del hijo menor Juan Pablo, a la madre.

   "5º.- Un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas que será reintegrado en el domicilio familiar, una tarde entre semana que, a falta de acuerdo, será la de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y la mitad de las vacaciones escolares repartidas del siguiente modo:

   "a) Navidad. Se dividen en dos periodos:

   "1.- Desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.

   "2.- Desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la finalización de las vacaciones escolares.

   "El día de Reyes será recogido a las 16:00 horas por el progenitor con el que no se encuentre en ese momento que lo reintegrará en el domicilio familiar a las 20:00 horas, En caso de discrepancia en la elección, en los años pares al padre le corresponderá el primer turno y a la madre el segundo turno, y en los años impares a la inversa.

   "b) Semana Santa. Del mismo modo, se divide por mitad en dos periodos iguales. En caso de discrepancia en la elección del turno de vacaciones, en los años pares al padre le corresponderá el primer turno y a la madre el segundo turno, y en los años impares a la inversa.

   "c) Verano. Se dividen en cuatro periodos que serán disfrutados alternativamente con cada progenitor:

   "1.- Desde el último día escolar a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del 16 de julio.

   "2.- Desde las 12:00 horas del 16 de julio hasta las 12:00 del 31 de julio.

   "3.- Desde las 12:00 horas del 31 de julio hasta las 12:00 horas del 16 de agosto.

   "4.- Desde las 12:00 del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

   "En caso de discrepancia en la elección del turno de vacaciones, en los al padre le corresponderá el primer y tercer turno y a la madre el segundo y cuarto turno, y en los años impares a la inversa.

   "6º.- Una pensión de alimentos que deberá abonar el padre, en la cantidad de 2.240,00 euros mensuales, a razón de 560,00 euros por cada uno hijos, hasta su independencia económica o, en todo caso, hasta que cumplan 25 años, en la cuenta corriente que la Sra. Zaira designe a tal efecto y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según el incremento del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo análogo que lo sustituya.

   "Los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% por los progenitores, previo acuerdo sobre los mismos.

   "7º.- Todo ello con expresa condena en costas a la demanda si se opusiera a las medidas solicitadas".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Majadahonda y se registró con el n.º 564/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª María Reynolds Martínez, en representación de D.ª Zaira, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] estime la demanda de divorcio si bien con las medidas que se solicitan en nuestra reconvención".

   Y en la reconvención formulada suplicaba al juzgado:

   "[...] dicte en su día sentencia en la que se adopten las siguientes medidas:

   "1ª. Disolución del matrimonio por divorcio formado por Don Victorino y doña Zaira. Los cónyuges podrán vivir separados y quedan en libertad para regir su persona y bienes en la forma que tengan por conveniente.

   "2ª. Domicilio familiar. - Se adjudica a Doña Zaira el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CARRETERA000, NUM000 NUM001 de DIRECCION000 (Madrid), hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales y en cualquier caso hasta la mayoría de edad del hijo menor Juan Pablo, salvo acuerdo entre los cónyuges.

   "3ª. Patria Potestad. Del hijo menor Juan Pablo será compartida por ambos progenitores.

   "4ª. Guardia y Custodia del hijo menor Juan Pablo se le atribuye a la madre.

   "5ª Un régimen de visitas a favor del padre.

   "Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio y el padre le llevará al Colegio el lunes por la mañana, para que puedan estar más juntos y tener más convivencia.

   "e) Navidad de acuerdo con los 2 turnos, si bien el primer turno para la madre y el segundo para el padre.

   "f) Verano, un mes completo con cada uno del 1 al 31 de cada mes, si bien el mes de agosto por el trabajo del padre y sus vacaciones será con él y el de julio con la madre.

   "El resto de las visitas conformes con la solicitado de contrario, con la máxima colaboración y flexibilidad deseable entre los progenitores.

   "Bienes existentes en el domicilio conyugal. - No procede.

   "6.ª Pensión de Alimentos.-

   "Atendiendo a las circunstancias que rodean al caso, la capacidad contributiva del padre, la inexistencia de momento de ingresos de la madre, y las necesidades reales de los hijos respecto de la educación y de su propio sostenimiento, el padre abonará:

   "- La totalidad de los gastos escolares y educativos de los hijos en los centros actuales, que podrá abonarlos directamente a los Centro educativos o bien entregárselos a doña Zaira para su abono.

