STS 419/2023, 31 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granollers instruyó Diligencias Previas con el núm. 913/2018 por delito continuado de abusos sexuales contra D. Remigio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 99/19 sentencia núm. 489/2020 en fecha 8 de octubre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que el acusado Remigio (mayor de edad, español, carente de antecedentes penales y con D.N.I. núm. NUM000) en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2015, recibía en fines de semana alternos y en algunos periodos de los meses de verano, en su domicilio sito en CALLE000 núm. NUM001 de L ' DIRECCION000, a su nieta Isidora, cuando esta contaba entre 5 y 12 años de edad.

Declaramos igualmente probado que, actuando el acusado siempre en el domicilio anteriormente indicado y guiado por el propósito de satisfacer sus impulsos libidinosos, realizó sobre su nieta Isidora numerosos actos de indudable contenido sexual y; así y concretamente, en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2015, muchas noches cuando el acusado se disponía a dormir junto a su indicada nieta Isidora y, en alguna ocasión cuando iban juntos a dormir la siesta, mientras le contaba un cuento, con ánimo lúbrico, le tocaba los pechos, las nalgas y la vulva en su parte exterior.

En una ocasión, durante el año 2011, cuando la menor Isidora tenía 8 años, mientras el acusado le hacía los tocamientos referidos, aquella pudo comprobar que el acusado se realizaba simultáneamente tocamientos en el pene.

Asimismo, en el año 2015, cuando la menor Isidora tenía 12 años de edad, mientras se encontraba la misma en el sofá de la vivienda viendo la televisión, el acusado, con idéntico ánimo lúbrico, se sentó junto a ella, le pasó el brazo por los hombros y comenzó a tocarle los pechos.

Como consecuencia de los hechos anteriores, Isidora presenta en la actualidad un DIRECCION001 con síntomas disociativos que está repercutiendo de forma grave, constante e invasiva en la vida de la menor.

Declaramos igualmente probado que en fecha 14 de julio de 2.019 el acusado efectuó un ingreso por importe de 3.000 euros en la Cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de esta Sala y en el seno de la presente casa, sin expresar el concepto de tal consignación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Remigio en concepto de autor criminalmente responsable DE UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS de PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición por tiempo de siete años de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a la menor Isidora a una distancia inferior a mil metros de su persona, domicilio o cualquier lugar en que se encuentre.

2. Le CONDENAMOS igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular, y a que indemnice a la dicha menor Isidora, a través de sus representantes legales, en la suma de QUINCE MIL; suma indemnizatoria ésta que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la LE Civil.

3. Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que provisionalmente hubiere sufrido, en su caso, por razón de la presente causa".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Remigio, dictándose sentencia núm. 190/2021 de 25 de mayo por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 34/2021, cuyos Hechos Probados y Fallo son los siguientes:

_HECHOS PROBADOS_

"SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, salvo el último párrafo en dónde dice: "Declaramos igualmente probado que en fecha 14 de julio de 2.019 el acusado efectuó un ingreso por importe de 3.000 euros en la Cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de esta Sala y en el seno de la presente casa, sin expresar el concepto de tal consignación", que debe ser sustituido por

"Declaramos igualmente probado que en fecha 24 de julio de 2019 el acusado efectuó un ingreso por importe de 3,000 euros en la Cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del Juzgado de Instrucción y en fecha 2 de agosto de 2019 otro ingreso por importe de 12.000 euros, sin expresar el concepto de tales consignaciones".

_FALLO_

"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. Romina Pia Ormazabal, en nombre y representación de Remigio, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2020, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), al concurrir la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, CONDENANDO al acusado a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de penas, entre ellas la prohibición de cercamiento y comunicación.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión, del derecho de defensa, del derecho a un juicio con todas las garantías y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, todos ellos recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 850.1 LECrim por quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de pruebas pertinentes, propuestas en tiempo y forma.

Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 851.3 LECrim por quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Motivo Cuarto.- Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Motivo Quinto.- Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española.

Motivo Sexto.- Al amparo de los artículos 847.1.a)1º y 849.1 LECrim por infracción de ley por haberse infringido un precepto legal sustantivo, concretamente el artículo 21.5 del Código Penal.

Motivo Séptimo.- Al amparo de los artículos 847.1.a)1º y 849.1 LECrim por infracción de ley por haberse infringido un precepto legal sustantivo, concretamente el artículo 21.6 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. García Rubio impugna el recurso; el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y subsidiariamente los impugna en los términos expuesto en su escrito de fecha 12 de noviembre de 2021; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de enero de 2023, se otorgó un plazo de ocho días a la parte recurrente de conformidad con lo prevenido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, la Procuradora Sra. Muñoz San José presentó escrito de alegaciones el 27 de enero, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas; la Procuradora Sra. García Rubio presentó escrito de alegaciones el 7 de febrero y el Ministerio Fiscal en su escrito de 13 de febrero considera que no procede modificación alguna.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 30 de mayo de 2023.

Recurre en casación la representación procesal de D. Remigio la sentencia núm. 190/2021 de 25 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 489/20 de 8 de octubre dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, donde resulta condenado como autor de un delito de abusos sexuales continuados en la persona de su nieta, a la pena, entre otras, de cinco años de prisión.

1. Formula un primer motivo al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión, del derecho de defensa, del derecho a un juicio con todas las garantías y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, todos ellos recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

   Alega en esencia, a través de extensa y bien trabada argumentación, la inacción del letrado previo que llevaba la defensa del acusado en la fase intermedia, y la consecuente indefensión originada, por la falta de notificación personal del auto de apertura del juicio oral y la denegación de la práctica probatoria propuesta.

2. El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, recopila así las actuaciones judiciales en esa fase:

   2.1. El Juzgado de Instrucción dictó auto de apertura de juicio oral el 16 de julio de 2019, acordando mantener la situación de prisión provisional y requerir al acusado para prestar fianza (f. 127); por diligencia de ordenación del mismo día se acuerda notificar a la representación procesal del acusado el auto de apertura de juicio oral (f. 130), se practicó el 22 de julio (f. 140), el 26 de julio se consignó la fianza (f. 145), el 2 de octubre, fuera de plazo, la defensa presentó su escrito. A partir de este momento, concluida la fase intermedia, ya la causa en la Audiencia Provincial, el 5 de noviembre de 2019, por la misma representación del acusado, se presenta escrito " como nueva representación de la Letrada, adjuntando la venía concedida a mi favor por el anterior letrado" (f.11 y ss.), escrito en el que se formula por primera vez la denuncia que sigue manteniéndose: la falta de notificación personal al acusado. Interesada la nulidad de actuaciones, la Audiencia Provincial, por auto de 13 de enero de 2020, desestimó el incidente por las razones que obran a los folios 24, 25 y 26.

