ATS, 9 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/05/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4944/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4944/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 9 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social Nº 47 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2022, en el procedimiento nº 173/22 seguido a instancia de Dª Encarnacion contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre prestaciones por hijo a cargo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2022 se formalizó por la Letrada Dª Susana Fuentes Gómez en nombre y representación de Dª Encarnacion, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de abril de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 10 de mayo de 2022, R. 3131/2021, entre otras).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si debió reconocerse la acumulación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor en las semanas correspondientes al otro progenitor por formar parte de una familia monoparental, en protección del supremo interés del menor. Denuncia infracción de principios de igualdad y no discriminación de los arts. 10.2, 14 y 39 CE, así como de los arts. 2.1, 3.1, 18 y 26 de la Convención de los Derechos del niño, de la Directivas 2000/43, 79/7, 2006/54, Resolución del PE de 13/09/16, Directiva 96/34, 2010/18, art. 3 TFUE, arts. 20, 21, 23, 24, 33 y 34 CSE, arts. 1, 3, 8, 10, 14, 44 LO 3/2007, RD-Ley 6/2009 (con cita de varios preceptos), Ley 3/2005, LO 8/2015, art. 10.2 CE, art. 4.2 c) ET, art. 3 CC, principio de igualdad y principio de analogía (con cita STSJ y AN), LO 1/1996, Convención CEDAW de 18/12/1979, CSE, Convenio 156 OIT, Ley 39/1999, jurisprudencia del TS ( SSTS 25/10/2016, 16/11/2016, 14/12/2017 y 7/09/2022), así como cita una SJS nº 32 de Barcelona de 22/10/2021, una Sentencia de 14/03/2011 -sin citar órgano judicial- y STSJ del País Vasco de 6/10/2020.
La sentencia recurrida desestimó el recurso, confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda que, a su vez, ratificó la Resolución de 26/09/2021. La actora solicitó prestación por nacimiento de hijo, su estado civil es soltera y no existe otro progenitor, es trabajadora por cuenta ajena. La Resolución de 26/09/2021 le reconoció prestación desde mediados de agosto hasta 5/12/21 -se acciona frente a esta resolución-, e inició suspensión de su contrato de trabajo previsto en el art. 48.2 ET hasta 5/12/201. El 20/01/22 inició excedencia por cuidado de hijo que continúa disfrutando. Acciona solicitando poder disfrutar de la suspensión del contrato de trabajo que el art. 48.4 ET prevé para el progenitor distinto de la madre, se agotó la vía administrativa previa. Recurre la beneficiaria.
La Sala denunciada infracciones de los arts. 14 y 39 CE y otros muchos preceptos (2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos del Niño, Directiva 2000/43/CE, Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016 , Directiva 96/34/CE, Directiva 201/18 /UE , 3 del Tratado de la Unión Europea , 20, 21, 23, 24, 33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , 1,3, 8, 10, 14 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007, 2.12 y 2.18 del Real Decreto Ley 6/2019, Ley 3/2005, Ley Orgánica 8/2015, 10.2, 14 y 39.2 de la Constitución (se reitera y duplica esta invocación), 4.2.c del Estatuto de los Trabajadores, 2 de la Ley Orgánica 1/1996 y 2.c.d y e de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer), remite a su Sentencia de 6/04/2022 (rec. 172/2022, de la misma secc. 2ª), que reproduce en parte en la cual se razonó: la reconsideración del criterio de la sección 2ª y uniformidad con el criterio de otra sección de la Sala (la 3ª) y tras referirse al contenido de los art. 178 LGSS y 48.4 ET consideró que el legislador en la nueva regulación fuerza la implicación en los cuidados de ambos progenitores sin que en ningún caso puedan transferirse sus respectivos periodos, apreció que el art. 48 excluye en casos de monoparentalidad la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Señaló que la reforma del RD-Ley 6/2019 que permitía trasferir el periodo de descanso en caso de fallecimiento de la madre la disposición queda de manera residual en tanto no se produzca total equiparación en los periodos de suspensión por lo que la Ley ni en el supuesto de familia monoparental sobrevenida por fallecimiento de la madre permite transferencia, por ello concluye que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no permite transferencia. También razonó sobre el art. 14 CE, la Convención de Derechos del Niño que no contiene precepto que pueda entenderse vulnerado para la Sala, tratándose de preceptos genéricos y no cabe trasladar a interpretación judicial la potestad legislativa. Tras el análisis de la igualdad y no discriminación concluye que no se da: ni por familia monoparental porque la Ley da el mismo tratamiento (indiferenciación) que no están en la Ley sino de la situación social se refirió a desigualdades sociales apreciando que alegada discriminación por indiferenciación no puede constituir un parámetro para la inconstitucionalidad con cita STC 69/2007, ni tampoco discriminación por razón de género, que afecta mayoritariamente a mujeres, pero indicó que no consta ese hecho notorio en los hechos probados y si lo fuera nuevamente se estaría ante una discriminación por indiferenciación, para finalmente indicar que la Sala no ve motivos para plantear una cuestión de inconstitucionalidad y siguiendo el mismo criterio, en el caso desestimó el Recurso.
La sentencia aportada de contraste es la STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2021 (rec. 620/2021, secc. 2ª), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia estimatoria de la demanda declarando el derecho al percibo de 12 semanas adicionales por nacimiento y cuidado de su hija que, en caso de ser dos los progenitores, hubiera recibido. La actora, asalariada, presentó solicitud de prestación por nacimiento y cuidado de menor de su hija, nacida el NUM000 de 2020. Por resolución del INSS se reconoció prestación del NUM000 de 2020 (fecha de efectos económicos) a 25 de octubre de 2020 (fecha de vencimiento); es soltera y madre biológica y el 23 de noviembre de 2020 remite solicitud al INSS - mediante correo electrónico- alegando ser familia monoparental. El 15 de diciembre formula reclamación previa solicitando el derecho a disfrutar de 12 semanas del que se hubiera beneficiado su hija de no ser familia monoparental por permiso adicional por nacimiento y cuidado de menor, no consta resolución expresa de la EG. Recurren el INSS y la TGSS.
