ATS, 24 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/05/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 5723/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5723/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 24 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social Nº 43 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 914/21 seguido a instancia de Dª Zaida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de diciembre de 2022 se formalizó por la Letrada Dª Aida Casanova Pérez en nombre y representación de Dª Zaida, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de abril de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 10 de mayo de 2022, R. 3131/2021, entre otras).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si tiene derecho la madre de familia monoparental a incrementar el periodo de disfrute de la prestación por nacimiento de hijo, con la prestación por nacimiento de hijo que hubiera correspondido al otro progenitor, por existir discriminación respecto de la familia biparental. Cuestiona si tiene derecho a 16 semanas adicionales por el nacimiento del hijo. Denuncia infracción de los arts. 10 (10.2) y 14 y 39 (39.2) CE, art. 4 CC y de la Convención internacional de los derechos del niño (con cita de los arts. 18 y 26), además por interpretación errónea se denuncia la infracción del art. 48.4 ET modificado por el RD-Ley 6/2019 debiendo interpretarse el precepto a la luz del principio general del interés superior del niño por referirse a norma relativas al protección de la maternidad.
La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. La actora es madre y única progenitora del menor nacido en mayo de 2021. El 26//05/21 solicitó prestación por nacimiento y cuidado del menor siéndole reconocida el 21/06/21, interesó la acumulación de permisos y prestaciones en su persona, no obtuvo respuesta, la Reclamación previa interpuesta tampoco fue contestada. recurre la actora.
La Sala, denunciada infracción de los arts. 177 LGSS, 1, 3, 8, 10, 14 y 44 LO 3/2007, 2 y 18 del RD-Ley 6/2019 y su art. 3, art. 3 RD 295/2009 y en términos globales la Ley 3/2005 de protección de la infancia, arts. 2, 3 y 26 Convención de Derechos del Niño, la Resolución del PE de 13/12/2016, Directivas 96/34 y 2010/18, cláusula 1, arts. 3 TUE, arts. 10, 14 y 39 CE, art. 4, 2 c) ET y arts. 3 y 4 CC, y jurisprudencia que cita, en primer lugar se refirió a que la existencia de acción es necesario que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico y la incumbencia de la carga de la prueba a la actora de los hechos constitutivos de la acción. Sobre la cuestión remite a la doctrina de la Sala y sección reproduciendo lla literalidad de la STSJ de 6/04/22 (rec. 172/2022) en la cual se razonó: la reconsideración del criterio de la sección 2ª y uniformidad con el criterio de otra sección de la Sala (la 3ª) y tras referirse al contenido de los art. 178 LGSS y 48.4 ET consideró que el legislador en la nueva regulación fuerza la implicación en los cuidados de ambos progenitores sin que en ningún caso puedan transferirse sus respectivos periodos, apreció que el art. 48 excluye en casos de monoparentalidad la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Señaló que la reforma del RD-Ley 6/2019 que permitía trasferir el periodo de descanso en caso de fallecimiento de la madre la disposición queda de manera residual en tanto no se produzca total equiparación en los periodos de suspensión por lo que la Ley ni en el supuesto de familia monoparental sobrevenida por fallecimiento de la madre permite transferencia, por ello concluye que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no permite transferencia. También razonó sobre el art. 14 CE, la Convención de Derechos del Niño que no contiene precepto que pueda entenderse vulnerado para la Sala, tratándose de preceptos genéricos y no cabe trasladar a interpretación judicial la potestad legislativa. Tras el análisis de la igualdad y no discriminación concluye que no se da: ni por familia monoparental porque la Ley da el mismo tratamiento (indiferenciación) que no están en la Ley sino de la situación social se refirió a desigualdades sociales apreciando que alegada discriminación por indiferenciación no puede constituir un parámetro para la inconstitucionalidad con cita STC 69/2007, ni tampoco discriminación por razón de género, que afecta mayoritariamente a mujeres, pero indicó que no consta ese hecho notorio en los hechos probados y si lo fuera nuevamente se estaría ante una discriminación por indiferenciación, para finalmente indicar que la Sala no ve motivos para plantear una cuestión de inconstitucionalidad y siguiendo el mismo criterio desestimó el Recurso.
La sentencia aportada de contraste es la STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2021 (rec. 620/2021, secc. 2ª), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia estimatoria de la demanda declarando el derecho al percibo de 12 semanas adicionales por nacimiento y cuidado de su hija que, en caso de ser dos los progenitores, hubiera recibido. La actora, asalariada, presentó solicitud de prestación por nacimiento y cuidado de menor de su hija, nacida el NUM000 de 2020. Por resolución del INSS se reconoció prestación del NUM000 de 2020 (fecha de efectos económicos) a 25 de octubre de 2020 (fecha de vencimiento); es soltera y madre biológica y el 23 de noviembre de 2020 remite solicitud al INSS - mediante correo electrónico- alegando ser familia monoparental. El 15 de diciembre formula reclamación previa solicitando el derecho a disfrutar de 12 semanas del que se hubiera beneficiado su hija de no ser familia monoparental por permiso adicional por nacimiento y cuidado de menor, no consta resolución expresa de la EG. Recurren el INSS y la TGSS.