   "- La cantidad de 4.000 euros mensuales a razón de por hijo, hasta la finalización de los estudios siendo estos regulares y aprovechados y hasta su integración laboral e independencia económica.

   "Esta cantidad será objeto de revisión anual según el incremento del IPC o indicador que lo sustituya que publique el I.N.E y organismo análogo que los sustituya.

   "Los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% por los progenitores, previo acuerdo sobre los mismos.

   "Así mismo seguirá abonado el 50% de la hipoteca y de los gastos de la Cuota de Comunidad y derramas si las hubiese (no los consumos), seguro de la casa, seguro médico e IBI.

   "7ª Pensión compensatoria. A favor de Dª Zaira

   "D. Victorino abone a favor de Dª Zaira compensatoria de 1.000 euros al mes durante dos años, para cubrir sus necesidades básicas de alimentos y habitación, y si encuentra trabajo o medio de subsistencia que suponga ingresos netos mensuales de al menos 1.000 euros se retire la misma o sí lo prefiere D. Victorino o entiende su señoría mejor, que se haga entrega de prestación única de la cantidad de 24.000 euros en concepto de pensión compensatoria y para compensar a Dª Zaira del desequilibrio económico que ha producido la ruptura en relación a la posición de D. Victorino".

   La representación de D. Victorino contestó a la reconvención, suplicando al juzgado:

   "[...] dicte Sentencia por la cual se acuerden las medidas de divorcio solicitadas en nuestro escrito de demanda y declarando la NO concurrencia de los requisitos necesarios para acordar una pensión compensatoria a favor de la demandada, en tanto en cuanto el matrimonio no le ha producido ningún desequilibrio".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Majadahonda dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, con la siguiente parte dispositiva:

   "ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Varela Arrese en nombre y representación de D. Victorino frente a Dª Zaira representada por la Procuradora Sra. Reynolds Martínez, sobre disolución del matrimonio por divorcio declarando la disolución del matrimonio formado por D. Victorino y Dª Zaira con las siguientes medidas inherentes a la disolución:

   "1º Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio a la madre Dª Zaira con régimen de patria potestad compartida.

   "2º Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que regirá a falta de acuerdo entre las partes: Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 17 horas, del viernes hasta el domingo a las 20 horas en que será restituido por el progenitor no custodio al domicilio materno. Así mismo el padre podrá estar con su hijo menor una tarde entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. Cuando exista una festividad o puente inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se unirá al fin de semana y corresponderá al progenitor con el que la menor deba pasar dicho fin de semana.

   "Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero de ellos desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que el menor será restituido al domicilio materno a las 20 horas. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

   "Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: El primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19 horas del miércoles Santo y desde dicho momento hasta el último día no lectivo a las 20 horas en que el menor deberá ser restituido en el domicilio materno. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

   "Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos: Desde el primer día no lectivo en el mes de junio hasta el día 16 de julio a las 12 horas, desde dicho momento hasta el día 31 de julio a las 12 horas, desde dicho momento hasta el día 16 de agosto a las 12 horas, desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que el menor será restituido en el domicilio materno a las 20 horas. En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

   "Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas.

   "Ambos progenitores se deben comprometer a facilitar la comunicación diaria del hijo menor con el progenitor con el que no se encuentre respetando las horas de descanso de la menor. Y durante los periodos vacacionales deberán comunicar al otro el lugar donde se encuentren con su hijo, dirección, teléfono, así como la elección de los periodos con suficiente antelación al inicio de las vacaciones y en caso de viajes fuera del territorio nacional deberá autorizarlo previamente el otro progenitor debiendo comunicarse mutuamente el destino y la fecha y hora de salida y llegada. En caso de enfermedad del menor deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor con quien no se encuentre en ese momento quien podrá visitar al menor donde se encuentre sin limitación.

   "Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar ambos progenitores privadamente.