   2.2. La Audiencia Provincial admitió las prueba propuestas por auto de 15 de enero de 2020 (f. 31), fijándose el mismo día por diligencia de ordenación que la vista se celebrará el 19 de mayo de 2020 (f. 32), el 17 de enero se notifica a la procuradora del recurrente la fecha de señalamiento (f. 35) habiendo de esperar hasta el 14 de abril para que la representación del acusado presente escrito interesando la grabación de la exploración de la menor (f. 87), solicitud ampliada por escrito de 27 de abril, en el que venía a " anticipar la proposición de nueva prueba" (f. 90). La Audiencia Provincial, por providencia de 6 de mayo, " hace saber al Letrado defensor que el plazo de proposición de prueba ha precluido, sin perjuicio de que en el acto del juicio y como cuestión previa, pueda proponer la prueba que crea conveniente, siempre que se cumpla las formalidades y requisitos de dicha prueba" (f. 103). Como consecuencia de la pandemia, el juicio se suspendió, efectuándose nuevo señalamiento para el 23 de septiembre (f. 107). El 23 de junio, la parte aquí recurrente solicitó la suspensión, por coincidencia del señalamiento de la Letrada (f. 148), solicitud que no fue aceptada por la Audiencia Provincial, por ser anterior el señalamiento y tratarse de causa con preso (f. 159). Finalmente, el juicio se celebró, dictándose sentencia el 8 de octubre de 2020 (f. 220). En el recurso de apelación se insiste en la nulidad de actuaciones por falta de notificación personal y por denegación de pruebas "pertinentes, útiles y relevantes" (f. 284 y ss.), escrito que tiene respuesta en el auto del Tribunal Superior de Justicia dictó el 16 de marzo de 2021 pronunciándose sobre la notificación personal, sobre las concretas diligencias de prueba interesadas, admitiéndose y fijando hora para la testifical del Mosso TIP NUM002, que fue quien tomó declaración al menor, inadmitiendo el resto de las diligencias. Practicada dicha prueba, el 25 de mayo de 2021 se dictó la sentencia que aquí se recurre.

   3.1. En relación a la indefensión, reseña el recurrente la ausencia de una defensa efectiva de su patrocinado en la fase instructora e intermedia; pues por recomendación letrada de su anterior defensa, el acusado se había acogido a su derecho a no declarar tanto en sede policial como en sede judicial, no se había propuesto ninguna diligencia de investigación por parte de su representación letrada, no se había recurrido el auto de transformación a procedimiento abreviado en su nombre y, lo que era especialmente preocupante, se había presentado escrito de defensa fuera de plazo y sin la proposición de una sola prueba de descargo.

   3.1.1. Ciertamente el artículo 3 1 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, establece expresamente que "Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva"; y como recoge la STS 821/2016, de 2 de noviembre, citada por el recurrente, esta referencia a la efectividad del derecho de defensa pone de relieve que los órganos jurisdiccionales no solo deben velar por el cumplimiento formal de una serie de reglas procedimentales, sino que están obligados a garantizar la efectividad práctica del derecho. De igual modo, el TEDH no basta con que exista un reconocimiento formal del derecho de defensa, sino que debe velarse porque el mismo constituya una garantía real y efectiva (casos Artico y Pakelli).

   Y concluía, "es claro que la efectividad del derecho de defensa requiere, al menos y entre otras garantías que ahora no son relevantes, una posibilidad de comunicación entre el acusado y su letrado, que permita a aquel conocer el contenido de la acusación que se formula contra a él y de las pruebas presentadas en su contra, y poder proporcionar a su abogado los instrumentos necesarios para que éste pueda articular su defensa, incluido el conocimiento de las pruebas que puede proponer a estos efectos".

   Pero en autos, dada la naturaleza del delito imputado, dicho comportamiento de mantener un absoluto silencio, no tiene por qué ser considerado necesariamente contrario a una adecuada estrategia defensiva; ni recurrir por mera táctica, lealtad procesal aparte, necesariamente lo es. Y los hechos, por contra, manifiestan un contacto de letrado con su defendido, como resulta del hecho inequívoco de que notificada a la representación procesal del acusado el auto de apertura de juicio oral el 22 de julio, tan sólo cuatro días después, el 26 de julio, se consignó la fianza allí exigida.

   3.1. 2. En relación con la ausencia de notificación personal del auto de apertura de juicio oral, ya cita la sentencia recurrida resoluciones de esta Sala donde se acepta la suficiencia de la notificación a la representación procesal ( STS 641/2012, de 17 de julio: y ATS 648/2014, de 10 de abril; podríamos añadir la 26/2023, de 25 de enero); pero incluso aun admitiendo la existencia de práctica y criterio divergente, la nulidad que conlleva la estimación del motivo, exigiría que la omisión hubiera generado efectiva indefensión; que conforme a la jurisprudencia constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas), constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; es decir, que. Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre; y 164/2005 de 20 de junio).

   Y difícilmente puede sostenerse que ello ocurre, cuando su contenido, como hemos visto, llega al acusado de inmediato, pues tras la notificación a la representación, tramita la prestación de fianza.

   En cualquier caso, el cambio de estrategia defensiva, tras cambio de Letrado, por disconformidad con el modo de la llevada a cabo por el anterior, en modo alguno es imputable al Tribunal, ni es causa de nulidad alguna.

   3.2. En cuanto a la denegación de pruebas, hemos de diferenciar por una parte las testificales y por otra el acceso a las entrevistas mantenidas por los peritos psicólogos con la víctima y la madre, en orden a una efectiva práctica contradictoria de la pericial del L'Equip d'Asessorament Tecnic Penal de Barcelona (EAT Penal), o emisión de una contrapericia en su caso; y por otra, las testificales denegadas.

   3.2.1. En cuanto a las testificales, conviene recordar que en el plenario declararon la propia víctima, Isidora, que entonces contaba con diecisiete años de edad; Remigio (padre de la víctima e hijo del acusado) y Erica (madre de la víctima).

   También; Amalia (abuela de la víctima y esposa del acusado), Emilio (tío paterno de la víctima e hijo del acusado); Esteban (hijo del anterior y primo por tanto de la víctima y nieto del acusado).

