STS 364/2023, 18 de Mayo de 2023

Con fecha 29 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Gonzalo, vino prestando servicios sucesivos para la antigua RED NACIONAL DE FERROCARRILES ESPAÑOLES (desde el 31 de marzo de 1.979 hasta el 30 de septiembre de 1995), para la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. ADIF (desde el 1 de octubre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004), para la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RENFE-OPERADORA (desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2013), y desde el 1 de enero de 2014 para RENFEFABRICACION Y MANTENIMIENTO S.A.

SEGUNDO.- Comenzó ocupando la categoría de Ayudante de Oficial de oficio Mecánico-Electricista de dicho taller, pasando en 1982 a Oficial de Oficio. En 1.989 mereció un ascenso a la categoría de "Jefe del Equipo Mecánico Eléctrico". En 1997 volvió a promocionar ascendiéndosele a la categoría primero de "sub-contramaestre" y más tarde (2003) a la de "supervisor de sección", siendo su último cargo el de "supervisor de base" (2014).

TERCERO.- Comenzó su desempeño profesional en la "Escuela de Aprendices" de RENFE, en el año 1979. Los dos primeros años prestó sus servicios en el taller de Fuencarral, Madrid, y a mediados de 1981, el actor fue trasladado al taller Central de Reparación de Málaga "Los Prados", donde trabajó de manera ininterrumpida hasta el año 2014.

CUARTO.- En el Taller Central de Reparaciones de Málaga "Los Prados", los trenes se montaban y desmontaban, siendo función del Sr. Gonzalo, desde que empezó a trabajar en tal Taller Central "Los Prados", (mediados de 1981) arreglar los sistemas y depósitos de aire acondicionado y calefacción de los trenes, muchos de ellos de la denominada "serie 8.000". Para acceder a dichos sistemas ubicados en el techo de los trenes, el actor tenía que quitar la cobertura que estaba fabricada con amianto, haciéndolo el actor sin protección alguna de guantes, mascarilla, protección del pelo o ropa, procediendo, tras realizar su trabajo, a barrer el suelo con una escoba para quitar el polvo que había caído de la referida maniobra.

QUINTO.- En 1985, RENFE se inscribió en el Registro de Empresas con riesgo de amianto.

SEXTO.- A consecuencia de todo ello, y del amianto en suspensión respirado entre 1981 y 1995, el Sr. Gonzalo, en mayo de 2014, fue diagnosticado por el Servicio de Oncología Médica del Hospital universitario Virgen de la Victoria de MESOTELIOMA PAPILAR INFILTRANTE y DERRAME PLEURAL IZQUIERDO. El actor inicia un período de IT el 07/05/2014, cobrando durante dicho período de IT las correspondientes prestaciones de SS y el complemento hasta el 100% del salario.

SÉPTIMO.- Ello dio lugar a que por el INSS se tramitara el correspondiente expediente de incapacidad en el que tras emitirse el correspondiente informe de valoración médica, en el que se dictaminó que el actor padecía "MESOTELIOMA PAPILAR INFILTRANTE EN TRABAJADOR EN CONTACTO DE AMIANTO", por el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, propuesta que fue aceptada por resolución de 28 de enero de 2015. La base reguladora era de 3.596, 88 euros y la fecha de efectos 14 de enero de 2015. La pensión mensual a percibir lo era por importe de 2.987, 69 euros, con 12 pagas al año. Falleció el 10.8.16. RENFE tenía suscrita una póliza de seguro colectiva de vida y accidentes para sus trabajadores con Generali en virtud de la cual el actor percibió el 13/04/2016 como indemnización por la incapacidad permanente absoluta 14.203, 63 euros"

OCTAVO.- Entre el 19-01-84 y 10-05-84 se realizó un estudio del centro de trabajo Taller Central de Reparaciones Los Prados, Málaga, por parte del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que emitió un informe que tenía por objeto la determinación de la posible incidencia de fibras de amianto en puestos concretos de trabajo y en las condiciones ambientales del lugar de trabajo, estudiando las labores de reparación y mantenimiento de los coches del tipo 8.000. En dicho informe se establecían como conclusiones las siguientes:" 1º. Las principales fuentes de emisión de fibras de amianto son las mantas de amianto azul instaladas en los techos de los coches y que quedan al descubierto en los extremos de los mismos, al realizar las operaciones rutinarias de mantenimiento. 2º El tipo de amianto predominante en las muestras analizadas es el denominado azul o crocidolita. 3º Los valores obtenidos en las muestras personales relacionadas anteriormente superan ampliamente los límites establecidos. 4º Las concentraciones obtenidas de las muestras ambientales, aunque dan valores inferiores al C.P.P., implican una innecesaria exposición de un amplio grupo de trabajadores a un contaminante de especial significación como es el amianto azul y para el que la normativa legal recomienda la no utilización del mismo siempre que sea posible. 5º Las medidas de prevención técnica observadas no cumplen la normativa legal en la mayoría de sus puntos. En 1985 se introdujeron cambios en la organización de las reparaciones del tipo R2 de los coches S/8000, con el propósito de reducir la contaminación por fibras de amianto. El 16-11-85 se realizaron nuevas mediciones de la exposición a fibras de amianto en el Taller Central de Reparaciones de Málaga, que dio un resultado de una reducción de la concentración de fibras del 99, 77%.

