STS 36/2020, 6 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Valencia incoó Diligencias Previas número 2043/2013, (Sumario 3/2015) por delito de abuso sexual, contra D. Jacobo y D.ª Hortensia; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera (Rollo de Procedimiento Ordinario Sumario núm. 59/2016) dictó Sentencia número 274/18 en fecha 10 de mayo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que la acusada Hortensia (DNI NUM000), mayor de edad y sin antecedentes penales; en la mañana del día 29 de abril de 2013 coincidió con Patricia, nacida el NUM001 de 1999, por tanto de 13 años de edad en la citada fecha, en la puerta del colegio Público de DIRECCION000 (Valencia) donde esta cursaba estudios. La menor contó a la acusada -a la que conocía por ser amiga de su madre- que a través de unos amigos había conocido a un chico llamado Jacobo, que le decía que quería verla a solas, pero la menor quería hablar con Jacobo y decirle que quería que la dejase tranquila, por lo que Hortensia, tras recabar de la menor el teléfono de Jacobo, llamó a este, hablando con el mismo, al que le dijo que quería quedar con él y que fuera a su domicilio al mediodía, en la dirección que le facilitó.

La acusada le dijo a Patricia que justificara su ausencia en el comedor del colegio y que acudiera a su domicilio. Así, al mediodía de la citada fecha la menor Patricia se personó en el domicilio de Hortensia, sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM002, NUM003 de Valencia. El acusado Jacobo (ME NUM004), mayor de edad y sin antecedentes penales, también acudió al domicilio, comiendo los tres y la hermana de Hortensia en la vivienda, y al finalizar la comida la acusada Hortensia, en presencia de Jacobo, mostró a la menor un teléfono móvil que había sido de esta -del que estaba en posesión por motivos que no constan- mostrándote las imágenes que había de la propia menor desnuda o en actitud provocativa, al tiempo que le decía que, tenía que mantener relaciones sexuales con Jacobo o las publicaría en internet, entregando Hortensia a Jacobo un preservativo e indicándoles que se metieran en una habitación. Una vez dentro, el acusado Jacobo desnudó a Patricia y la tumbó en la cama, penetrando vaginalmente con preservativo a la menor. Una vez finalizada la relación sexual el acusado llevó al colegio a Patricia para asistir a las clases de la tarde. La menor Patricia al cabo de unos días, como se encontraba indispuesta y sufría mareos, contó a su madre lo ocurrido, la cual presentó denuncia por los hechos, a raíz de los cuales la menor ha sufrido una moderada afectación psicológica que se manifiesta en tristeza, introversión, aislamiento, temor, labilidad emocional, desconfianza e interferencia en su desarrollo psicosexual".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Jacobo Y Hortensia, el primero como autor y la segunda como cooperadora necesaria, penalmente responsables de un delito de abuso sexual con prevalimiento, sancionado en el artículo 181.1 , 3 y 4 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone por ello a cada uno de los acusados la pena, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas. Tras el cumplimiento de la pena de prisión, procederá el cumplimiento de la pena de libertad vigilada con una duración de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Jacobo Y Hortensia indemnizarán conjunta y solidariamente a Patricia, con la cantidad de 15.000.-€

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Jacobo y Dª Hortensia que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, por indebida aplicación del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal: Inexistencia de situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de un tercero.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 .4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia referida vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( Artículo 24.1 y 120.3 CE).

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como conforme a lo dispuesto en el punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia referida vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( Artículo 24.2 CE).

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como conforme a lo dispuesto en el punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia referida vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del ( Artículo 24.2 CE).

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida, D. Lidia, impugnó el recurso, interesando su inadmisión y la confirmación de la sentencia objeto de recurso; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso y de manera subsidiaria impugnó de fondo los motivos, solicitando su desestimación, de conformidad con lo expuesto en su informe de fecha 3 de octubre de 2018; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de enero de 2020.

Recurre en casación la representación procesal de los condenados por la Audiencia Provincial por delito de abuso sexual con prevalimiento, sancionado en el artículo 181.1.3 y 4 del Código Penal.

1. De los cuatros motivos que formula, los tres últimos son por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia referida vulnera el derecho fundamental a:

   i) la tutela judicial efectiva en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( Artículo 24.1 y 120.3 CE);

   ii) un proceso con todas las garantías ( Artículo 24.2 CE); y

   iii) la presunción de inocencia ( Artículo 24.2 CE); si bien, en este último caso concatenado al éxito de los anteriores, que determinarían la inexistencia de prueba de cargo.

2. Pese a esa formal enunciación, en su argumentación meramente discute la valoración de la prueba, con la singularidad de que recaen sobre elementos circunstanciales, prescindibles para alcanzar la calificación típica de su conducta, en la subsunción jurídica realizada.

   Así, cuando reprocha el desconocimiento al derecho de una tutela judicial efectiva, alude a tres concretas discrepancias valorativas:

   a) Inferencia sobre la fecha de comida/cena en DIRECCION002 de Jacobo, Patricia y Berta a partir del testimonio de esta última.

   b) Falta de relevancia al informe de la Sección de Psicología del Instituto de Medicina Legal de Valencia.

   c) Momento de la ruptura de relaciones entre la coacusada Hortensia y la madre de la menor Lidia.

   Y cuando denuncia el quebranto a un proceso con todas las garantías, las discrepancias las concreta en haber valorado un parte de lesiones de 23 de mayo de 2013 que nadie designa como prueba documental, así como contenidos de declaraciones sumariales del acusado Jacobo que no fueron debidamente introducidas en el plenario, como: i) que conoció a Patricia un mes antes; ii) que en casa de esta, en una ocasión, vieron una película juntos; iii) que tras los hechos enjuiciados, no han tenido ningún contacto; iv) que en el teléfono móvil que Patricia usó, había fotos de desnudos de Patricia; v) su permanencia en París durante un año, tras estos hechos.

3. En principio el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

   Si bien, la parte recurrente, en la alegada violación de los derechos fundamentales, no parece referirse a la arbitrariedad en la subsunción jurídica, sino en la valoración probatoria que conduce al sustrato fáctico de partida.

   Al respecto conviene recordar con la STS 598/2014, de 23 de julio, que mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

4. De la lectura de la sentencia recurrida, ninguna arbitrariedad ni atentado a criterio lógico se vislumbra. Tampoco en los específicos reproches que la recurrente realiza.

   a) En cuanto a la referida 'comida', como sucede en menor medida con el termino almuerzo, es palabra genérica que abarca diversas concreciones horarias, de modo que entender que se refería a comida conjunta de los tres jóvenes en horario de tarde-noche, en vez de mediodía el día de autos en casa de la coacusada, resulta viable. Tanto más, cuando, como interesa la recurrente, de la lectura de los folios 154 y 155 de las actuaciones, declaración sumarial de la testigo, el contexto revela que siempre se refiere a la comida del DIRECCION002 compartida por los tres jóvenes; y resulta además congruente con el acontecer interpretado por la Audiencia, cuando la testigo no estaba en ese yantar de mediodía, de modo que no resulta especialmente plausible que para hablar del día en que acaece el suceso enjuiciado, lo concrete en un hecho tan escasamente significativo como en la preliminar comida en la que no participó.

   b) En cuanto al informe del Servicio de Psicología, es obvio que la sentencia lo pondera:

   Es cierto que, respecto del informe evacuado por Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales y Menores Perpetradores de la Comunidad Valenciana, la defensa cuestionó la aplicación del SVA y el CBCA como metodología para el examen de la víctima. A los efectos de contrarrestar el resultado del informe, interesó como prueba anticipada que se evacuase informe por e] Instituto de Medicina Legal de Valencia -Unidad de psicología forense- relativo a determinados extremos de la metodología empleada por. el Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales y Menores Perpetradores de la Comunidad Valenciana, practicada la misma, obra el oportuno informe a los folios 91 a 92 vuelto, suscrito por las psicólogas de la Unidad de Psicología Forense Sra. Constanza y Sra. Delfina, quienes en el acto del juicio se ratificaron en el informe, poniendo de manifiesto en el mismo acto que el SVA "es el sistema más eficaz para asesorar en la credibilidad del testimonio infantil hoy en día", en cuanto a la pregunta formulada a las peritos relativa a si el CBCA es una herramienta eficaz para detectar el engaño o si por el contrario tiene limitaciones a la hora de valorar la credibilidad de los menores, contestaron las peritos que el CBCA es un verificador de verdades, no una herramienta para detección de mentiras, en estudios en laboratorio acostumbra a encontrarse un nivel de acierto entre el 65 y 75%, en el acto del juicio añadieron que la no aplicación del método corresponde a un riesgo mayor de error que no aplicarlo, apreciándose mayor rango de error cuando la veracidad del testimonio queda a la apreciación subjetiva de quien escucha la narración de los hechos que cuando se aplica el método científico de CBCA.

   Que mediaran en su elaboración varias entrevistas a la menor y en la elaboración del informe no contaran con los antecedentes del Juzgado, son circunstancias que configuran el valor de su resultado, pero no le privan de eficacia probatoria. De ahí que destaque la sentencia recurrida que el nivel de acierto del método no supera el 75%. Los informes psicológicos como propios de las ciencias sociales, no contienen conclusiones de matemática precisión, pero ayudan a comprender lo acaecido al Tribunal, con todas las limitaciones propias de su ciencia y de las condiciones de su elaboración; y las que concurren en autos, en nada le privan de la eficacia corroboradora en los limitados términos que la jurisprudencia le adjudica.

   El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( STS 143/2017, de 7 de marzo).

   Pero, al contrario, concorde con el contenido de la STS 592/2017, de 21 de julio aunque el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

   c) Por último, en relación al momento que se truncaron las relaciones entre la coacusada Hortensia y Lidia, la madre de la menor, ninguna contradicción media en el contenido de la sentencia. Se admite en varios pasajes que fue previa a los hechos enjuiciados, con independencia de que, tras el incidente, esas desavenencias deviniesen en "crispación", y se proyectaran definitivamente respecto de la menor Patricia; ninguna contradicción es dable.

   Así, la sentencia afirma varias veces la ruptura (interrupción del desarrollo) de la relación de amistad entre las dos adultas, a raíz del incidente de la desaparición del móvil, pero la crispación (irritación, exasperación), ahora ya tanto con la madre: Lidia, como con la hija: Patricia, deviene a raíz de los hechos enjuiciados; y además, a esa conclusión, precede la exposición de la fuente probatoria que la sustenta:

   Refirió en el acto del juicio la víctima que Hortensia, después de los hechos enjuiciados, la insultaba y la agredía por haber contado lo ocurrido a su madre; así expuso la madre en el acto del juicio que al día siguiente de los hechos enjuiciados una amiga le manifestó haber visto a Patricia ese día fuera del colegio, preguntó a una profesora si Patricia comió en el colegio aquel día, informándole que no comió en el mismo, y preguntó a Patricia y esta admitió que comió en casa de Hortensia, preguntada Hortensia ésta negó que hubiera comido en su casa, días después Hortensia llamó a la madre de Patricia y admitió que había faltado a la verdad, y que el día que Patricia se ausentó del colegio en horario de comedor, había comido en su casa. Como ha quedado dicho, tras los hechos enjuiciados se produjeron graves desavenencias entre la acusada y la víctima y su madre, llegando incluso a constar al folio 17 de autos un parte de asistencia médica, de fecha 23 de mayo de 2013, remitido al juzgado de guardia siendo la lesionada Patricia en el que se aprecian lesiones consistentes en "enrojecimiento en antebrazo izquierdo y marcas de uñas superficial", en la denuncia formulada por Lidia se señalaba que las lesiones se las había ocasionado Hortensia a Patricia. En el acto del juicio también aludió a la expresada agresión. Manifestó Patricia que, a consecuencia de lo ocurrido y los posteriores insultos y agresiones de Hortensia, marchó de España y volvió a su País de origen, quedando inicialmente su madre en España.

   Es decir, ruptura anterior, pero enfrentamientos, como declara la menor, tras los hechos, nunca antes.

5. En definitiva, ninguna arbitrariedad ni atentado criterio lógico alguno, sino al contrario, ponderada y motivada explicación en los tres apartados cuestionados, que en todo caso afectan a extremos accesorios al núcleo de la imputación que determina la condena.

6. En el quebranto del derecho o a un proceso con todas las garantías, se refiere la recurrente por una parte a la ponderación de un parte de lesiones obrante en autos, que no fue propuesto como prueba pericial ni como documental. Es cierto, pero escaso perjuicio le ocasiona, cuando el tribunal lo invoca en cuanto hecho demostrativo de la "crispación" de las relaciones de la coacusada con la menor; y el hecho de la agresión que genera dicho parte, fue acreditado a través de la testifical de la menor, practicada en la vista oral.

   El resto del reproche en la conculcación de este derecho, derivan de la inclusión de contenidos de declaraciones sumariales del acusado Jacobo que no fueron debidamente introducidas en el plenario, que concreta en las siguientes: i) que conoció a Patricia un mes antes; ii) que en casa de esta, en una ocasión, vieron una película juntos; iii) que tras los hechos enjuiciados, no han tenido ningún contacto; iv) que en el teléfono móvil que Patricia usó, había fotos de desnudos de Patricia; v) su permanencia fuera de España durante un año, tras estos hechos.

   Sucede sin embargo, que todos esos hechos no se refieren al acto del abuso sexual cometido sobre la menor, por la que es condenado; pero además median diversos medios probatorios sobre su existencia; y así: i) es la testigo Berta la que narra cómo se conocieron Jacobo y Patricia, que fue ella quien los presentó y Patricia indica que el contacto con él era a través del móvil de Berta; ii) igualmente Patricia reseña que con Jacobo no tuvo una relación sentimental, solamente se besó en dos ocasiones, una el día que fue a su casa a ver una película y otra en el parking del DIRECCION002; relación de tonteo, la calificó Berta; iii) y v) la ausencia de Jacobo igualmente obra por la circunstancia de que "no pudiera ser hallado para ser citado"; y iv) la existencia de fotos de la menor desnuda en el móvil, lo afirmó tanto la madre como la propia menor y expresan ser esa la razón de la denuncia de la desaparición del móvil como allí hacen constar; e incluso la propia recurrente asume su existencia, cuando para negar la situación de superioridad de los coacusados indica: "sin embargo, y este dato es fundamental, no puede olvidarse ni pasarse por alto que dichas fotografías habían sido ya difundidas por la propia menor"; que después concreta como "serie de fotos de Patricia desnuda o en actitud provocativa".

   De modo que si bien, no es adecuado incluir en el acervo probatorio declaraciones sumariales que no hayan sido introducidas en el debate del plenario, todas las circunstancias de allí extraídas resultan acreditadas por otras fuentes de prueba diversas; de modo que ningún perjuicio a su derecho de defensa le ha ocasionado al recurrente tal invocación de diligencias sumariales.

7. Desestimados los motivos sustentados en quebranto de los derechos a una tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, decae igualmente el formulado de modo subordinado al éxito de los anteriores de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El restante motivo, primer ordinal de los formulados, es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, por indebida aplicación del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal: Inexistencia de situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de un tercero.

1. Donde se limita a cuestionar la situación de superioridad manifiesta argumentada en la sentencia, al negar suficiente entidad para coartar la libertad de la menor, los elementos tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial:

   i) La desproporción de edad entre la menor y los acusados; donde reseña que en el presente supuesto la diferencia de edad entre Jacobo y Patricia era de apenas 9 años de edad (13 años Patricia y 24 años Jacobo); y que la menor no era una persona timorata o con poca experiencia vital, sino que la misma ya se había iniciado en materia sexual, hasta el punto de que no tan sólo se tomaba fotos sin ropa o en actitud provocativa, sino que además las intercambiaba con otros hombres a través del teléfono móvil y las redes sociales.

   ii) La amenaza de Hortensia de difundir las fotos de contenido sexual de la menor ; que devalúa al recordar que dichas fotografías habían sido ya difundidas por la propia menor, Patricia; es decir, habían sido ya difundidas e intercambiadas por ésta a través de las redes sociales y mediante el teléfono móvil, al menos desde octubre de 2012; y

   iii) El ascendiente que Hortensia tenía sobre la menor , que niega como consecuencia de la previa ruptura de la relación existente a partir del incidente del descubrimiento del móvil con las fotos de Patricia, por parte de su madre, Lidia, de lo que culpaba a Hortensia.

2. El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallan, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece determinada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre).

   En autos, se cumplimenta de manera plena, e incluso como bien argumenta la sentencia recurrida, de modo rayano con la intimidación que trasmuta el abuso en agresión. La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en casos límite, como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente coartada en su capacidad de decidir libremente. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo decisivo es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

3. Las objeciones del recurso, no desvirtúan la patente situación de superioridad que describe la resolución recurrida y el aprovechamiento de la misma que realizan los acusados. La menor y víctima, contaba con trece años; y Jacobo quien la desnuda y penetra vaginalmente, veinticuatro; pero la coacusada, Hortensia, que es quien convoca en su propio domicilio tanto a la menor como a Jacobo, les hace coincidir, amenaza a la menor con publicar fotografías suyas desnudas si no mantiene relaciones con Jacobo, quien entrega un preservativo a Jacobo y a continuación les indica que se metieran en una habitación, contaba con cuarenta y seis años.

   La amenaza de una publicidad generalizada de fotografías con la menor desnuda o en actitud provocativa, es potencialmente viable como medio intimidatorio que determine la calificación de agresión sexual. El hecho de que de manera individualizada haya sido enviada a concretas personas relacionadas con la víctima, no privan a esa amenaza de publicidad generalizada de su efecto intimidante, tanto más cuando la amenazada es una menor que cuenta con trece años.

   El ascendiente de una amiga de la madre, a quien la menor consideraba como su madrina, aunque hubiere reñido con la madre y hubieren suspendido sus relaciones entre ellas, que no con la menor, en modo alguno desaparece.

   Cada una de esas circunstancias, cuando menos es suficiente para predicar una situación de prevalimiento por manifiesta superioridad; pero si interrelacionamos las tres, tal como conjuntamente se producen, resulta difícil entender la impugnación de la subsunción.

   El motivo se desestima.