   Estos tres habían sido propuestos por la defensa a finales de abril de 2020, pasados seis meses desde que presentó el escrito de conclusiones provisionales y más de cinco desde el cambio de letrado defensor; y lo hace a través de escrito donde también se solicitaba el testimonio de Bibiana (esposa de Emilio) y de Carlota (hijo de Emilio y hermana de Esteban); y del mosso de Esquadra TIP NUM002. Denegada la práctica de esos seis testimonios, es reiterada al inicio de la vista, momento en el cual, el Tribunal admite el testimonio de la abuela, Amalia y respecto de la familia integrada por el matrimonio Emilio- Bibiana y sus dos hijos Esteban y Carlota, interpela al proponente para que exprese cuál de los cónyuges y cuál de los nietos considera más relevante, con independencia de que llegado el caso e incluso haciendo uso del art. 729 LECrim, haga declarar a los otros dos; a lo cual, la parte recurrente expresa su opción al contestar que en cuanto a los nietos a Esteban; y entre hijo y nuera, Emilio por ser hijo del acusado.

   Ante el Tribunal Superior de Justicia, reiteró la práctica testifical del mosso, de la nuera Bibiana y de la nieta Carlota, admitiéndose y practicándose en apelación el testimonio del mosso y denegada la de Bibiana y Carlota, al entender que se trata de " parientes que no fueron testigos directos de los hechos, sino que frecuentaban el domicilio en el que presuntamente tuvieron lugar", " que no podrían más que reiterar los datos aportados por los anteriores y nada se indica acera de que " puedan aportar nuevos datos o conocieran los hechos por una relación o situación diferente a la que se encontraban los testigos que declararon".

   3.2.1.1. Niega que basten como razones de denegación, que no se indica qué podrían aportar la esposa y la hija, que no fuera conocido por los otros dos miembros de la familia, el esposo Emilio y el hijo Esteban que frecuentaban igual y coincidentemente la casa de los abuelos.

   Defiende la parte recurrente su pertenencia, pero no se expresa ni justifica la necesariedad o eficacia de dicha práctica, pues solo enuncia términos de probabilidad, de haber podido arrojar luz, podría haber servido... El único elemento "diferenciador", se predica de Carlota y radicaría en "la condición femenina que compartía con la presunta víctima"; y de nuevo añade en forma probabilística: "siendo que podría haber relatado si alguna vez fue abusada por su abuelo paterno o se sintió intimidada de alguna forma por el mismo".

   3.2.1.2. En este estadio procesal, en relación al motivo invocado, el criterio tradicional jurisprudencial es que no basta para su estimación, que la prueba propuesta fuera pertinente, sino que debe justificarse, desde este momento ex post, la relevancia en orden a su capacidad para alterar el fallo; o como expresa esta jurisprudencia su indispensabilidad. Lo inicialmente necesario (por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista).

   Más matizada, la STS núm. 927/2021, de 25 de noviembre, analiza el alcance de esta pretensión desde la jurisprudencia del TEDH, que parte de la doctrina plasmada en la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , que añade nuevos elementos de evaluación al estándar fijado en el caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria.

   Así en un primer nivel, en relación a la carga de alegación y argumentación razonada donde incumbe a las defensas la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario "aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba "de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

   Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto.

   Y un tercer nivel comparativo de los anteriores que se proyecta sobre la equidad del proceso; la razonabilidad (o falta de la misma) en la solicitud de práctica probatoria frente a la justificación o injustificada o arbitraria denegación, por parte del tribunal.

   3.2.1.3. Pues bien, no justifica la defensa, desde luego, la necesidad de dichas pruebas, pero tampoco una razonada previsibilidad de que refuerce su posición. Alude a la pertinencia de su práctica y a una cierta posibilidad de que podría suceder que esclareciera los hechos. Ello sin especial justificación, pues de la familia integrada por los cónyuges y dos hijos, han declarado el esposo y el hijo; y no se predica una mejor posición de la esposa y de la hija frente a lo acaecido, a salvo la "condición femenina" compartida con la víctima, presupuesto que no justifica la razonabilidad de mejores expectativas para la defensa con su práctica; especialmente, por cuanto pudo elegir entre los nietos del acusado y primos de la víctima, que fuera Carlota y no Esteban, quien testificara y su elección fue la inversa; y en todo caso, cuando se narra que los hermanos han acudido a casa de los abuelos, se alude a ellos conjuntamente y no en fechas diversas.

   Además, se indica como criterio finalístico de dicha prueba, "corroborar o desmentir múltiples extremos de la declaración de su prima", en extremos que, se admite "serían necesariamente periféricos"; donde la incidencia sobre la posición de la defensa, además de escasamente esperada, no puede predicarse relevante.

   En definitiva, la defensa a pesar de su elaborada exposición, no logra relevar una razonable esperanza de reforzamiento de su posición con la práctica de esas dos testificales, mientras que la denegación resulta debidamente justificada, por reiterativa, no en atención al número de testigos propuestos, sino en consideración cualitativa, en orden a la fuente común de conocimiento.

   3.2.2. En cuanto el acceso a los documentos (entrevistas: psicológica forense de la menor; de acogida de la menor; y de acogida de la madre de la menor; y prueba psicométrica realizada a la menor) para poder impugnar la pericial de la EAT y en su caso elaborar una contrapericia; entiende la parte recurrente que las partes y el Tribunal debían haber conocido la totalidad de las manifestaciones realizadas por la menor puesto que solo así se puede estar en condiciones de valorar la credibilidad de la víctima; y expone que la ha impedido someter esa pericial a una debida contradicción y valerse de esa contrapericia.

   Así pues, el cuestionamiento específico del recurrente, versa sobre el apartado del informe atinente a la credibilidad.

   3.2.2.1. La sentencia de instancia expone respecto de esta prueba del EAT:

   [...] corrobora también la verosimilitud objetiva de la versión de la víctima la prueba pericial efectuada como prueba preconstituida y emitida por L'Equip d'.Asessorament Tecnic Penal de·Barcelona: En efecto, comparecieron en el plenario la perito psicóloga del EAT firmante con carné núm. 9.026 y la también psicóloga Olga, y, tras ratificar íntegramente su informe pericial escrito obrante a los folios 90 y ss. de la causa declaró la psicóloga del EAT que habían seguido la metodología que expresan en su informe y que concluyeron que la menor no presentaba ninguna discapacidad cognitiva, detectando "un estado psicológico de DIRECCION001 asociado al recuerdo vivido", no detectando manipulación ni ocultación en lo que contaba, por lo que se trata de un recuerdo original y de un "relato creíble", añadiendo las dichas Peritos que "le sugirieron un tratamiento pues tenía una sintomatología en fase muy aguda que la conectan con la experiencia vivida" y que "no descartan que su patrón de conducta actual sea consecuencia de la experiencia traumática vivida, siendo muysignificativa la ansiedad". A preguntas -de la Defensa-, dejaron dicho -las Peritos-·que solo se habló de los hechos en la entrevista grabada como prueba preconstituida a instancias del Juzgado.