NOVENO.- Por resoluciones de 24-11-89 del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se acordó un Plan de Trabajo sobre actividades con riesgo de amianto en la Red Nacional de Ferrocarriles (RENFE). El 6-06-11 se emitió un informe a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre en la exposición de amianto en los talleres de Renfe Los Prados de Málaga desde los años 1978 a 2011, en cuyas conclusiones se recoge que "toda la plantilla del taller que prestaba sus servicios en el mismo, incluyendo personal de oficinas, almacén, servicios médicos, contratas ferroviarias y cualquier persona que visitara las instalaciones durante los años 1978/1987, estuvieron potencialmente expuestos a amianto, acorde con las concentraciones de amianto medidas en los informes higiénicos realizados en esa época, máxime cuando la mayoría de los trabajadores no tenía protecciones o las que tenía no eran adecuadas para los niveles de amianto. Además el amianto era esparcido por todos los rincones del taller, bien por la propia naturaleza a través del aire (máquinas de aire comprimido, corrientes de aire que se provocaban al abrir las puertas de las naves) o por las personas que estaban en contacto con el mismo, en sus desplazamientos a las distintas dependencias del taller. El período medio de latencia del amianto es de 25 años, por lo que, desde hace unos años, comienzan a aparecer casos de mesotelioma pleural en el taller, consecuencia de la exposición entre los años 1978/1987."

DÉCIMO.- Por parte de Renfe se emitió una nota interior firmada por el Director General Adjunto de RENFE, fechada el 29 de marzo de 1985, dirigida al Jefe de Adquisiciones y abastecimientos de la empresa para que se comprara determinado material para prevención del riesgo de amianto en los TCR de Valladolid y Málaga, sin que conste que dicho material, caso de haberse adquirido, se entregara al actor.

DECIMOPRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga se dictó sentencia el 29.9.16 . en el que se condenó a las demandadas al pago a Gonzalo de 260.559, 58 euros. Esta sentencia fue confirmada por el TSJA con sede en Málaga, que rebajó la indemnización a 240.701, 29 euros. Las sentencias constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

DECIMOSEGUNDO.- Por resolución de 29.5.18. se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e Higiene en el trabajo en la enfermedad profesional de D. Gonzalo, estableciendo que las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento deben incrementarse en un 50%, con cargo a la empresa responsable Renfe Fabricación y Mantenimiento S.A.

DECIMOTERCERO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. /Dª . Adoracion y Everardo y condenar solidariamente a las demandadas al pago de: a Adoracion, 115.888, 48 euros; a Everardo, 59.778, 60".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Renfe Operadora y Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA y RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A., se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 29 de marzo de 2019, y se absuelve a dichas entidades de las peticiones formuladas en la demanda. II.- Devuélvanse a dichas recurrentes el depósito para recurrir y la cantidad consignada. III.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adoracion y DON Everardo".

Por la representación de Dª Adoracion y D. Everardo, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invocan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22/01/2020 Rec. 5311/19 y Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 rcud 99/2020.

Por providencia de esta Sala de 12 de marzo de 2021, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La parte recurrida ha impugnado el recurso insistiendo en que la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta que se ajusta a STS de 2 de marzo de 2016, que no permite que coexistan las dos indemnizaciones.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado, citando las SSTS de 4 de febrero de 2020, rcud 3630/2017 y 18 de julio de 2018, rcud 1064/2017, calificando al segundo motivo del recurso de descomposición artificial de la controversia.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar cuándo se debe entender que está fijada la indemnización de daños y perjuicios por secuelas a los efectos del art. 47 del Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 28 de octubre, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM), y si procede reconocer a los herederos del causante, una indemnización de daños y perjuicios, por el fallecimiento de aquel, derivado de enfermedad profesional, cuando el causante ya fue resarcido de los daños y perjuicios por la incapacidad permanente absoluta que por dicha contingencia tenía reconocida.

La parte actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) Andalucía, sede en Málaga, de 13 de mayo de 2020, rec. 1784/2019, que estimando el interpuesto por las codemandadas, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Málaga, de 29 de marzo de 2019, en los autos 1146/2017, que había estimado la demanda, condenando solidariamente a las codemandadas al pago a los demandantes de las cantidades que se especifican en su parte dispositiva.

2. - Según recoge la sentencia recurrida, el trabajador, fallecido a causa de enfermedad profesional, mesotelioma papilar infiltrante en trabajo por contacto con el amianto, formuló demanda en reclamación de daños y perjuicios. Este fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos de enero de 2015 y en mayo de ese año presentó esa demanda. El 10 de agosto (sic mayo) de 2016 el trabajador falleció, por lo que fueron llamados al proceso la viuda y herederos; el 29 de septiembre (sic junio) siguiente el juzgado de lo social dictó sentencia condenando a las empresas codemandadas al abono de 260.559,58 €, rebajada, en vía de suplicación a 240.701,29 €. Posteriormente, en noviembre de 2017 la viuda y el hijo presentaron la demanda origen del presente recurso en la que reclaman el abono de 237.675,29 € por daños y perjuicios derivados del fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional. El juzgado de instancia estimó parcialmente la demanda reconociendo el derecho a percibir 175.667,08 euros en total (y en las particulares cuantías que para viuda e hijo señala), aplicando la doctrina unificada por esta Sala, de 12 de septiembre de 2017 de que no debe haber compensación alguna con las cantidades establecidas a favor del trabajador fallecido -por las secuelas y la incapacidad temporal- aunque finalmente las percibieran los herederos, descontando el lucro cesante que, por importe de 74.875 euros, entendía incluido en la indemnización por IPA que ya se le reconoció al causante.