   "3º Se acuerda la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de DIRECCION000, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o en su caso hasta la mayoría de edad del hijo menor si la liquidación no tuviese lugar con anterioridad.

   "4º. Se fija en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre la cantidad de 800 euros mensuales para cada uno de los cuatro hijos habidos en el matrimonio. La cantidad de pensión de alimentos ha de ingresarse en la cuenta que designe la esposa los primeros cinco días de cada mes y se actualizarán a fecha de 1 de enero con arreglo al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

   "3º- (sic) Se fija a cargo del demandante y a favor de la ex esposa una pensión compensatoria por importe de 450 euros mensuales durante tres años actualizable conforme al IPC a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora.

   "4º.- (sic) Ambos progenitores abonarán la hipoteca en la misma proporción en la que sean titulares del préstamo hipotecario.

   "Sin expresa condena en costas".

   Con fecha 15 de octubre de 2019 por dicho órgano judicial se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

   "Ha lugar a aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones de forma que el Punto 3º de su fallo ha de quedar redactado como sigue:

   ""Se acuerda la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de DIRECCION000, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial de común acuerdo o en su caso hasta la mayoría de edad del hijo menor si la liquidación en la forma anteriormente dicha no tuviese lugar con anterioridad"

   "Permanece invariable el resto de la sentencia".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Zaira e impugnada por la representación de D. Victorino.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1100/20, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

"Desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Zaira representada por la Procurador doña María Reynolds Martínez, y estimando parcialmente la impugnación formulada por don Victorino representado por la Procurador doña María Sonsoles Díaz-Varela Arrese, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda en el procedimiento de divorcio contencioso número 564/2018 seguido a instancia de don Victorino contra doña Zaira, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución en lo que refiere únicamente al importe de la pensión de alimentos acordada a favor de cada uno de los cuatro hijos habidos entre ambos que se fijan en la cantidad mensual de 600 €, y ello hasta que cada uno de ellos alcance su independencia económica; todo ello con expresa condena en costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación a la parte apelante".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. José Manuel Merino Bravo, en representación de D.ª Zaira, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primera.- Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal supremo y de las distintas audiencias provinciales (que se expone seguidamente), por infracción del art. 93 del C. Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, por considerar que la sentencia aplica incorrectamente el principio básico del "interés del menor", para la adopción de la pensión de alimentos, que se debe llevar al momento inicial de interposición de la demanda (en cuanto a los efectos retroactivos desde la interposición de la demanda), en los casos en que la pensión se instaura por primera vez, conllevando la infracción de los art. 145(párrafo 1º), 148.1 y 154.1º del Código Civil.

   "Segunda.- Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las distintas audiencias provinciales (que seguidamente se exponen), al haberse infringido el art. 97 del Código civil en relación con los apartados o circunstancias: 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 8ª y 9ª, al oponerse a la doctrina jurisprudencial emanada en relación a la cuantificación y límite temporal e tres (3) años y si en el caso concreto en la sentencia recurrida se ajusta a los criterios que pueden servir de pauta a tal fin, considerando los factores tomados en cuenta de forma arbitraria, absurda o con falta de lógica o asentados en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia (exige la realización de un juicio prospectivo del que resulte la certidumbre de la supresión del desequilibrio en el plazo fijado)".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por Zaira contra la sentencia de fecha de 21 de diciembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1100/2020, dimanante del juicio de divorcio n.º 564/2018 del Juzgado de Primera instancia nº 8 de Majadahonda.

   "2º) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, al Ministerio Fiscal.

   "Contra esta resolución no cabe recurso".

3. - La parte recurrida formalizó su oposición mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 13 de septiembre de 2023 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de octubre del presente, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de la presente demanda partimos de los antecedentes siguientes.

1. - El demandante D. Victorino promovió demanda de divorcio contra su mujer D.ª Zaira. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Majadahonda. Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por la que se decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a ambos litigantes y se fijaron las medidas derivadas de dicho pronunciamiento.