   3.2.2.2. Este informe, en el apartado de credibilidad, en contra de la consideración del recurrente, tiene muy escasa relevancia. Especialmente, en autos, cuando la menor, ya con 17 años testimonia en la vista oral y el auxilio al juicio de credibilidad, que en cortas edades presenta alguna singularidad, en el caso de autos, con la percepción directa por el Tribunal del testimonio de Isidora, se diluye el sentido de cualquier complemento pericial para este fin.

   El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor, recuerda la STS 36/2020, de 6 de febrero, establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( STS 143/2017, de 7 de marzo).

   Y al contrario, concorde con el contenido de la STS 592/2017, de 21 de julio aunque el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

   3.2.2.3. Sucede además, que aunque la parte recurrente, efectivamente, no haya contado con alguna de las entrevistas realizadas por los psicólogos, no interferían a la impugnación del apartado de las conclusiones sobre la credibilidad de la menor., pues, como expresa la sentencia de instancia, manifestaron las perito psicólogas, precisamente a preguntas de la defensa en efectivo ejercicio contradictorio, que sobre los hechos, los abusos, sólo se habló en la entrevista grabada como prueba preconstituida a instancias del Juzgado, de la cual sí dispuso la parte recurrente.

   Ciertamente, existen otros apartados del informe atinentes a un estado psicológico de DIRECCION001, así como "no descartan que su patrón de conducta actual sea consecuencia de la experiencia traumática vivida, siendo muysignificativa la ansiedad". Pero en la formulación del recurso, no se cuestiona ese estado psicológico, sino la causa, indicando la posibilidad de que fuere anterior a los abusos, extremo donde el informe no resulta concluyente.

   3.2.2.4. Consecuentemente, aparte de que la defensa interesó la documental como instrumento para formular contrapericia en momento en el cual no procedía práctica alguna, sólo resultaba viable las que se practicaran en el acto de la vista oral, la carencia de dicha documental, con la que tampoco contaron las demás partes ni el Tribunal, no impidió una efectiva práctica contradictoria de la pericial psicológica del EAT, pues la única entrevista donde la menor se expresó sobre los abusos, fue grabada, practicada como prueba anticipada y el recurrente la conocía. Recibiendo por tanto una respuesta justificada del Tribunal, sobre la carencia de efectos de la falta de aportación de esas otras entrevistas, que no contenían referencia a los hechos enjuiciados.

   A ello se une la escasa relevancia de la prueba sobre credibilidad de la menor, cuando el Tribunal cuenta con el testimonio directo de la misma, en un momento muy próximo a dejar de serlo, cuando contaba ya con diecisiete años.

   De donde debemos concluir, que tampoco aquí se ha quebrantado el derecho de defensa, la práctica de la pericial se practicó de forma contradictoria, con conocimiento de la entrevista practicada hábil para este fin; todo ello en relación además con una prueba de escasa incidencia no sólo en la acreditación del hecho probado, sino inclusive en relación a la credibilidad de la menor, cuando el Tribunal la percibe directamente, pues las limitaciones que puede conllevar una temprana edad para esa ponderación, ya no existen.

   3.3. En definitiva, ni la falta de notificación personal de determinadas resoluciones, cuando fueron notificadas a su representación procesal y consta que inmediatamente le son comunicadas; ni la denegación motivada del testimonio de dos familiares, sin explicación justificativa de cómo consolidaría esa práctica testifical el testimonio de la defensa; ni la falta de acceso a entrevistas psicológicas (que no versan sobre los abusos enjuiciados, material del que no dispusieron ni el resto de las partes ni el Tribunal, impedía una efectiva práctica contradictoria de la prueba psicológica en el extremo referido a la credibilidad de la menor ni por ende la formulación de la contrapericia que tuviera a bien, prueba en cualquier caso de escasa relevancia, aún más minimizada al testimoniar la víctima con diecisiete años); menoscabaron aislada ni conjuntamente el derecho del acusado a una efectiva defensa, ni el derecho a un juicio justo.

El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 850.1 LECrim por quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de pruebas pertinentes, propuestas en tiempo y forma.

Alega que, habiendo propuesto en tiempo y forma, los órganos judiciales denegaron la práctica de pruebas pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Si bien dichas pruebas no fueron incorporadas al escrito de defensa presentado por el letrado anterior, sí fueron anticipadas con anterioridad al acto de juicio oral en virtud de lo dispuesto en el artículo 784 LECrim y propuestas formalmente en el trámite de cuestiones previas. Concretamente:

1) Testifical de Dª Bibiana, tía de la presunta víctima.

2) Testifical de Carlota, prima de la presunta víctima y nieta de mi patrocinado.

3) Oficio al EAT Penal para que remitieran la totalidad de entrevistas mantenidas con la víctima y la madre, las cuales no fueron remitidas al Juzgado y, por consiguiente, no obran en autos.

4) Contrapericial psicológica de la presunta víctima, para la que se requería contar con las entrevistas referidas en el punto anterior.

En sus alegaciones reitera las expuestas en el primer motivo, por lo que remitimos a lo expresado en el motivo anterior para concluir su desestimación.

El tercer motivo lo formula amparo del artículo 851.3 LECrim por quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Alega que a pesar de haber planteado tanto en el escrito de defensa como en el acto de juicio oral la impugnación del informe pericial elaborado por el Equipo de Asesoramiento Penal (EAT Penal) por razones metodológicas muy concretas, los motivos de dicha impugnación no fueron siquiera abordados por la sentencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tampoco ha subsanado dicha incongruencia omisiva, alegando, erróneamente a su parecer, que la impugnación sí fue abordada por la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia.

   Alude en su argumentación a la falta de las cuatro entrevistas antes referenciadas, que a su entender, impedían una adecuada valoración de esa pericial; además de cuestionar que a los peritos, negando la independencia de ambas y la cualificación de una de ellas, que no era aún funcionaria, sino que se encontraba en prácticas.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo).

   Consecuentemente, no atañe a cuestiones fácticas, ni a omisiones en respuesta a una argumentación construida sobre elementos probatorios, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada cuando implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a la decisión. Exclusivamente se proyecta sobre pretensiones no resueltas.

   Por ende, este vicio procesal exige que ni explícita, ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3), que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Y en el supuesto del informe pericial, además de las contestaciones vertidas sobre el mismo, recogidas en el fundamento primero, es patente que la impugnación sobre su valor probatorio (en ningún caso estaríamos ante su nulidad) , fue desestimada, en la medida en que fue tomado en consideración, ponderando que la única entrevista con las peritos psicólogas, donde la menor habla de los abusos, es la formalizada como prueba preconstituida

   Se adiciona a todo ello, un óbice procesal, que no se haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada.