La Sala desestimó la petición de nulidad de actuaciones, razonando que en la remisión por la actora de su solicitud mediante correo electrónico se aprecian en instancia dificultades de acceso para la presentación de solicitudes desde la pandemia y la presentación de posterior reclamación previa sin que a fecha de juicio conste resolución, por lo cual no hubo incongruencia omisiva, ni falta de legitimación activa. Sobre el fondo desestima infracción del art. 71 LRJS por existir solicitud y reclamación previa. Resuelve reproduciendo literalmente la argumentación de la sentencia de instancia que, ante inexistencia de regulación específica, al caso consideró: Primero que -con remisión a lo indicado por el CGPJ como órgano del Estado- en aplicación de la Convención de los Derechos del niño que prohíbe discriminar a menores cualquiera que sea su condición o la de sus padres, se debe velar por el interés superior del menor y ello avala que una única progenitora acumule los permisos que la ley prevé para familias biparentales, aunque las leyes vigentes no permitan trasferir los permisos salvo en caso de fallecimiento de la madre biológica -admitiendo el disfrute al otro progenitor- y esa excepción la aplica por analogía, art. 4 CC. Y, segundo, en instancia se refiere al antecedente judicial de la STSJ del País Vasco de 6 de octubre de 2020 (rec. 941/2020), con reproducción de los FJ 3º, 4º y 5º, al argumentar en favor de la aplicación de la norma internacional, el art. 10.2 CE, la ley 25/2014, y su prevalencia, la protección contra toda forma de discriminación del niño por la condición de sus padres y el interés superior del niño -arts. 18, 26 de la Convención sobre los derechos del niño, la jurisprudencia del TS en relación con la maternidad entiende que han de interpretarse las normas de Seguridad Social a la luz del interés superior del menor, art. 8 Convenio Europeo de DDHH y libertades fundamentales y 39 CE- y considerar que la prestación tras la reforma de 2019, congenia la protección al menor, es una medida de igualdad de la mujer y de conciliación considerando que si se deniega la prestación existe conculcación del derecho de igualdad consagrado en la Convención sobre los derechos del niño por sufrir clara merma respecto de aquellos de familias parentales y se introduce un sesgo al quedar atendido menos tiempo. Concluye la Sala de suplicación que está totalmente de acuerdo con el razonamiento de instancia prevaleciendo el interés del menor, no pudiendo ser tratado de peor condición por haber nacido en familia monoparental.
Se aprecia falta de contenido casacional por adecuación de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Cuarta establecida en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020) que estima el recurso excepcional para la CUD interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en ella se sostiene que la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales, no encontrándose entre sus funciones modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social, ni modificar la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la Ley. Razona la Sala que la norma impugnada ( arts. 177 a 180 LGSS en relación con el art. 48.4 ET) no es contraria a la CE sino expresión de voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los principios constitucionales (ni es contraria al principio de igualdad del art. 14 CE, ni de ningún otro), ni está al margen de la normativa internacional, especialmente de la UE (adelantándose a las previsiones de la Directiva 2019/1158 y cumpliendo sobradamente con sus exigencias, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE -arts. 21, 24 y 33-), ni tampoco es contraria a pactos o convenios internacionales suscritos por España, y es compatible con las exigencias normativa internacional (sin existir normativa internacional que obligue a España a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales) y los requerimientos se dirigen al legislador. No siendo el interés del menor el único en juego (también la igualdad entre hombres y mujeres y la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado del menor) y no existiendo vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales cuando en éstas la prestación del otro progenitor precisa de encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un período mínimo de carencia. Y tampoco la interpretación con perspectiva de género resulta determinante porque lo que se pide se sitúa en el ámbito de la creación, y en el caso se está ante un eventual déficit de protección querido y consentido por el legislador.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con falta de contenido casacional por ser coincidente la decisión de la sentencia recurrida con la doctrina unificada de la Sala IV, manifiesta que la Sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2023 se interpuso por el Ministerio Fiscal y que los argumentos son distintos de los de su escrito recurso. No obstante, lo trascendente no es el sujeto que interpone el recurso extraordinario sino la finalidad unificadora que se contiene en la doctrina de la Sala IV. La recurrente insiste en la doctrina de la sentencia invocada como contradictoria y mantiene que es evidente la existencia de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas en cuanto a sus doctrinas, así como expone el contenido del voto particular insistiendo en la admisión. Sin embargo, como se ha razonado en este Auto la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina que esta Sala IV mantiene en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020) y, por esta causa, se inadmite el recurso y conforme al art. 225.4 LRJS que expresamente recoge como causa de inadmisión "la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales", precisamente por carecer de contenido casacional porque la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales. Y el parecer disidente del voto particular de una sentencia carece de valor para ser invocado como causa de admisión de un recurso para la unificación de doctrina y no vincula a la Sala IV.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Aida Casanova Pérez, en nombre y representación de Dª Zaida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2022, en el recurso de suplicación número 775/22, interpuesto por Dª Zaida, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 43 de los de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 914/21 seguido a instancia de Dª Zaida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