   Se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, se fijó el régimen de visitas a favor del padre, se adjudicó a la madre e hijo la vivienda familiar hasta que aquel alcanzase la mayoría de edad, así como, en lo que ahora nos interesa, se fijó, en concepto de alimentos para los cuatro hijos de los litigantes, una pensión mensual de 800 euros para cada uno de ellos, actualizable con el IPC al 1 de enero de cada año, así como gastos extraordinarios por mitad. Se estableció una pensión compensatoria de 450 euros al mes actualizable conforme al IPC durante tres años.

2. - Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de apelación e impugnación por el demandante. Correspondió el conocimiento de la demanda a la sección 24.ª bis de la Audiencia Provincial de Madrid, que revocó parcialmente la dictada en primera instancia con respecto a la prestación de alimentos que fijó en 600 euros mensuales por cada hijo, y se ratificó el pronunciamiento con respecto a la cuantía y carácter temporal de la pensión compensatoria, ponderando los criterios establecidos en el art. 97 del Código Civil (en adelante CC), bajo el razonamiento siguiente:

   "1º.- La duración del matrimonio ha sido de 26 años.

   "2º.- En el momento actual existe un hijo común menor de edad y, por tanto, dependiente económicamente de sus progenitores, cuya guarda y custodia ha sido atribuida a la esposa, conviviendo en el mismo domicilio que fuera familiar a fecha del dictado de la sentencia de divorcio los otros tres hijos del matrimonio, mayores de edad, pero dependientes económicamente de ellos -los tres en aquel momento- por encontrarse aún todos ellos en período de formación.

   "3º.- El matrimonio se ha regido por el régimen económico de gananciales.

   "4º.- De la prueba documental obrante en autos y, en concreto del informe de vida laboral de la Sra. Zaira anteriormente ya citado, resulta acreditado que la misma ha trabajado durante 18 años, 8 meses y 21 días, de los cuales 598 días lo ha sido en situación de pluriempleo o pluriactividad, y casi 15 años constante el matrimonio.

   "Es de destacar como la propia recurrente afirma que a través de la empresa que constituyó en julio de 2.015, y que mantuvo hasta julio de 2.018, realizaba la facturación de los trabajos que realizaba el esposo circunstancia que, sin perjuicio del análisis que ya se ha hecho en el anterior Fundamento, por lo que aquí interesa revela una admisión por su parte de colaboración en el ejercicio de las actividades profesionales del esposo.

   "5º.- A fecha del dictado de la sentencia recurrida doña Zaira contaba con 49 años de edad y no padecía ningún tipo de minusvalía, enfermedad ni dolencia psíquica o física que la incapacitara para el trabajo. Por el contrario, su actividad laboral acredita su aptitud para trabajar pues, de hecho, tras el dictado de la sentencia apelada resulta incontrovertido que fue contratada por cuenta ajena circunstancia que, si bien posteriormente se frustró al pasar seguidamente de nuevo a situación de desempleo, revela una favorable perspectiva de incorporación al mercado laboral y con ello una disposición para superar el desequilibrio económico y poder subsistir autónomamente.

   "6º.- Por su parte, don Victorino contaba a fecha del divorcio con 53 años de edad y, como ya se ha razonado repetidamente, trabaja como Letrado del Tribunal Constitucional percibiendo unos ingresos mensuales de 5.326,24 €, cantidades que constante el matrimonio ha podido venir complementando con las obtenidas por actividades docentes y de otra índole de conformidad con lo ya analizado.

   "7º.- En lo referente al cuidado y dedicación de la familia, doña Zaira alega que ha sido ella quien principalmente se ha ocupado de esta tarea, y así se afirmó también por el hijo Victorino en el acto de la vista. En cualquier caso esta mayor implicación y dedicación a la familia, no negada en ningún momento por el Sr. Victorino, no le privó de la posibilidad de trabajar pues, como ya se viene repitiendo, constante el matrimonio trabajó durante quince años y, además, contó con ayuda externa para el desarrollo de las tareas domésticas tal y como ella misma alega en su escrito de contestación a la demanda aportando incluso con el nº 47 (Folio 309) documento manuscrito por quien se identifica como doña Inocencia en fecha 4 de diciembre de 2.018 en el que se hace constar por la firmante haber trabajado en el domicilio de los litigantes durante cinco años, 18 horas semanales, percibiendo por ello la suma mensual de 500 €, lo que de por sí viene a corroborar que la dedicación de la Sra. Zaira al cuidado de la familia no fue exclusiva.