El cuarto motivo lo formula al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

1. Alega que la única prueba de cargo que existe contra el acusado es la declaración de la presunta víctima, menor de edad, que no cumple, asevera, con los requisitos exigidos para enervar, por sí misma, el derecho a la presunción de inocencia del acusado; le reprocha un relato parco en detalles, falta de coincidencia con otras declaraciones prestadas por la propia víctima y resultar contradictoria abiertamente, en extremos de suma relevancia, con las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el acto del juicio oral.

   Y añade que por las circunstancias personales de la menor, no se puede descartar que la denuncia estuviera motivada por su afán de obtener la atención y cariño de su entorno familiar; por lo que concluye que, en definitiva, su declaración no cumple con los requisitos de verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y la ausencia de incredibilidad.

   El desarrollo de su argumentario es plenamente coincidente con el formulado en apelación; que además es recogido in extenso por la propia sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en el apartado 3.2 (folios 9 a 13) del segundo fundamento.

   En resumen, concreta dichas discrepancias:

   i) en relación a la verosimilitud: que la ausencia de padre en las noches no era habitual, pues el tiempo como portero de discoteca, abarca un corto periodo del tiempo en que se afirman los abusos; que los testigos niegan o no recuerdan que durmiera sola con el abuelo tanto de noche como en la siesta; que en el piso de abajo no existía dormitorio en el que se quedara la abuela; que las puertas de los dormitorios no se cerraban; que difiere el tiempo que medió desde que la menor indica que narró a su madre lo sucedido con el abuelo hasta que acudieron a denunciar; y también cuando concreta quien es la primera persona a quien se lo cuenta;

   ii) en relación a la persistencia en la incriminación, destaca su falta de concreciones, como bien relatan, afirma ahora el recurrente, las peritos del EAT Penal en su informe (que otrora entendía falto de rigor) obrante a los folios 90 y siguientes de las actuaciones, no aparece en su relato ninguna reproducción de diálogos con su abuelo, ni complicaciones inesperadas, ni detalles inusuales, ni detalles superfluos; y tras ello, resalta las siguientes contradicciones: la reiteración de los abusos, todos los días que iba a su casa a dormir, aunque matiza que, si su padre estaba, entonces no pasaba porque dormía con él; y también reconoce la menor que sus primos también dormían en casa de sus abuelos, siendo que en esos casos ella no dormía con su abuelo (antes el recurrente reprochaba que obviara mencionar que los primos de Isidora también se quedaban a dormir en casa de sus abuelos en múltiples ocasiones) y que cuando su padre se muda a su propia casa -hacia 2010- no iba mucho a casa de los abuelos; que a las psicólogas les dijo que no hacía nada para evitar lo que le hacía su abuelo, se quedaba quieta, pero en la vista manifestó que cuando su abuelo le daba besos en la cara, ella intentaba apartarle pero no tenía la fuerza necesaria para conseguirlo; el auxilio a la abuela que no le prestaba porque se lo negaba o porque no la escuchaba; que por qué dormía con su abuelo, contesta en la exploración practicada en instrucción porque desde pequeña ha sido así, mientras que en la vista dice que porque tenía miedo por la noche; que se percató de que lo que estaba pasando no estaba bien, cuando vio un video con su padre, dice en instrucción, mientras que en la vista afirma que viendo un anuncio;

   iii) en relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, narra la parte recurrente que Isidora tenía una situación familiar difícil, habiendo sufrido el divorcio de sus padres con tan solo 5 años, con la aparición de nuevas parejas de sus padres e incluso de una hermana fruto de una nueva relación de su madre, y tenía evidentes carencias afectivas que pudieron llevarle a intentar llamar la atención de sus familiares, a una búsqueda desesperada de más cariño; y así declaró que no quiso contar lo sucedido con su abuelo por miedo " a romper más la familia"; e igualmente su madre declaró que Isidora tenía ataques de ansiedad, también celos, y que, en aquel entonces, pensaba que podía deberse a que no estaba llevando bien el divorcio, pero ahora lo atribuye a lo ocurrido con su abuelo; y añade que en los cuatro meses que transcurren desde que narra lo sucedió con el abuelo hasta la denuncia en Comisaría, pudo acaecer una repetición de interrogatorios que contaminen el relato.

   .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero; por citar sólo resoluciones del años del curso).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Presupuestos desde los cuales, el motivo debe ser desestimado. Hemos reiterado en varios miles de resoluciones, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, desde la sentencia 476/2017, de 26 de junio. que "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba..."

   En cuya consecuencia, en miles de resoluciones y desde hace prácticamente ya seis años, venimos advirtiendo que estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim .

   Así, desde la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, reiteramos en el mismo sentido que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

4. En este procedimiento, la sentencia de apelación contesta motivadamente a todas estas cuestiones; y así en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva expone

   Advierte el Tribunal de la inexistencia de prueba o dato alguno que permita mínimamente inferir la existencia de odio o resentimiento de la menor hacia su abuelo. Su relación inicial era de afecto y cariño. El Tribunal no encuentra otra causa que justifique la denuncia que el sufrimiento de la menor por los tocamientos y el haber tomado consciencia de lo que ocurría. Considera ilógica la causa insinuada por el acusado en el plenario de que la menor tenía celos de las parejas de su padre y de su madre y no se sentía querida. Coincidimos con el Tribunal. Las parejas de su padre y de su madre nada tienen que ver con el abuelo, figura que precisamente representa cariño y afecto, por lo que no se entiende que puede ganar la menor con denunciar de forma falsa al acusado. En todo caso no solo la menor niega esos presuntos celos, sino que también lo hacen sus padres.

   También resume la declaración de la menor, donde aunque no minuciosa, en absoluto puede tildarse de abstracta y ayuna de detalles:

