STS 405/2023, 25 de Mayo de 2023

En el Rollo de Sala nº 45/2017 (dimanante de la D. Previas 77/2017, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca), seguido ante la Audiencia Provincial de Islas Baleares, con fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria para Eleuterio y Demetrio como responsables de dos delitos de trata de seres humanos, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Los acusados Eleuterio, mayor de edad nacido en Lovech (Bulgaria) y Demetrio, mayor de edad, nacido en Lovech (Bulgaria) sin antecedentes penales, de nacionalidad búlgara y privados de libertad por esta causa desde el 10 de enero de 2017 vinieron a Mallorca en octubre de 2017 donde alquilaron un piso y en fecha anterior al 29 de noviembre de 2016 efectuaron viaje a Bulgaria y aprovechando la relación desde la infancia entre el acusado Demetrio y Secundino quien tenía escasos recursos económicos le ofrecieron realizar trabajos legales por los que obtendría dinero, ofreciendo trabajar y mejorar su calidad de vida, ofreciéndole abonar los costes de avión, así le convencieron para abandonar su país, así lo hicieron trasladándose los tres desde Bulgaria a Mallorca, donde le llevaron a un parking para lavar coches y posteriormente al aparcamiento del supermercado Eroski de Santa Ponsa donde le conminaron a ejercer la mendicidad de 9 a 21 y entregar la totalidad del dinero obtenido. Los acusados se marcharon de nuevo a su país captando a Teofilo carente de recursos económicos, ofreciéndole pagarle billete a Mallorca donde ejercería la mendicidad con reparto de beneficios al 50% y que tendría su vivienda, compartiendo gastos, llegando así a Mallorca el 20 de diciembre de 2016.

Los cuatro residían en un piso sito en AVENIDA000 NUM000 de Santa Ponsa (Calviá) que habían alquilado los acusados.

Tanto Teofilo como Secundino fueron conminados a ejercer la mendicidad, anunciándoles palizas y agresiones si no traían suficiente dinero, controlando los alimentos que cogían de la casa, registrando sus ropas y advirtiéndoles que no se podían quedar nada del dinero, no permitiéndoles ninguna disponibilidad económica. También les agredían físicamente. Les controlaban mediante un móvil que no les permitía efectuar llamadas.

Generaron así una situación de miedo que unido a su absoluta falta de arraigo en España, el total desconocimiento del idioma, les imposibilitaba la huida pese a que tenían llaves del domicilio y Secundino estuvo solo en el domicilio unos 5 ó 6 días (durante el viaje en el que fueron a buscar a Teofilo). Finalmente a principios de enero de 2017 agredieron a Secundino y Teofilo y concretamente con una barra de hierro a Secundino, causándole lesiones que tardaron en curar siete días. Ello precipitó la salida del domicilio y acudieron a la Policía a denunciar los hechos.

No resulta plenamente probado que conminasen contra su voluntad a Secundino a mantener relaciones sexuales con hombres, inyectándole una sustancia en el pene".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Eleuterio Y Demetrio como autores criminalmente responsable de dos DELITOS de trata de seres humanos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión por cada uno, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un DELITO LEVE de lesiones a la pena de dos meses multa a razón de seis euros/día con responsabilidad personal para el caso de impago y de UN DELITO LEVE DE MALTRATO DE OBRA SIN CAUSAR LESIÓN a la pena de un mes multa a razón de seis euros [día con responsabilidad personal para el caso de impago.

Asimismo ambos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Secundino con seis mil euros por el delito de trata de seres humanos y con 420 euros por día de sanidad sin incapacidad. También deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Teofilo con seis mil euros por el otro delito de trata de seres humanos. Cantidades éstas que devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

Abónese el tiempo en que estuvieron privados de libertad por razón de esta causa. Contra esta sentencia cabe recurso de casación".

Interpuestos Recursos de Apelación por Eleuterio y Demetrio contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, compuesta por el Presidente y los Magistrados precedentemente relacionados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Eleuterio (en adelante Eleuterio) y D. Demetrio (en adelante Demetrio), contra la sentencia número 359/2017 de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, recaída en el Procedimiento Abreviado número 45/2017 de la misma y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 18 de junio de 2021 es del siguiente tenor literal:

"En atención a todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, esta Sala, HA DECIDIDO:

1. - ESTIMAR, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rodríguez Rincón, que obra en nombre y representación de D. Demetrio, y por la procuradora Sra. Darder Balle, que obra en nombre y representación de D. Eleuterio, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 de la AP de esta ciudad recaída en su Rollo 45/2017, en el solo sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 21 del CP, como atenuante simple, y en su consecuencia sustituir la pena de Multa impuesta por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP por la Multa de un mes y un día y DESESTIMAR íntegramente el resto de los recursos de apelación interpuestos por dichos procuradores, en sus respectivas representaciones, con la consiguiente CONFIRMACIÓN íntegra del resto del Fallo.

2. - IMPONER a D. Demetrio el 40% de las costas de esta instancia.

3. - IMPONER a D. Eleuterio el 20 % de las costas de esta instancia.

4. - DECLARAR de oficio el 40 % de las costas restantes".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Eleuterio y Demetrio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos, uno conjuntamente por ambos condenados y otro, además, en representación exclusiva de Demetrio.

La representación legal de Eleuterio alegó los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO Y ÚNICO - A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara a mi patrocinado. Inexistencia de prueba suficiente, obtenida con respeto a los principios y garantías procesales, que permitan afirmar la participación de mis representados como autores del delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis 1 a) y del artículo 177 bis a) b) y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 y un delito leve de maltrato sin causar lesión del artículo 147.3 del código penal".

La representación legal de Demetrio alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Primer motivo de casación.- vulneración tutela judicial efectiva dilaciones indebidas.- art 849.1 LECrim en relación al artículo 21.6 CP".

2. "Segundo motivo.- Por infracción de ley del número del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de prueba de cargo (preconstituida) y en la valoración de la prueba indiciaria".

3. "Tercer motivo.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del articulo 2 CE en relación al articulo 5. LOPJ en relación con el artículo 85 de la LECrim"

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 29 de octubre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 24 de mayo de 2023.

Las vicisitudes que han precedido a esta causa hasta llegar al dictado de la presente sentencia aconsejan hacer unas consideraciones previas, que ayuden a comprender el sentido de nuestra decisión, siempre teniendo en cuenta que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación ante el TSJ.

1. La sentencia dictada en primera instancia, con fecha 1 de septiembre de 2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, fue recurrida, inicialmente, en casación directa por la representación procesal de los dos condenados, Eleuterio y Demetrio, en un escrito conjunto para ambos, recurso de casación que fue resuelto en Sentencia de esta Sala 187/2018, de 17 de abril de 2018, y que no fue estimado por haberse formulado directamente, cuando lo procedente hubiera sido plantear un recurso de apelación previo.

   La consecuencia fue la devolución de las actuaciones al TSJ, donde, tras distintas incidencias, la representación de los dos condenados presentaba escrito, fechado el 24 de mayo de 2018, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

   Nuevas incidencias, entre ellas, nueva defensa y representación procesal de Demetrio, que da lugar a que se dicte providencia, con fecha 5 de marzo de 2021, por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, en la que, entre otros particulares, se acuerda entregar copia de la grabación del Plenario y actuado por la Audiencia Provincial a esta nueva representación, así como dar a las representaciones de ambos condenados plazo de 10 días para ampliación del recurso de apelación que habían presentado en escrito de 24 de mayo de 2018, en cuya virtud la nueva representación presenta escrito de ampliación de defensa, fechado el 18 de marzo de 2021.

   Dado traslado de las anteriores ampliaciones al M.F., y obtenida respuesta de éste, por providencia de 15 de abril de 2021 se admite la prueba propuesta por las defensas, y se señala para vista del recurso el 3 de junio de 2021, en que se celebró, practicándose la prueba acordada, entre ella el testimonio del denunciante Secundino, lo que es importante tener en cuenta, porque, al margen el esfuerzo que se aprecia por parte del tribunal de apelación en el juicio de revisión, para verificación de la racionalidad de la valoración de la prueba hecha por el tribunal sentenciador, como lo evidencia la reiterada mención a distintos pasajes del visionado del juicio, pudo gozar de plena inmediación y contradicción a la hora de valorar un testimonio que percibió directamente, y al que tanta importancia se ha dado de cara al peso de las retractaciones que se han atribuido a los denunciantes respecto de su denuncia inicial y la prueba testifical preconstituida que ha sido básica para el pronunciamiento de condena.

2. Decimos lo anterior, porque el recurso de casación que ahora nos toca resolver es un continuo cuestionamiento de la valoración de la prueba practicada en la instancia, con alguna crítica al juicio de revisión hecho por parte del tribunal de apelación, por más que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En efecto, en el escrito de recurso presentado por la procuradora Dª. Magdalena Darder Balle en representación de los dos condenados, tras un repaso doctrinal en torno a tal presunción, indica que "al amparo de esa doctrina, desde este momento queremos dejar claro que no vamos a discutir la calidad desde el punto de vista constitucional, de la prueba practicada, ni un hipotético desajuste con la legalidad ordinaria en el modo o manera de incorporarla al procedimiento. Sí entendemos que la prueba practicada no es de cargo o suficiente para entender colmados todos los elementos del delito, y, sobre todo, que el juicio de racionalidad al amparo de las reglas de la lógica, principios de la experiencia y conocimientos científicos no se ajusta a las mínimas exigencias para entender que puede desarrollar efectos condenatorios". Y para defender esa irracionalidad, lo que hace es entrar en una dinámica de cuestionamiento de la prueba practicada, más propia de un motivo por error en su valoración, que, además, no se ajusta a los precisos cauces que establece el art. 849.2º LECrim., como más adelante incidiremos, en el punto 3.2 del siguiente fundamento.

   Por eso nos parece más correcto el enunciado que, como "error en la apreciación de la prueba", emplea el recurso que ha formulado la representación que solo defiende los intereses del condenado Demetrio, sin perjuicio de que tampoco se acomoda a las pautas del referido art. 849.2º LECrim.

3. Por otra parte, y enlazando con lo que hemos dicho en el apartado 1, el primer recurso de casación formulado contra la sentencia de instancia, que fue desestimado en nuestra STS 187/2018, de 17 de abril de 2018, de entre las consideraciones que hacía, entresacamos una en la que, respecto de lo alegado por los recurrentes, decía: "al margen de que su argumentación no sustenta una inexistencia ni insuficiencia de la prueba de cargo, ni irracionalidad en su valoración, sino que se limita a presentar una valoración diversa del acervo probatorio, principalmente por invocación de una retractación de las víctimas, que la Sala razonablemente cuestiona".

   Con independencia del valor que se quiera dar a éste, si se quiere, obiter dicta, lo traemos a colación, porque hemos leído aquel escrito desde el que se promovió el anterior recurso de casación, y constatado que tiene una enorme similitud tanto en la forma como en el contenido de fondo con el que ha sido presentado, firmado por el mismo letrado, con ocasión del recurso de apelación que, ahora, ha precedido al de casación que aquí resolvemos; y lo que es más significativo, que, desestimado el previo recurso de apelación, se reiteran en éste de casación, que presenta la representación de los dos condenados, alegaciones ya hechas en el recurso de apelación, con escasas diferencias, salvo en la atención que se dedica al testimonio de la víctima que compareció en la vista de apelación y no había declarado en primera instancia.

   Es cierto que, por parte del condenado Demetrio, se ha presentado distinto escrito recurriendo en casación, pero poco podemos añadir a lo dicho, pues, aunque sea con otra forma, sus alegaciones van en igual línea de cuestionar la valoración de la prueba; ello, al margen de que su contenido tampoco ofrece una aportación significativa como para diferenciarlo del escrito de ampliación de alegaciones al recurso de apelación presentado por esa nueva defensa, cuando se hizo cargo de ella, encontrándose las actuaciones en el TSJ, se le entregó la grabación del juicio y se le dio plazo para que lo presentara, el cual, por lo tanto, ya ha sido objeto de un anterior análisis por el tribunal de apelación.

Dejamos al margen el motivo de casación que alega la exclusiva representación del condenado Demetrio, en pretensión de que la atenuante de dilaciones indebidas, que fue apreciada como simple en la sentencia recurrida, sea apreciada como muy cualificada, que abordaremos en el fundamento siguiente; y en éste, siguiendo la línea del M.F., daremos respuesta conjunta al motivo de las defensas que, enunciados de una u otra forma, vuelven a centrarse en un cuestionamiento de la prueba practicada, bien sea a través de un alegado error en la valoración de la prueba, bien de una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. A este respecto, hay que recordar, una vez más, que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, por lo que conviene comenzar por hacer unas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

   Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Y en cuanto a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, decir que el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega tal vulneración, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del tribunal de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril), de manera que, al no haber cuestionado los recurrentes la calidad constitucional ni de legalidad de la prueba practicada, diremos que, en lo que al juicio de racionalidad que corresponde al tribunal de apelación en la verificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, no cabe reproche alguno, porque no podemos dejar de considerarlo plausible, por más que lo tachen de irracional los recurrentes, cuando, en realidad, lo que hacen es elevar a esta categoría lo que es una discrepancia valorativa, en la idea de, a través de ello, ampararse en un motivo de casación por una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que no es tal, de ahí que procedería desestimar este recurso de casación, sin entrar en esa dinámica valorativa que se pretende, tal como se plantean los recursos.

3. Aunque, como decimos, con lo expuesto es suficiente para desestimar el recurso, alguna consideración más se hará, en la idea de señalar lo impropio, en casación, de unos recursos como los planteados por las defensas de los condenados, para lo cual nos fijaremos en alguno de los pasajes que observamos.

   3.1. Así en el formulado conjuntamente para los dos condenados, se vuelve, una vez más, sobre la prueba preconstituida, consistente en la declaración de los dos denunciantes, elemento fundamental de la condena, y se insiste de nuevo en que ha sido desmentida en cuatro ocasiones, incidiéndose, en particular, en que uno de ellos, Secundino, declaró en la vista del recurso de apelación, lo cual, en lugar de haber constituido un elemento de descargo, ha servido al TSJ, por ser ante quien se practicó y gozar por ello de inmediación, como un aval más, y de primera mano, para reforzar el crédito que ha merecido la prueba preconstituida.

   Así lo explica el TSJ en el apartado 20 del segundo fundamento de su sentencia, que dice como sigue:

   "La valoración que hace la AP de las retractaciones de Secundino y Teofilo que estaban a su alcance al dictar sentencia no es automática sino razonada tras ponderar su peso en relación con las declaraciones preconstituidas de ambos y con el resto de la prueba.

   Esta Sala, además, ha oído en calidad de testigo a Secundino en la vista de este recurso y consta la grabación del acto en el vídeo nº 1 de esta sala. Secundino a través de intérprete, contestó a la defensa, al MF y al presidente y pese a iniciar su declaración con un "no me acuerdo de casi nada" dijo a continuación que no es cierta la denuncia que formuló el día 7 de enero de 2017; que todo fue un invento suyo, "nuestro" (de Secundino y Teofilo), y que la hizo para quedarse en España, para obtener alguna documentación y algún carnet de identidad".

   Tras esta introducción, va analizando el TSJ el testimonio de este testigo y las razones por la cuales no le resulta creíble esa retractación, entre otras, porque algunos pasajes no coinciden con retrataciones anteriores, o bien por las discrepancias que hay con lo declarado por otros testigos, que, por citar alguna, nos referimos a cuando, refiriéndose a las retractaciones hechas por vídeo y presentadas en el juicio en primera instancia, mantuvo que las realizó él, mientras que en la Audiencia, que declaró la madre del condenado Eleuterio, sostuvo que las hizo ella con su propio teléfono.

   Con anterioridad, el TSJ había realizado el discurso valorativo sobre la prueba practicada en la instancia, y explicado por qué considera asumibles las razones por las cuales el tribunal sentenciador no da crédito a las distintas retractaciones que se le presentaron, para, a continuación, en el tercero de los fundamentos de su sentencia, comenzar diciendo:

   "Tras el análisis efectuado de estos motivos al responder a las cuestiones planteadas por los recurrentes y tras haber oído a Secundino en el acto de la vista la sala entiende que la serie de retractaciones efectuadas por Secundino y por Teofilo carecen de solidez para desvirtuar sus declaraciones judiciales preconstituidas que fueron realizadas con todas las garantías, con efectiva contradicción, y que fueron debidamente introducidas en el juicio mediante su lectura íntegra".

   3.2. Por otra parte, conviene incidir en que ambos escritos pretenden llevar a una dinámica de valoración de la prueba, que no es propia de un recurso de casación, como ponen de relieve pasajes acotados de distintas declaraciones prestadas en el juicio por distintos intervinientes, que se analizan a los efectos de restar credibilidad a la carga incriminatoria que aporta la prueba preconstituida, o la mención que se hace a que este Tribunal examine la grabación del plenario, con lo que se nos está invitando a que valoremos todo ello, cuando, en un recurso de casación, el motivo por error factise encuentra sujeto a los precisos cauces que impone el art. 849.2º LECrim.

   En efecto, el referido motivo, nos obliga a pasar por esos precisos y estrechos cauces que el mismo impone, ante lo cual los recursos están abocados al fracaso, por cuanto que, según se desarrollan, no lo respetan, ya que, de conformidad al texto del artículo, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este, y, como venimos viendo, en el caso que nos ocupa no se nos indica documento alguno, y menos literosuficiente, con la capacidad, por sí solo, para que tuviera una incidencia determinante en ese pronunciamiento final, sino que se pretende que entremos en valoraciones sobre prueba personal no practicada a nuestra presencia.

   3.3. De hecho, en el desarrollo de los recursos, ha habido una extensa dedicación al conocido como triple test, como pauta a seguir en orden a la valoración de la prueba testifical, de cara a privar de credibilidad lo declarado por los denunciantes en la prueba testifical preconstituida, para, conseguido esto, mantener que no existe prueba de cargo que venza la presunción de inocencia, y, en consecuencia, obtener un pronunciamiento absolutorio, y, en este sentido, en el recurso formulado conjuntamente por ambos condenados, encontramos el siguiente párrafo:

   "Pero lo más sorprendente es que, a pesar de recoger las exigencias que expresa la Sala Segunda del Tribunal Supremo para tener en consideración como prueba suficiente las manifestaciones de la víctima, no aplica esa doctrina y considera creíbles declaraciones de una persona con un alto grado de conflictividad social, que ha prestado un declaración judicial después de haber fumado marihuana, que no tiene corroboraciones periféricas (la prueba de descargo desvirtúa las consideraciones que hace la Sala respecto de la moneda fraccionaria hallada en el domicilio) y que no es persistente".

   No consideramos, sin embargo, que haya sido así, pues, en una lectura de la sentencia de instancia, vemos que hace mención a esas cautelas a tener en cuenta a los efectos de valoración de las declaraciones de las víctimas, que pasan por ese triple test (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación), que entiende que, en el caso, se da, y explica las razones por las que así lo considera, que es donde ha de ponerse el acento, como también indica el tribunal sentenciador, en el pasaje en que dice que "es preciso recordar, no obstante, que las anteriores pautas no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración de la prueba, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que son factores de razonabilidad valorativos representan".

   La anterior consideración del tribunal sentenciador se encuentra en sintonía con la doctrina de esta Sala, de la que podemos reproducir lo que decíamos en STS 597/2021, de 6 de julio de 2021, en la que se puede leer lo siguiente:

   "En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

   No podemos, pues, compartir ese alegato de que no se aplica la doctrina de esta Sala, y menos que se acuda al descrédito personal de los denunciantes para abundar en la ausencia de credibilidad de su testimonio; no es cuestión de desacreditar al testigo, sino de razonar, fundamentar, ya que, aunque no se comparta, desde la sentencia de instancia se han venido exponiendo las razones por las cuales lo que declararon en esa prueba preconstituida goza de una credibilidad, en lo que es nuclear para definir el delito por el que se condena, que no se pierde por esas retractaciones posteriores; es decir, el tribunal que presenció la prueba, que la ha valorado como corresponde, haciendo uso del principio de inmediación y tras la contradicción habida en el plenario, ha dado un razonamiento que, con acierto, le ha parecido plausible al tribunal de apelación, de manera que, habiéndose operado así, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso, consideramos que se ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala.

4. Procede, pues, la desestimación de los motivos de recurso planteados por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, planteados en los distintos recursos.

Como primer motivo, la representación exclusiva del condenado Demetrio, plantea que la atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada como simple en la sentencia recurrida, lo sea con el alcance de muy cualificada.

Argumenta en apoyo de su tesis los retrasos habidos entre la sentencia de primera instancia, que sitúa el 17 de abril de 2018, sin duda que por error, pues de esa fecha es la primera que dicta esta Sala al resolver el recurso de casación indebidamente tramitado contra la sentencia de instancia, que es de 1 de septiembre de 2017, y el 18 de junio de 2021, que dicta sentencia en segunda instancia el TSJ, al resolver el recurso de apelación contra la anterior.

Dicha atenuante, que, por esas circunstancias, no podía ser apreciada en la instancia, se aprecia en apelación, debido a las dilaciones que se produjeron por las distintas incidencias desde que se tramita ese recurso de apelación, incluida la habida como consecuencia de un recurso de amparo ante el TC, hasta que dicta su sentencia el TSJ, que valora esos tres años que transcurren desde abril de 2018 a junio de 2021 en que se celebra la vista del recurso y se dicta la sentencia para apreciar la atenuante como simple; y lo que se solicita en el motivo es que a ese mismo tiempo se le dé la relevancia como para dar el salto de apreciar la atenuante como muy cualificada.

Siendo éste el planteamiento, el motivo no puede ser atendido. Incluso apreciando los tiempos desde que se incoaron las actuaciones, en enero de 2017, hasta ese mes de junio de 2021, en que se dicta la sentencia de apelación, tampoco cabria tener la atenuante como muy cualificada, a tenor de una asentada jurisprudencia de esta Sala, que ha venido apreciándola como tal en Sentencias, como la 123/2023, de 21 de marzo de 2023, en que, recogiendo doctrina de la STS 668/2016, de 21 de julio, y mención de un abundante número de sentencias, que se lo plantean en torno a los ocho años, y en las que se puede leer: "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio", por lo que, en consonancia con esta doctrina, si no llegan a cinco años los que transcurrieron desde la incoación hasta la vista de apelación no cabe la cualificación de la atenuante.

En efecto, a tenor de lo establecido en el art. 21, es circunstancia atenuante: "6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", de manera que si, para apreciar la dilación como simple, se requiere que sea extraordinaria e indebida, para dar el salto a la muy cualificada, la dilación habrá de ser superextraordinaria o hiperextraordinaria, lo que no consideramos, cuando estamos hablando de un periodo de menos de cinco años y hemos visto que es regla general para empezar a plantearse como muy cualificada a partir de los ocho años, regla que no se nos dan razones para dejar de observarla en este caso.

La desestimación de los recursos lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena a cada recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo de su recurso.