La Sala desestimó la petición de nulidad de actuaciones, razonando que en la remisión por la actora de su solicitud mediante correo electrónico se aprecian en instancia dificultades de acceso para la presentación de solicitudes desde la pandemia y la presentación de posterior reclamación previa sin que a fecha de juicio conste resolución, por lo cual no hubo incongruencia omisiva, ni falta de legitimación activa. Sobre el fondo desestima infracción del art. 71 LRJS por existir solicitud y reclamación previa. Resuelve reproduciendo literalmente la argumentación de la sentencia de instancia que, ante inexistencia de regulación específica, al caso consideró: Primero que -con remisión a lo indicado por el CGPJ como órgano del Estado- en aplicación de la Convención de los Derechos del niño que prohíbe discriminar a menores cualquiera que sea su condición o la de sus padres, se debe velar por el interés superior del menor y ello avala que una única progenitora acumule los permisos que la ley prevé para familias biparentales, aunque las leyes vigentes no permitan trasferir los permisos salvo en caso de fallecimiento de la madre biológica -admitiendo el disfrute al otro progenitor- y esa excepción la aplica por analogía, art. 4 CC. Y, segundo, en instancia se refiere al antecedente judicial de la STSJ del País Vasco de 6 de octubre de 2020 (rec. 941/2020), con reproducción de los FJ 3º, 4º y 5º, al argumentar en favor de la aplicación de la norma internacional, el art. 10.2 CE, la ley 25/2014, y su prevalencia, la protección contra toda forma de discriminación del niño por la condición de sus padres y el interés superior del niño -arts. 18, 26 de la Convención sobre los derechos del niño, la jurisprudencia del TS en relación con la maternidad entiende que han de interpretarse las normas de Seguridad Social a la luz del interés superior del menor, art. 8 Convenio Europeo de DDHH y libertades fundamentales y 39 CE- y considerar que la prestación tras la reforma de 2019, congenia la protección al menor, es una medida de igualdad de la mujer y de conciliación considerando que si se deniega la prestación existe conculcación del derecho de igualdad consagrado en la Convención sobre los derechos del niño por sufrir clara merma respecto de aquellos de familias parentales y se introduce un sesgo al quedar atendido menos tiempo. Concluye la Sala de suplicación que está totalmente de acuerdo con el razonamiento de instancia prevaleciendo el interés del menor, no pudiendo ser tratado de peor condición por haber nacido en familia monoparental.
Se aprecia falta de contenido casacional por adecuación de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Cuarta establecida en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020) que estima el recurso excepcional para la CUD interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en ella se sostiene que la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales, no encontrándose entre sus funciones modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social, ni modificar la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la Ley. Razona la Sala que la norma impugnada ( arts. 177 a 180 LGSS en relación con el art. 48.4 ET) no es contraria a la CE sino expresión de voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los principios constitucionales (ni es contraria al principio de igualdad del art. 14 CE, ni de ningún otro), ni está al margen de la normativa internacional, especialmente de la UE (adelantándose a las previsiones de la Directiva 2019/1158 y cumpliendo sobradamente con sus exigencias, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE -arts. 21, 24 y 33-), ni tampoco es contraria a pactos o convenios internacionales suscritos por España, y es compatible con las exigencias normativa internacional (sin existir normativa internacional que obligue a España a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales) y los requerimientos se dirigen al legislador. No siendo el interés del menor el único en juego (también la igualdad entre hombres y mujeres y la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado del menor) y no existiendo vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales cuando en éstas la prestación del otro progenitor precisa de encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un período mínimo de carencia. Y tampoco la interpretación con perspectiva de género resulta determinante porque lo que se pide se sitúa en el ámbito de la creación, y en el caso se está ante un eventual déficit de protección querido y consentido por el legislador.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con falta de contenido casacional por ser coincidente la decisión de la sentencia recurrida con la doctrina unificada de la Sala IV, insiste en la necesidad de pronunciamiento del TS "a efectos de determinar si la doctrina sentada por el Pleno del TS se ajusta a la legalidad o es contraria a la normativa comunitaria" (sic.), invocando el contenido del voto particular e insistiendo las apreciaciones de la propia parte sobre la posición que debería adoptarse para las familias monoparentales así como trayendo nuevamente los argumentos de distintos Tribunales con reproducción de lo que fueron sus argumentaciones para mantener no sólo la existencia de contradicción sino la necesidad de reconocimiento de la pretensión en cuanto al fondo; sin embargo, como se ha razonado en este Auto la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina que esta Sala IV mantiene en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020), y por esta causa se inadmite el recurso y conforme a lo recogido en el art. 225.4 LRJS que expresamente recoge como causa de inadmisión "la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales", precisamente por carecer de contenido casacional porque la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales. Y parecer disidente del voto particular de una sentencia carece de valor para ser invocado como causa de admisión de un recurso para la unificación de doctrina.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Susana Fuentes Gómez, en nombre y representación de Dª Encarnacion contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de octubre de 2022, en el recurso de suplicación número 750/22, interpuesto por Dª Encarnacion, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 47 de los de Madrid de fecha 6 de mayo de 2022, en el procedimiento nº 173/22 seguido a instancia de Dª Encarnacion contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre prestaciones por hijo a cargo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