   La declaración de la menor Isidora a la que el Tribunal, en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere, otorga plena credibilidad. Señala el Tribunal que la menor, ya con 17 años, declaró en el plenario que nació en 2.003, que tenía 5 años cuando se separaron sus padres y ella pasó a vivir con su madre, añadiendo que su padre vivía con los abuelos y que "cuando iba con su padre los fines de semana alternos, éste no estaba por la noche pues trabajaba", añadiendo que, "cuando su padre no estaba, ella dormía con el abuelo y que la abuela dormía en otra habitación distinta"; que su abuelo "le contaba un cuento y le tocaba el pecho y el culo y la vulva por debajo de la ropa", que eso ocurría en la cama sobre todo por las noches y en algunas ocasiones durante la siesta y que, cuando eso ocurría, su abuela estaba en otra habitación distinta; "su abuelo otras veces la besó en la boca con la lengua y ella procuraba apartarse y ponerse de lado, viendo en una ocasión corno él se estaba tocando sus genitales". Insistió la testigo en que cuando ocurrían esos tocamientos la abuela estaba en otra habitación y no había otros nietos en la casa. Precisó asimismo la menor que empezó a ir a casa de los abuelos cuando ella tenía 5 años y se separaron sus padres y que esa situación se prolongó hasta que ella tenía 12 años, pudiendo así afirmarlo porque recordaba que un día estaba en el sofá del comedor de la planta baja en bikini y su abuelo se sentó a su lado y le empezó a tocar los pechos, recordando que era verano, sobre junio o julio, añadiendo que, a partir de ese hecho, ya no quería ir más a casa del abuelo. y se lo decía a su madre, pero no el motivo por miedo a que no la creyeran y por miedo también a romper la familia. Narró también la menor que se decidió a contarlo cuanto tenía 14 años porque ya no podía más con la situación añadiendo que cuando era pequeña pensaba que esos tocamientos eran normales hasta que llegó un día en que estaba con su padre viendo un programa de abusos en la televisión y se dio cuenta de que lo (que) estaba haciendo su abuelo era lo mismo que estaba viendo y que eso no estaba bien, contándosele a su madre y a la pareja de ésta. Concretó la menor que "esos tocamientos eran en fines de semana alternos siempre y en las partes de vacaciones que le tocaba estar con su padre", añadiendo que, al irse su padre a vivir a DIRECCION002, iban a casa del abuelo un par de veces al mes y algún día entre semana y que el abuelo se lo hacía cuando no había nadie o cuando la abuela estaba en la planta baja. Narró también la menor que sus primos no iban tanto por casa de los abuelos y que, cuando lo hacían, ella a veces dormía con su primo o con su prima. Insistió con contundencia la menor en "que estaba totalmente segura de que los hechos ocurrieron desde que tenía 5 años de edad hasta que tuvo 12 años y de que estaba segura de que lo que estaba contando había ocurrido", insistiendo en que nunca dormía con los dos abuelos, añadiendo que por causa de esos hechos ha tenido que ir al psicólogo pues le cuesta mucho hacer vida normal y. los estudios los tuvo que dejar, no puede dormir y no va tranquila por la calle porque cree que se lo va a encontrar.

   Precisó la menor que solo pasaron unos días entre que lo contó y la formulación de la denuncia y que relató por escrito lo ocurrido a la Policía porque esta le dijo que necesitaba su relato por escrito.

   Declaró asimismo la menor que no tenía tampoco relación con su abuela paterna porque le recordaba al abuelo y porque en una ocasión, cuando su abuelo le estaba haciendo eso le dijo que parará y pidió ayuda a la abuela y esta la escuchó sin que hiciera nada. Añadió que la abuela siempre se despedía de ellos antes de irse a dormir y que dormían con la puerta cerrada, terminando por relatar que también ha dormido con su abuelo materno, incluso. en las siestas y que al principio recibió mal las parejas de sus padres, pero que después se llevaba muy bien con ellas

   Posteriormente, la sentencia recurrida, al negar específicamente la falta de detalles, recoge también:

   Visualizada la declaración de la menor en el plenario en modo alguno la podemos calificar de parca o genérica, ya que la misma aporta detalles suficientes que permiten concluir que está narrando una experiencia vivida, como que se encontraban en la cama; que ella siempre intentaba ponerse de lado, concretando que hacia la izquierda, pero una vez giró la cara y vio que su abuelo, se estaba tocando de arriba a abajo y se volvió a girar; que mientras su abuela estaba fumando o viendo la tele; recuerda el último episodio en que ella estaba en el sofá viendo la tele y llevaba la parte de arriba del bikini, su abuelo le pasó la mano por detrás y le quitó el bikini; que no contó nada por miedo a que no la creyeron, a romper más la familia; que no podía más, no quería seguir viéndolo y tener que darle dos besos, le daba asco; que cuando ocurría ella estaba en pijama y su abuelo sin camiseta y en calzoncillos; que o bien estaban dentro de la cama o con la manta destapados; que siempre se despedían de su abuela antes de irse a dormir; que la puerta estaba siempre cerrada; que la llegada de su hermana la hizo muy feliz; que quiere mucho a las parejas de sus padres.

   Valga añadir que ninguna de las contradicciones que expone el recurrente, merece tal calificativo; pues los matices diferenciadores que expone no resultan incompatibles entre sí; obedecen al contenido, modo, orden y ubicación de la pregunta; y así, quien fuera la primera persona a quien se lo comunica, contesta en referencia al círculo familiar con incidencia en la formulación de ulterior denuncia, pero si se abre el espectro, indica que al chico con que estaba que le animó a contarlo a su familia; en cuanto a cuando acaecían los abusos, es lógico que contestase que con ocasión de las estancias en casa de sus abuelos, pero de su declaración también resulta que únicamente cuando estaban solos, matización en la que debe integrarse la respuesta. La falta de coincidencia plena y absoluta en el relato, no menoscaba su credibilidad, pues siempre surgen matices diversos, salvo que se trate de narración no vivida, de un relato ficticio, ensayado para su exposición. Por ello, la sentencia de apelación tras visionado de la prueba preconstituida, ratifica la ponderación de la sentencia de instancia de que la declaración de la víctima en el acto del juicio oral reitera sustancialmente y sin contradicciones, lo que manifestó la menor al tiempo de ser explorada judicialmente en su día por L'Equip d'Asessorament Tecnic Penal de Barcelona; sin atisbo de duda, reseñan, el relato allí mantenido es plenamente coincidente con el de la menor en el acto del juicio.

   Matizaciones cuestionadas en el recurso, que en ningún momento se proyectan sobre el núcleo de la conducta típica incriminada.

   Mientras que, no resulta crítica razonable, tras afirmar que la niña indica que dormía la siesta con el abuelo, cuando estaban solos, se reproche que los testigos contradicen esa posibilidad; y cuando el hijo del acusado y padre de la víctima, afirma que había visto a Isidora dormir la siesta con el abuelo, se argumente que la menor miente pues afirmaba que solo ocurría si estaban solos.

   Además de esta corroboración del padre de la menor, quien también afirmó que su madre, la abuela, en ocasiones dormía en la planta baja, resulta relevante el ofrecido por la madre de la menor, Erica, tanto por la referencia de lo narrado por su hija, como por su testimonio directo de que siempre que la menor volvía de casa de ellos abuelos lo hacía con los genitales muy irritados.

   En cuanto a la prueba pericial, ya hemos reseñado su escasa relevancia en el apartado referido a la credibilidad de la menor, frente a la apreciación directa del Tribunal, que como reitera la sentencia de apelación, ya en la instancia, se otorga credibilidad a la menor, no en subjetiva manifestación de acto de fe, como indica la parte recurrente, sino al entenderlo coherente y firme, sincero y emotivo, desprendiendo sufrimiento al rememorar los hechos, correspondiendo fielmente el rico relato a lo realmente sufrido por la menor. Y en todo caso, la escasa relevancia que pueda otorgársele al referido informe, también corrobora el testimonio de la víctima.