   Frente a dicha sentencia se interpuso por la parte actora y demandada sendos recursos de suplicación. La demandante recurrió para que no se aplicará compensación alguna por el lucro cesante, ya que lo abonado al causante atendía a la pérdida de sus ingresos que no tiene nada que ver con la situación de la viuda por el fallecimiento de su esposo y la pérdida de sus ingresos. Y ello porque, a su entender, dichos conceptos no son homogéneos por lo que, con base en los art. 80 a 92 del Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 28 de octubre, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM), es procedente el lucro cesante que, además, se obtiene tomando ya en consideración la pensión de viudedad. La parte demandada pretendía con su recurso que se dejase sin efecto la indemnización reconocida en instancia y, en otro caso, entendía que la cuantía reconocida por el juez de lo social era ajustada a derecho.

   La sentencia de suplicación, rechaza el recurso de la actora y estima el de la parte demandada. Esto es, revoca la sentencia de instancia e interpreta el art. 47 la LRCSCVM, en la versión de la Ley 35/2015, con base en la sentencia de esta Sala, de 2 de marzo de 2016 (rcud. 3959/2014) y concluye afirmando que la interpretación de dicha norma, en sentido contrario, solo permite la compatibilidad de indemnizaciones, correspondientes al trabajador o a sus herederos, cuando la primera no se haya determinado, pero no en el supuesto de que tal reparación ya se hubiera producido, razón por la que revoca la sentencia de instancia y desestima íntegramente la demanda.

3. - Antes de seguir debemos aclarar unas fechas que se recogen en la sentencia recurrida y que no se corresponden con la documental que en los hechos probados se tiene por reproducida. En efecto, en orden a la fecha del fallecimiento del causante, esta se debe ubicar en el 10 de mayo de 2016. Y ello porque, dándose por reproducidas las sentencias que reconocen el derecho indemnizatorio al trabajador, la lectura de la de suplicación, de 15 de febrero de 2017, revela que el fallecimiento aquel tuvo lugar después del acto de juicio y antes del dictado de la sentencia de instancia, siendo la de ésta de 29 de junio de 2016 (y no septiembre), razón por la que se tuvo a los herederos como partes procesales en sustitución de aquel, por todo lo cual no es posible que el fallecimiento se sitúe en fecha posterior a la sentencia de instancia. El error viene porque en la sentencia de suplicación primera se identificaba como fecha del fallecimiento del causante "10/085/2016", en su apartado destinado a la revisión de hechos probados que fue admitida.

4. - En el recurso de unificación de doctrina se formulan los dos puntos de contradicción expuestos anteriormente para los que se identifican como sentencia de contraste las dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 22 de enero (rec. 5311/2019), y la dictada por esta Sala, de 4 de febrero de 2020, rcud 99/2020.

   Realmente, y como señala el ministerio fiscal, la parte está incurriendo en lo que se conoce como descomposición artificial del recurso ya que, en definitiva, lo que se trata de determinar es si la indemnización por secuelas que se haya podido satisfacerse al trabajador o sus herederos, iure hereditatis, consecuencia de haber sufrido una enfermedad profesional, impide que la esposa e hijos puedan reclamar otra indemnización por el fallecimiento de aquel, a causa de esa enfermedad. Y a esos efectos y dado lo resuelto en la sentencia recurrida, bastaba con activar un solo punto de contradicción, como se indicaría más adelante, aunque entendemos la precaución que se advierte en el planteamiento de la parte actora al intentar centrar el debate en los extremos que han traído ante esta Sala.

   Pues bien, tomando la primera de las sentencias invocadas de contraste, en ella se da respuesta a una demanda en la que el trabajador reclamaba una indemnización por daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que había derivado en una incapacidad permanente absoluta por proliferación mesotelial papilar atípica. Dado que, durante el procedimiento, el demandante falleció, la viuda y los hijos fueron los sucesores procesales. A este proceso se acumuló otra reclamación por la viuda e hijos por daños y perjuicios por el fallecimiento del causante.

   La sentencia de contraste confirma la de instancia que condenó a la empresa al pago de las dos indemnizaciones aplicando el art. 47 del LRCSCVM, es decir una por la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional del causante -actuando procesalmente sus herederos- y otra para éstos en su condición de perjudicados, calculando la primera atendiendo al mandato del art. 45 de aquella ley y la segunda se cuantificó para la viuda en atención a la edad y años de convivencia, perjuicio patrimonial básico, lucro cesante y sin descontar la pensión de viudedad.

   Concretamente, y en relación con la indemnización de los perjudicados la controversia que resuelve lo es respecto de si procede descontar o no la pensión de viudedad de la viuda perjudicada lo que niega porque, en atención a la STS de 20 de noviembre de 2014, considera que no son conceptos homogéneos.

5. - Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, en tanto que lo que aquí se está cuestionando es si procede el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios a la viuda por el fallecimiento del trabajador, por enfermedad profesional, al que ya se le ha reconocido una por la situación de IPA que derivada de dicha enfermedad profesional, habiendo ocurrido el óbito antes de cuantificar esta última, la sentencia recurrida lo rechaza porque la reparación del daño a la víctima ya se ha producido y solo es posible la coexistencia de indemnización a trabajador y perjudicados (herederos) si la del primero no ha sido determinada; negación que no se contiene en la sentencia de contraste que, precisamente, directamente reconoce el derecho indemnizatorio a la viuda e hijos como perjudicados por el fallecimiento, junto a la que, como sucesores procesales, resultaba a favor del causante.

   Es cierto que en la sentencia de contraste las indemnizaciones fueron tratadas en el mismo proceso judicial y aquí lo han sido de forma diferenciada pero ello no altera la identidad, a los efectos de la controversia que se suscita, en relación con el reconocimiento de una indemnización por fallecimiento que en la sentencia de contraste se reconoce y no así en la recurrida.

1.- La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 47 de la LRCSCVM.

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida debe ser casada porque el fallecimiento del causante, ocurrido el 10 de agosto de 2016, lo fue antes del dictado de la sentencia de instancia que, por primera vez, fijo el importe de la indemnización de daños y perjuicios por la incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional. Siendo estos los hechos, considera que la sentencia recurrida identifica la presentación de la demanda como momento en que se tiene por fijada la indemnización, a los efectos del precepto legal que denuncia como infringido. Insiste en que el fallecimiento es anterior al momento en que quedó cuantificada o fijada la indemnización, sin que sirva de apoyo la sentencia de esta Sala que se cita en la aquí recurrida. Por ello no existe incompatibilidad que, además, tampoco se produciría en caso de que el fallecimiento ocurriera con posterioridad.

La estimación del motivo, sigue diciendo la parte recurrente, permite resolver el debate en suplicación, ex art. 228.2 de la LRJS, en relación con el descuento de lo correspondiente al lucro cesante que se pedía en demanda por la viuda y que fue descontado por el juzgado de lo social, al considerar que estaba incluido en la indemnización por la IPA que percibieron los demandantes. Sobre este extremo, nos pronunciaremos más adelante, en caso de que el motivo del recurso se estime.

2. - La normativa a considerar debe partir de lo recogido en el art. 33 del LRCSCVM, en el que se dispone lo siguiente: La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

   El art. 34 del citado texto legal establece que "Dan lugar a indemnización la muerte, las secuelas y las lesiones temporales de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes y con lo reflejado, respectivamente, en las tablas 1, 2 y 3 contenidas en el Anexo de esta Ley"

   Y su art. 36, como perjudicados, señala que tienen tal condición:

   1. La víctima del accidente.

   2. Las categorías de perjudicados mencionadas en el artículo 62, en caso de fallecimiento de la víctima",

      El art. 45, en relación con la indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionados tras la estabilización y antes de fijarse aquella, indica que los herederos percibirán las cuantías que se obtengan según las dos reglas que indica (" En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.

   2. Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48

      Por su lado, el art. 47, sobre compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado, refiere que "En el caso de que el fallecimiento del lesionado se haya producido por causa de las lesiones padecidas y antes de fijarse la indemnización, la indemnización que corresponda a sus herederos según lo previsto en los artículos anteriores es compatible con la que corresponda a los perjudicados por su muerte

3. - En relación con la doctrina de esta Sala, la STS de 2 de marzo de 2016 (rcud. 3959/2014), citada en la sentencia recurrida, resuelve una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional que formuló el trabajador que, en el curso del proceso judicial, y una vez ya establecida la indemnización, fue sustituido procesalmente por sus herederos al haber fallecido tras el dictado de la sentencia de suplicación, cuestionando la existencia de la responsabilidad civil que se demandaba entendiendo que procedía la reclamación, pasando seguidamente a cuantificar. Y es en este extremo en el que, atendiendo a la fecha del fallecimiento, considera que ha de ajustarse a las tablas aprobadas en ese año (2014). Expresamente refiere que "Tampoco cabe reducir la cuantía de la indemnización con base en que el fallecimiento prematuro del causante ha supuesto una hipotética minoración del perjuicio padecido por el mismo, por cuanto, como antes se dijo la cuantía indemnizatoria ya estaba fijada antes del fallecimiento del causante, quien la había reclamado en vía judicial en el ejercicio de derechos que formaban parte de su patrimonio y la transmitió a sus herederos. La Sala no desconoce que por Ley 35/2015 se ha modificado el T.R.L.R.C.S.C.V.M., dándosele una nueva redacción que en sus artículos 32 a 143 regula un nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios, un nuevo Baremo, que en sus artículos 45 y siguientes, regula la forma de cuantificar la indemnización que corresponde a los herederos en los casos en que el lesionado fallece antes de fijarse la indemnización que le corresponde, según el nuevo Baremo, lo que hacen reconociendo a los herederos una parte de la indemnización que correspondía al fallecido, cantidad a la que se suma la indemnización que les corresponde como perjudicados. Pero, aparte que la aplicación de los artículos 45 y 47 de la nueva norma, cuya entrada en vigor se produjo tras fallecer el causante, nos llevaría a fijar por todos los conceptos una indemnización por cuantía superior a los 400.000 euros, esto es similar a la que deriva de la aplicación del antiguo Baremo, resulta que no se debe olvidar que la doctrina de esta Sala viene reiterando que el "Baremo" se aplica en esta jurisdicción con carácter orientador, para facilitar la vertebración y motivación de la cuantificación de la indemnización que debe perseguir la íntegra reparación del daño. Al usarse con carácter orientador, el juez de lo social puede usar uno u otro "Baremo", apartarse de las normas del mismo y moverse con libertad de criterio dentro de los márgenes que conceda, siempre que justifique las razones de su decisión final, cual aquí se hace". Esto es, en esta sentencia no se aplica la nueva regulación y la referencia que realiza de los arts. 45 y siguientes del nuevo régimen no es valorativa sino meramente indicativa de que las cuantías que pudieran establecerse por secuela, en supuesto de fallecimiento anterior a la fijación de la cuantía, va para los herederos y no priva a éstos de las indemnizaciones que pudieran corresponderles como perjudicados por la muerte. Y lo único que indica es que el juez de lo social puede usar uno u otro, no siendo este el debate que surge en la sentencia recurrida que, simplemente, realiza una interpretación de la norma y no su inaplicación.