   "Tampoco se ha acreditado por su parte que su condición de esposa frustrara su desarrollo o formación académica pues no ha alegado qué carrera o actividad profesional fue la que el matrimonio le frustró.

   "En consecuencia, esta Sala, tomando en consideración la doctrina ya expuesta, coincide con el criterio del Juzgador de instancia al apreciar la existencia de un desequilibrio económico entre el Sr. Victorino y la Sra. Zaira por cuanto los ingresos del primero han resultado superiores y más estables que los de la segunda, siendo que a la fecha del divorcio doña Zaira se encontraba, de hecho, en situación de desempleo. Este perjuicio acreditado surgido en la persona de doña Zaira como consecuencia del divorcio justifica el reconocimiento a su favor de un derecho compensatorio en los términos declarados por la juzgadora de instancia que se estiman ajustados al desequilibrio surgido y al tiempo estimado para su superación, resultando desproporcionada la petición que extemporáneamente se efectuó por su dirección Letrada en fase de conclusiones modificando de manera injustificada su inicial petición de reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria durante el plazo de dos años a razón de 1.000 € mensuales o alternativamente una prestación única de 24.000 €, petición muy próxima a la finalmente reconocida en la sentencia al acordar el reconocimiento del derecho por un periodo de tres años por una cantidad mensual de 450 € lo que hace un total de 16.200 € con la variación que pueda sufrir esta cifra en aplicación de las correspondientes actualizaciones anuales.

   "Por todo lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado con confirmación íntegra del pronunciamiento recurrido".

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación. El Ministerio Fiscal en el trámite conferido declinó su intervención, toda vez que el hijo menor de los litigantes, durante la sustanciación del proceso, había alcanzado la mayoría de edad, al haber nacido el NUM002 de 2005.

Recurso de casación

El primer motivo, se formuló por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por infracción del art. 93 del C. Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, por considerar que la sentencia aplica incorrectamente el principio básico del "interés del menor", para la adopción de la pensión de alimentos, que se debe llevar al momento inicial de interposición de la demanda, en los casos en que la pensión se instaura por primera vez, como resulta de los art. 145 (párrafo 1.º), 148.1 y 154.1.º del Código Civil.

La causa segunda se construyó sobre la base de la infracción del art. 97 del Código civil, con respecto a sus apartados o circunstancias: 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 8.ª y 9.ª, así como de la doctrina jurisprudencial emanada en relación a la cuantificación y límite temporal en tres años, considerando que los factores tomados en cuenta por el tribunal provincial lo fueron de forma arbitraria, absurda, carente de lógica o asentados en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia, que exige la realización de un juicio prospectivo del que resulte la certidumbre de la supresión del desequilibrio en el plazo fijado.

Se insta, en definitiva, a que se fijen los alimentos a favor de los hijos desde la fecha de interposición de la demanda o, al menos, desde el auto de medidas provisionales de 12 de febrero de 2019.

En cuando a la pensión compensatoria que se establezca, con carácter indefinido, en cuantía de 1.000 euros al mes, y, subsidiariamente, por dicho importe y límite temporal de seis años.

No procede decretar la inadmisión formal del recurso de casación interpuesto, toda vez que en él se plantea una cuestión jurídica fundada en la infracción de preceptos de derecho material o sustantivo, con respeto a los hechos probados de la sentencia dictada por el tribunal provincial, sin hacer, por consiguiente, supuesto de la cuestión, y con expresa cita de la jurisprudencia que se considera aplicable al caso y su conexión con las infracciones alegadas objeto del recurso.

Examen del primero de los motivos del recurso de casación

El primero de los motivos del recurso de casación debe ser estimado.

En efecto, conforme hemos señalado en la sentencia 412/2022, de 23 de mayo, manifestación de una reiterada jurisprudencia al respecto:

"Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

"(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC, incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, cuando señala:

""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: '[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil)'.

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que 'será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'"".

En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero.

Por todo ello, lleva razón la parte recurrente de que los alimentos fijados en primera instancia deben producir sus efectos desde la fecha de interposición de la demanda, los reducidos por la audiencia producen sus efectos a partir del momento en que se dictó su sentencia el tribunal provincial ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo; 573/2020, de 4 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo).

El padre solicita la desestimación del presente motivo al considerar que abonó los alimentos para sus hijos durante toda la sustanciación del proceso. Evidentemente, de acreditarse tal extremo tendrá derecho al descuento oportuno, dado que los alimentos no deben pagarse dos veces, duplicando dicha prestación.

Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, dijimos:

"Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita)".

Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento, siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca ( STS 412/2022, de 23 de mayo).

Examen del segundo motivo del recurso de casación

En primer término, es preciso señalar que lleva razón el demandante cuando argumenta que no cabe alterar los términos del debate, modificando la petición de pensión compensatoria a una prestación sin límite temporal de 1.000 euros al mes, o temporal a seis años por tal cuantía, cuando, en la contestación de la demanda, se solicitó se fijase, por dos años, a 1.000 euros mensuales, o capitalizada, de una sola vez, por la suma de 24.000 euros.

La pensión compensatoria entra de lleno en el marco de las facultades dispositivas que corresponden a los cónyuges, los cuales cuentan con la capacidad vinculante de configurarla de la forma que estimen oportuna. Son, por lo tanto, perfectamente válidos los pactos relativos a su renuncia, cuantía, límites temporales, capitalización etc. ( SSTS 572/2015, de 19 de octubre, 392/2015, de 24 de junio, 615/2018, de 7 de noviembre, y 102/2022, de 2 de febrero, 130/2022, de 21 de febrero, 904/2023, de 6 de junio).

En efecto, el art. 97 del CC se configura como un precepto de naturaleza dispositiva. Conforme a lo establecido en el art. 751.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), dentro del Libro IV, relativo a los procesos especiales, bajo el epígrafe "indisponibilidad del objeto del proceso", norma que:

"[...] no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Título I del Libro I de esta Ley".

Es de aplicación, por lo tanto, lo dispuesto en el art. 412. 1 LEC, cuando señala que:

"[...] establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

Hemos señalado que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero; 418/2020, de 13 de julio; 807/2021, de 23 de noviembre y 435/2022, de 30 de mayo).

Como indicamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero, 100/2020, de 12 de febrero y 435/2022, de 30 de mayo, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC.

Los supuestos contemplados en el mentado precepto operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre; 59/2011, de 14 de febrero; 104/2014, de 20 de febrero; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero, entre otras muchas).

Pues bien, la audiencia provincial va haciendo un análisis, una por una, de las circunstancias del art. 97 del CC, entre ellas que, durante el matrimonio que duró 26 años, la esposa trabajó 15 años, y que, una vez dictada la sentencia de divorcio, accedió al mundo laboral, aunque luego entró en desempleo. Su dedicación futura a la familia, dada la edad de los hijos no va a ser relevante como si se tratase de menores de edad, incluso el mayor de ellos, al parecer, ya se encuentra trabajando. Goza de buen estado de salud y, al tiempo de dictarse la sentencia, contaba con 49 años. Tampoco se ha acreditado, por su parte, que su condición de esposa y dedicación al hogar frustrara su desarrollo o formación académica.

La propia demandada recurrente pidió la fijación de la pensión como temporal, por lo que no cabe ahora fijarla de manera indefinida en el tiempo, y máxime, además, cuando la realidad demuestra que ha tenido posibilidades reales y efectivas de incorporación al mundo laboral.

En definitiva, la cantidad fijada por la audiencia, ratificando el criterio del juzgado, no la podemos considerar desproporcionada, absurda o arbitraria para que proceda su revisión, ni podemos concluir que la audiencia vulnerase los criterios y jurisprudencia de la sala sobre los elementos condicionantes de su determinación.

Por todo ello, este motivo del recurso no puede ser estimado.

Costas y depósito

La estimación parcial del recurso de casación determina que no hagamos expresa imposición de las costas ( art. 398.2 LEC). Al estimarse parcialmente el recurso de apelación tampoco se hace expresa condena de costas en la alzada.