   A su vez, tras examinar el contenido que la prueba de descargo aportada por la defensa, apoya la conclusión de que no tiene suficiente eficacia neutralizadora de los indicios incriminatorios concurrentes. Admite el Tribunal que es cierto que la declaración de Remigio, hijo del acusado y padre de la menor, choca en algunos extremos con lo manifestado por su propia madre, hermano y sobrino; pero indica que, si analizamos bien las declaraciones, comprobamos que Amalia no recordaba algunos extremos, Emilio no se quedaba a dormir y Esteban solo lo hacía en contadas ocasiones. Efectivamente, sus testimonios no conllevan a concluir la inviabilidad de los abusos; exclusivamente el testimonio de la abuela, esposa del acusado, contradice un extremo periférico, que no dormía separada del abuelo; pero ante la negativa absoluta de la abuela (aunque reconoció que la niña dormía con el abuelo y con ella, no sólo con el abuelo) el Tribunal entendió más ponderado y matizado el testimonio de Remigio que el de su madre, que le atribuyó un menor convencimiento en su asertos; y esa valoración no resulta fiscalizable en casación.

   Efectivamente en el plenario, la inicial respuesta de la abuela a si ¿Alguna vez el abuelo había dormido con Isidora?, es que yo recuerde, no; ciertamente a ulteriores preguntas de la defensa contesta que duerme con el abuelo y conmigo, con los dos; y la pregunta directa de ¿nunca con él solo?, responde no, no; y más adelante a pregunta del Ministerio Fiscal: ¿Puede ser que algún día subieran Isidora con el abuelo ...y usted se quedara fumando? responde puede ser pero no me acuerdo, eh.

5. Al margen de las anteriores consideraciones, aún sin la corroboración periférica del padre, el cuadro probatorio restante, sería suficiente para integrar prueba de cargo.

   Recuérdese que la triple valoración de que suele hablarse (verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación), siendo útil, no puede sacralizarse ni mitificarse. La valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad ( STS 205/2022, de 8 de marzo).

   Ciertamente, venimos señalando al respecto, en lo que ya en la práctica forense se conoce como "triple test", que el Tribunal deberá proceder a valorar las circunstancias que puedan contribuir a determinar las denominadas credibilidades subjetivas y objetivas del testimonio, así como a ponderar el eventual concurso de elementos corroboradores, --en tanto no recaen sobre los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados, pero sí sobre extremos periféricos que vienen a reforzar la veracidad del relato--, que aparezcan, a su vez, debidamente justificados. También nos hemos cuidado de advertir que, aunque creemos que se trata (el conocido como "triple test") de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. (...) Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena... ( STS 927/2022, de 30 de noviembre)

   En autos, resultan cumplimentados los requisitos del triple test; pero dado el testimonio de la menor en las circunstancias y contenido con que se produce, con una mínima y efectiva corroboración como resulta la que aporta el testimonio de la madre, bastaría para integrar prueba de cargo; tanto más con la adición del testimonio del padre de la menor, a su vez, hijo del acusado.

El quinto motivo lo formula al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española.

1. Alega que de haberse sucedido los abusos denunciados, lo cual sigue negando rotundamente, debieron ocurrir, necesariamente, entre los años 2008 y 2010, por lo que no procede aplicar la legislación introducida por la Ley Orgánica 5/2010, en vigor desde el 23 de diciembre del año 2010, la cual resulta claramente desfavorable para el recurrente, duplicando la pena máxima aplicable, sino la vigente con anterioridad a su entrada en vigor; que es la época en que su padre vivía con los abuelos.

   Tras 2010, la niña ya no iba a casa de sus abuelos cada quince días, época en que afirma sucedieron los abusos; por lo que cuestiona la afirmación de la sentencia recurrida de que " los abusos no finalizaron en el momento en que el padre de Isidora se trasladó a vivir a otra casa, sino que siguieron, aunque con menor frecuencia por cuanto la menor visitaba a sus abuelos ".

2. El motivo es entendible desde la posición de la defensa, pero tiene escaso recorrido. Como ya exponíamos con antelación, las respuestas resultan congruentes con el contexto en que se formulan. Una cuestión es cuando comienzan los abusos y otra cuando acaban. No es acertado criterio metódico, alteraciones en el proceso diacrónico de los acontecimientos, aferrándose al significado literal del resumen apocopado de lo expuesto, cuando sistemática e implícitamente del sentido de la declaración es patente que responde a diferentes fechas. Ni es dable que la manifestación de lo acontecido, en referencia a los momentos más significativos, tenga que servir de regla universal inmutable para cada momento y cada día de siete largos años.

   Los hechos probados recogen:

   En una ocasión, durante el año 2011, cuando la menor Isidora tenía 8 años, mientras el acusado le hacía los tocamientos referidos, aquella pudo comprobar que el acusado se realizaba simultáneamente tocamientos en el pene.

   Asimismo, en el año 2015, cuando la menor Isidora tenía 12 años de edad, mientras se encontraba la misma en el sofá de la vivienda viendo la televisión, el acusado, con idéntico ánimo lúbrico, se sentó junto a ella, le pasó el brazo por los hombros y comenzó a tocarle los pechos.

   Y ello se corresponde con la declaración de la menor, en contenido que no posibilita inferir error alguno, sino como resultado de reflexiva memorización dada la ilativa explicación, así recogida en la sentencia recurrida: Precisó asimismo la menor que empezó a ir a casa de los abuelos cuando ella tenía 5 años y se separaron sus padres y que esa situación se prolongó hasta que ella tenía 12 años, pudiendo así afirmarlo porque recordaba que un día estaba en el sofá del comedor de la planta baja en bikini y su abuelo se sentó a su lado y le empezó a tocar los pechos, recordando que era verano, sobre junio o julio, añadiendo que, a partir de ese hecho, ya no quería ir más a casa del abuelo.

3. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, pues el sustrato fáctico de su motivación, no se corresponde con los hechos expuestos, donde resulta acreditado que los abusos perduraron hasta 2015, siendo la legislación vigente en ese momento la aplicable, incorporando a la continuidad todos los episodios típicos ya fueren cometidos antes o después de la entrada en vigor de la nueva norma ( SSTS 298/2019, de 7 de junio; o 935/2005, de 15 de julio, con todas las que allí se citan).