   La STS 99/2020, de 4 de febrero (rcud 3630/2017), que es citada por la parte recurrente, resuelve un supuesto en el que los perjudicados por el fallecimiento del trabajador, ocurrido en 2013, reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento, siendo que el causante ya había presentado una reclamación indemnizatoria de los daños y perjuicios por la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional que le fue desestimada por prescripción. La sentencia allí recurrida aplicó la cosa juzgada, entendiendo que no procedía reclamar lo que ya el causante había demandado. Y a tal efecto, esta Sala revocó ese pronunciamiento e indicó que " Resulta de lo actuado que el trabajador en su día, ejercitó la acción que le correspondía en reclamación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al mismo como consecuencia de la exposición al amianto. En el presente caso, los herederos (esposa e hijos) no ejercitan esa acción como sucesores del trabajador, sino que ejercen la acción en nombre propio de reclamación de la indemnización por daños y perjuicios a ellos causados por el fallecimiento de un familiar, el trabajador. Es claro que ni los demandantes son los mismos, ni tampoco la pretensión ejercitada".

   Como recuerda la Sala 1ª de este Tribunal, en su sentencia de Pleno, 141/2021, de 15 de marzo (rec. 1235/2018), recordada en la STS, Sala 1ª, 453/2021, de 28 de junio (rec. 2389/2018), el derecho a la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable "ex iure propio", al no poder sucederse en algo que no había ingresado en el patrimonio del "de cuius"" Refiere su doctrina diciendo "El hecho pues de contar con un doble título ex iure hereditatis y ex iure propio, cada uno con su contenido patrimonial específico, permite su ejercicio conjunto, dado que no son acciones incompatibles o que se excluyan mutuamente ( art. 71.2 LEC). Así lo reconoce la sentencia 535/2012, de 13 de septiembre, cuando señala que "[...] como legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el fallecimiento que resulta del mismo accidente -iure propio- puesto que se trata de daños distintos y compatibles". Y sigue diciendo: "Por consiguiente, el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento",

4. - A la luz de la normativa que se ha considerado y de lo que se ha resuelto por esta Sala, no cabe sino mantener que es la sentencia de contraste la que contiene doctrina correcta cuando reconoce el derecho de los perjudicados por el fallecimiento a la indemnización de daños y perjuicios que reclaman.

   La sentencia recurrida rechaza que exista el derecho indemnizatorio porque, al interpretar, lo que ella entiende como a sensu contrario, el art. 47 de la LRCSCVM, llega a la conclusión de que aquel baremo sólo permite que coexistan las dos indemnizaciones cuando la que correspondía al trabajador no se encuentra determinada.

   De dicha norma no se puede inferir en modo alguno lo que la sentencia recurrida sostiene.

   El art. 45 de la LRCSCVM tan solo está contemplando una concreta situación que no excluye otras. Esa situación en la cual, estando pendiente de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios del lesionado, se produce su fallecimiento, estando estabilizadas las lesiones. En esas circunstancias, el legislador indica que la indemnización por secuelas va a ser calculada de una forma determinada, bajo lo que se identifica como iure hereditatis, ya que va a favor de los herederos, y este derecho, el del art. 45, es lo que el art. 47 refiere como compatible con la indemnización que corresponde a los perjudicados por la muerte por esas lesiones del trabajador.

   Esto es, el hecho de que en esa específica situación los herederos no pierden su condición de perjudicados y ser perceptores de la indemnización de daños y perjuicios que, iure propio y por el fallecimiento del trabajador a causa de la enfermedad profesional, en este caso, sea atendible. Lo que realiza la norma es fijar un cálculo particular de la indemnización por secuelas del trabajador cuando se está ante esa situación específica y dado que va a ser percibida por los herederos, aclara que ese derecho no enerva los que éstos puedan tener por el fallecimiento. Basta con advertir que los elementos sobre los que se configura esa indemnización no responden a los propios de una situación de fallecimiento.

   Eso significa que si la indemnización está ya determinada y el fallecimiento no se ha producido, lógicamente, no se habrá aplicado el art. 45 y la indemnización, siguiendo ese baremo de accidente de tráfico, se podrá calcular con los criterios que allí se establece por la situación incapacitante del trabajador (la indemnización por secuelas de su sección correspondiente), lo que no impide que, por otro lado y posteriormente, se pueda generar una indemnización por muerte del lesionado, y consecuencia del mismo siniestro o enfermedad profesional, ya que la situación que se pretende reparar es distinta. No se trata de la reparación del daño a la víctima del siniestro sino a otros perjudicados por la muerte de ella.

   Pues bien, en el caso de la sentencia recurrida ni siquiera se está ante la situación que dice la Sala de suplicación, cuando acude al art. 47, en relación con el art. 45, para rechazar la pretension de la parte actora ya que allí, al igual que en la sentencia de contraste, cuando el fallecimiento se produce no estaba fijada la indemnización, ni siquiera se había dictado sentencia y menos que fuera firme antes del momento que indica el art. 45 del Texto Refundido.

   Cuestión distinta, ajena al caso presente en el que se demanda la indemnización por muerte, sería la de valorar si la situación del causante cuando interesó su indemnización, en los supuestos de las sentencias contrastadas, encaja realmente en las previsiones del art. 45. Este precepto exige que las lesiones estén estabilizadas y no parece que ello aconteciera en el caso del causante, cuya enfermedad tenía un pronóstico fatal, como se advierte por el diagnóstico - mesotelioma papilar infiltrante diagnosticado a mediados de 2014. Este hecho causó incapacidad temporal que derivó a una IPA en enero de 2015 y al fatal desenlace en mayo de 2016. A demás, según se desprende de los hechos probados, en la sentencia de instancia que reconoció el derecho indemnizatorio a los sucesores procesales de lesionado ya fallecido, la cuantía allí reconocida no se obtuvo tomando en cuenta el ya vigente art. 45, en la redacción dada por la reforma de 2015, a pesar de que a la fecha del fallecimiento y antes del dictado de la sentencia que por primera vez otorgó la indemnización por la IPA, ya estaba en vigor. En su lugar, se acudió al baremo aprobado por la resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultará de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

   En consecuencia, debemos estimar en este punto el recurso, al no ser correcta la doctrina de la sentencia recurrida.

1.- Lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y como ya hemos dicho, nos lleva a casar la sentencia recurrida y, como permite el art. 228.2 de la LRJS, debemos resolver el debate planteado en suplicación.

En efecto, en el escrito de interposición del recurso, la parte actora interesa de esta Sala que se dé respuesta a aquel debate que llevó a la Sala de suplicación y que la sentencia recurrida no abordó al estimar el recurso de la demandada, todo ello bajo el criterio cuantitativa que nadie cuestionó, recogiddo en el texto refundido en el que se centra el debate.

La parte recurrente, al igual que sostuviera en suplicación y reiterándolo, argumenta que la reducción en el importe indemnizatoria que reclamaba la viuda y que realizó el juzgador de instancia, que afecta al lucro cesante, no es procedente. A tal efecto, manifiesta que el lucro cesante que solicita se corresponde con la disminución de ingresos que ha experimentado por el fallecimiento de su esposo y no es homogéneo con el concepto de indemnización por IPA que la viuda percibió ex iure hereditatis, citando a tal efecto la doctrina recogida en la STS de 12 de septiembre de 2017. Además, la recurrente afirma que la pensión de viudedad que percibe la actora no puede ser descontada en el cálculo del lucro cesante, ya que de las reglas del del Baremo (arts. 80 a 92, Tabla 1.C.1) no se infiere tal descuento cuando resulta que el art. 82 ya toma en consideración aquella pensión, argumento que apoyo con la doctrina de la STS 15/2019, de 10 de enero (rcud. 3146/2016). En definitiva, partiendo de que reclama con arreglo a la Tabla 1.C.1, el lucro cesante a favor de la viuda perjudicada por el fallecimiento de su esposo lo obtiene aplicando los siguientes criterios: edad de la viuda al momento del fallecimiento: 53 años; años de convivencia: 31; ingresos netos de la víctima antes de fallecer: 35.582,28 euros (2.98769 euros mes en doce pagas). Con ellos se alcanza una cuantía de 74.875 euros.

2. - El art. 61 de la LRCSCVM, al regular la valoración de las indemnizaciones por causa de muerte señala lo siguiente: "1. Las indemnizaciones por causa de muerte se cuantifican conforme a las disposiciones y reglas que se establecen en esta Sección y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 1 que figura como Anexo.

2. La tabla 1 contiene tres apartados para valorar los perjuicios de cada uno de los perjudicados:

   1. La tabla 1.A establece la cuantía de perjuicio personal básico de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.

   2. La tabla 1.B establece las cuantías de los perjuicios personales particulares y excepcionales de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.

   3. La tabla 1.C establece las cuantías de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante, de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema".

   El art. 63, al referirse al cónyuge viudo señala que "El cónyuge viudo no separado legalmente recibe un importe fijo hasta los quince años de convivencia, en función del tramo de edad de la víctima, y un incremento por cada año adicional o fracción".

   De los perjuicios particulares que regula en este apartado la norma está el previsto en el art. 70, por convivencia del perjudicado con la víctima si bien, dicho preceptos excluye de este precepto al cónyuge al tener éste contemplado ese perjuicio en el perjuicio personal básico.

   En relación con el perjuicio patrimonial, el art. 78 regula el básico, diciendo en su apartado 1 que " Cada perjudicado recibe, sin necesidad de justificación, una cantidad fija por la cuantía fijada en la tabla 1.C, por los gastos razonables que cause el fallecimiento, como el desplazamiento, la manutención, el alojamiento y otros análogos".

   El art. 80 define el concepto de lucro cesante en los supuesto de muerte, disponiendo lo siguiente: "En los supuestos de muerte el lucro cesante consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados", recogiendo el art. 81 su cálculo al decir que "Para calcular el lucro cesante de cada perjudicado se multiplican los ingresos netos de la víctima como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda a cada perjudicado según las reglas que se establecen en los artículos siguientes", y definiendo el art. 83 el multiplicando cuando la víctima tenga ingresos de trabajo personal , percibidos durante el año natural anterior al fallecimiento o una media en los tres anteriores si fuera superior y se proyectará hasta la edad de jubilación, describiendo el art. 86 el multiplicador en el que se incluye como factor las pensiones públicas a las que tenga derecho el perjudicado por el fallecimiento de la víctima y al que se destina el art. 88 y el facto de dependencia económica, al que se refiere el art. 89 y 90 -en la dependencia económica del cónyuge viudo.

   En efecto, el art. 88, destinado a la variable relativa a las pensiones públicas a favor del perjudicado, indica que "Las pensiones públicas a las que tengan derecho los perjudicados por el fallecimiento de la víctima, tales como las de viudedad u orfandad, producen el efecto de reducir el perjuicio".

3. - Sobre los elementos compensables que pueden incidir en la determinación de los daños y perjuicios por enfermedad profesional, en este caso, la Sala ha tenido una jurisprudencia que es constante.

   La STS 664/2017, de 12 de septiembre (rcud 1855/2015) lo que resuelve es si una mejora voluntaria, prevista en convenio colectivo y abonada por la aseguradora, debía descontarse de la suma indemnizatoria que se reclamaba por incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral, aplicando la doctrina de la Sala pero sin referencia alguna al alcance de la reforma que introdujo en la materia la Ley 35/2015. Precisamente, en el caso que aquí nos ocupa, al trabajador fallecido ya le fue descontada en el procedimiento anterior la que en tal concepto le fue abonado. Y lo mismo sucede con la siguiente sentencia.

   La STS 15/2019, de 10 de enero (rcud. 3146/2016), en relación con una pretensión del trabajador en la que se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por accidente de trabajo, lo que resuelve es si procede compensar la cantidad cobrada por aquel en virtud de una póliza de seguro que, por mandato convencional, estaba suscrita. La Sala reiteró su doctrina según la cual, para compensar cuantías ha de estarse a conceptos homogéneos a reparar de forma que, en relación con las abonadas por mejora convencional, ésta debe atribuirse al patrimonio y, en especial, al lucro cesante, y no a daños morales. Refiere que "Que el daño patrimonial en su manifestación de lucro cesante no se compensa sólo con las prestaciones de la seguridad social lo corrobora, además de lo expuesto, que el nuevo Sistema de Valoración de Daños y Perjuicios, aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, dedica especial atención al lucro cesante a reconocer en casos de muerte (artículos 80 y siguientes ) y de lesiones con secuelas (artículos 126 y siguientes), siendo de señalar que el artículo 132 nos enseña que las prestaciones por incapacidad permanente, incluso si se trata de la absoluta, no excluyen el reconocimiento de una cantidad indemnizatoria que compense por el lucro cesante, pago que en esta jurisdicción se calculará con arreglo a esas reglas, salvo que se prueba por otro medio, como un cálculo actuarial, un lucro cesante superior, así como que esos ingresos se tendrán razonablemente durante más tiempo, cual, incluso admite la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del nuevo Baremo que se publica por el Ministerio de Justicia, al amparo del art. 130 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre" .

   También, la ya citada STS, Sala 1ª, 141/2021, de 15 de marzo, advierte que "Cuando la víctima muere, antes de la cuantificación del daño, la duración de la vida, sus expectativas vitales, se convierten en un dato cierto, que no puede ser despreciado", tal y como dijera su doctrina anterior al indicar que "ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas, por lo que el crédito resarcitorio que se transmite por herencia deberá hacerse en razón del tiempo transcurrido desde el accidente hasta su fallecimiento, y no por lo que le hubiera correspondido de haber vivido conforme a las expectativas normales" -en el caso enjuiciado en dicha sentencia de un joven de quince años-, "[...] puesto que aquello que se presumía como incierto dejó de serlo a partir de ese trágico momento"

4. - Para resolver el debate suscitado en suplicación debemos partir de lo que se reconoció como indemnización de daños y perjuicios por la IPA del fallecido y que percibieron sus herederos, ya que la justificación que da el juzgador de instancia es que el lucro cesante que ahora se demanda ya integraba lo que se fijó como indemnización por secuelas al causante.

   A tal efecto, debemos acudir a la STSJ de la Sala de Málaga, de 15 de febrero de 2017, rec. 1918/2016, que fijó definitivamente la indemnización por secuelas del trabajador y se advierte que los parámetros normativos que la determinaron fueron los existentes al momento del siniestro, anterior a la reforma de la Ley 35/2015. Pues bien, conociéndose en ese momento que la expectativa de vida del trabajador no era de más de seis meses desde la celebración del acto de juicio, se reconoció al trabajador una indemnización por perjuicios estéticos, otra por días impeditivos (atendiendo a que percibido IT y su complemento a cargo de la empresa en el 100% salario, que lo eran por daño moral y días de hospitalización). Y en lo que ahora interesa, y prendiéndose por los demandados en aquella vía de suplicación que, por el prematuro fallecimiento, se rebajara la indemnización por IPA (que lo fue en instancia en 95.862,68 euros -cuantía mínima de la Tabla IV-), la sala de suplicación lo rechazó porque "se trata de una circunstancia sobrevenida a la determinación de las dolencias objetivadas en la previa declaración de invalidez permanente". Respecto de lo interesado por los demandantes que, "en atención a la edad, el tiempo que le restaba para jubilarse y el hecho de no padecer ninguna otra dolencia física", pretendían que se incrementase la indemnización hasta la cuantía máxima que correspondía a las secuelas que inhabilitan al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad (Tabla IV), la sala de suplicación también lo desestimó porque consideró razonable el criterio de instancia que calificó de no arbitrario ni desproporcionado.

   Ahora y en este proceso, lo que el juez de lo social ha descontado de los cálculos realizados por la viuda, como perjudicada por el fallecimiento del esposo, es el lucro cesante de la Tabla 1.C.1 al considerar que ese concepto ya estuvo valorado en la indemnización que se reconoció a los herederos del causante en la cuantía de 95.862,67 euros (recordamos que lo fue en la cuantía mínima de la Tabla IV -factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, apartado de secuelas permanente que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado-).

   Pues bien, es importante recordar que el lucro cesante, que configura la indemnización por muerte, consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima. Este concepto no se corresponde ni se puede considerar homogéneo con las indemnizaciones por secuelas del trabajador que en relación con el factor de corrección por perjuicios económicos ha descontado el juzgador de instancia y que, obtenida de la Tabla IV, factores, (año 2014), esta sala viene identificándola como cuantía que repara el daño moral.

   El lucro cesante por muerte de la víctima lo que pretende reparar es la pérdida de los ingresos que el causante pudiera estar percibiendo en ese momento y de los que dependían los perjudicados. Por eso, el lucro cesante, como refiere la parte recurrente, toma en consideración en su multiplicador las pensiones públicas que pudiera tener el perjudicado por el fallecimiento de la víctima, que en este caso sería la pensión de viudedad. Situación económica que antes del fallecimiento tuviera el perjudicado, dependiente económicamente de los ingresos de la víctima, que es distinta de la situación económica que surge tras el óbito y la ausencia de los ingresos que el fallecido estuviera percibiendo.

   Dado que la indemnizacion que se reconoció al causante es la anteriormente indicada, es preciso recodar la doctrina de la Sala que ha analizado la regulación anterior a la reforma de 2015. Así, , en la STS 244/2020, de 12 de marzo de 2020 (rcud 1458/2017) desgranaba el alcance de los conceptos que integraban las cuantías indemnizatorias obtenidas con la aplicación de las reglas en materia de accidentes de tráfico, diciendo: "el citado baremo "no regula de forma autónoma - como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los "factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes" e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social. De ahí que sostengamos que:

   1. El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), "no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente".

   2. Asimismo, "el factor corrector de la Tabla IV ["incapacidad permanente para la ocupación habitual"] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente - en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral".

   A la vista de ello, resulta que lo descontado por el juzgador de instancia no es ajustado a derecho de forma que el lucro cesante que se reclama por la viuda, tomando como referencia los criterios del art. 80 y siguientes de la LRCSCVM, deben incluirse ya que lo percibido en su momento por las secuelas no compensaba lucro cesante alguno y menos por la muerte del causante.

   A ello no se opone lo que la parte recurrida demandada expuso al impugnar el recurso de suplicación que interpuso la parte actora porque, aunque es correcto decir que esta Sala ha venido sosteniendo que quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar los importes procedentes, ese criterio no impide que una incorrecta aplicación de los determinantes de la cuantía indemnizatoria sea corregida, como aquí sucede, sin que sea necesario examinar si el importe reclamado por lucro cesante sea correcto ya que no consta que sobre tal extremo hubiera oposición de la parte demandada, que ni siquiera la hizo constar en la impugnación al recurso.

   Lo anteriormente razonado permite concluir en el sentido de entender que el recurso de suplicación de la parte demandada debe ser rechazado y, por el contrario, debe ser estimado el de la parte actora, debiendo revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente la demanda y condenar a la parte demandada al pago de 250.542,08 euros (175.667,08 euros + 74.875 euros)

   Respecto de las costas en suplicación, no procede imponerlas a la parte demandada al no haberse impugnado su recurso por la parte actora, debiendo aquella perder el depósito constituido para recurrir y dándose a la consignación que haya efectuado el destino legal, a tenor del art. 235 de la LRJS, en relación con los arts. 202 a 204 de la LRJS.

   No procede imponer costas en este recurso de casación para la unificación de doctrina, conforme al art. 235 de la LRJS.