El sexto motivo se formula al amparo de los artículos 847.1.a)1º y 849.1 LECrim por infracción de ley por haberse infringido un precepto legal sustantivo, concretamente el artículo 21.5 del Código Penal.

1. Alega que abonó con carácter previo a la celebración del juicio oral la totalidad de la responsabilidad civil interesada por las acusaciones, que ascendía a 15.000 euros, y lo hizo con un muy notable esfuerzo teniendo en cuenta que los únicos ingresos que perciben él y su mujer son la pensión de jubilación de mi patrocinado, que asciende a 851 euros mensuales, siendo que procede apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP como muy cualificada.

   Precisa que la sentencia ahora recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por esta representación y ello a los efectos de variar los hechos probados para establecer que el acusado no había pagado únicamente 3.000 euros de responsabilidad civil sino los 15.000 que le había solicitado la acusación particular, y en consecuencia, apreciar una atenuante de reparación del daño simple; pero entiende que debe ser apreciada como muy cualificada, tanto por el esfuerzo para su abono dadas sus circunstancias personales de edad y económica, como de cubrir íntegramente a la cantidad solicitada.

2. El motivo no puede ser estimado. Ante planteamiento similar, la STS 12/2023, de 19 de enero indicaba:

   Esta Sala tiene declarado que si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial ( STS 556/2002, de 20 de marzo). El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 1238/2009, de 12 de diciembre.

   Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP no puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado.

   En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio).

   A ello se une que, en el caso de los perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es este caso, el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado ( STS 145/2020, de 14 de mayo).

3. En definitiva, dado que en contra de lo que indica la parte recurrente, no se abona la indemnización civil, se consignasin expresar el concepto; y que además se trata de daños personales, no procede entender la "reparación" ya estimada, como muy cualificada.

El séptimo motivo se formula al amparo de los artículos 847.1.a)1º y 849.1 LECrim por infracción de ley por haberse infringido un precepto legal sustantivo, concretamente el artículo 21.6 del Código Penal.

1. Alega que la causa estuvo paralizada 20 meses y 3 días y ello en una instrucción en la que se practicaron, única y exclusivamente, la exploración de la menor y la declaración del acusado, enjuiciándose el asunto más de dos años después de su incoación. Añade que de conformidad con el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 12 de julio de 2012, la paralización de la causa por un periodo superior a 18 meses tiene la consideración, en todo caso, de dilación extraordinaria e indebida, siendo que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

2. El motivo no puede prosperar. El peculiar modo de cómputo de la recurrente no es asumible, pues aparte del necesario tiempo de estudio o análisis de los autos, el decurso procesal necesariamente conlleva determinados trámites intermedios, como traslados, citaciones, que el recurrente no contabiliza.

   Así, valga como ejemplo en relación con los dos primeros períodos de paralización que afirma, que lista así:

   - (2018.09.04) Declaración investigado.

   - (2018.11.23) Declaración de la menor ante el EAT Penal ( 2 meses y 16 días).

   - (2019.01.04) Segunda entrevista a la menor y a su madre ( 1 mes y 12 días).

   Donde en el primer intervalo donde afirma una paralización de 2 meses y 16 días, omite la práctica del ofrecimiento de acciones a la víctima, las gestiones con el EAT, que abocan a la Providencia de 24 de septiembre señalando día para la entrevista; o la comparecencia de Remigio indicando cambio de domicilio de 26 de octubre de 2018; y en el segundo intervalo donde afirma una paralización de 1 mes y 12 días, omite la diligencia de ordenación de 29 de noviembre atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal sobre traslado de actuaciones, notificaciones ulteriores y la Providencia de 27 de diciembre, también a instancia del Ministerio Fiscal, dando traslado a las partes, en orden a la declaración de complejidad de la causa.

3. Es decir, no existen las paralizaciones enunciadas, salvo la que resulta desde el señalamiento hasta la celebración de la causa, que ya hemos indicado en otras resoluciones, que no debe computar en el apartado de paralizaciones injustificadas, sino exclusivamente en la ponderación del tiempo global de tramitación. Ciertamente, respecto de este plazo, decíamos en la STS 822/2022, de 8 de octubre: "El que el hecho de que la demora se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide que no se pueda apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación, por sí misma, no altera la naturaleza injustificada de dichas dilaciones, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues el ciudadano es ajeno a estas circunstancias; y así el TEDH en su Sentencia caso Lenaerts contra Bélgica (§ 18), de 11 de marzo de 2004 , razonó que el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable; aunque en cuanto al señalamiento, también debe ponderarse a su vez, que habitualmente se requiere que medie un plazo prudencial hasta la celebración de la vista, en aras de su eficacia, en orden a posibilitar cuando menos, la efectividad de las correspondientes citaciones y compatibilidad con las previsiones y agendas de los profesionales intervinientes"; y además, en este caso especialmente adicionado por la suspensión de las actuaciones judiciales consecuencia del estado de alarma en todo el territorio nacional para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que determinó la suspensión del inicial señalamiento del juicio oral para el día 19 de mayo de 2020, y su reasignación para el 23 de septiembre.

   Así, en esa resolución 822/2022, precisábamos en relación al tramo que media desde el señalamiento hasta la celebración de la vista, que computará respecto a la concreción del tiempo global que duró el procedimiento, pero no resulta asimilable (lógicamente, salvo casos extremos) a período de inactividad injustificada.

4. Las dilaciones invocadas, en los períodos tildados de paralización, no manifiestan pues, períodos de desatención del proceso e inactividad injustificada, sino que aluden a la duración especifica de determinados trámites, pero no a la inactividad de otras diligencias concurrentes en ese tramo temporal, o aluden a duraciones ordinarias en virtud de la naturaleza del trámite. En todo caso, un procedimiento iniciado el 6 de agosto de 2018 y que en apenas dos años, ha sido sentenciado en instancia y en menos de tres en apelación; y sin llegar a cinco, también en casación, al margen de cual fuere el plazo óptimo de tramitación es patente que no ha incurrido en la dilación "extraordinaria" que exige la circunstancias 6ª del art. 21.

   Conforme recuerda, entre otras varias, la sentencia núm. 219/2023, de 23 de marzo, es constante criterio a esta Sala Segunda (vid. STS núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años desde que a los acusados se les notifica oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980; López Solé y Martín de Vargas c. España, 28 de octubre de 2003; o Menéndez García y Álvarez González c. España, 15 de marzo de 2016) hasta la sentencia en la instancia; plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad.

   Siendo aquí de dos años y dos meses, el motivo se desestima.

En cuanto a la incidencia de la Ley 10/2022, tal como informa el recurrente, que no encuentra significativa diferencia, e igualmente el Ministerio Fiscal, en didáctico cuadro, ninguna diferencia conlleva:

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente .