ATS 354/2023, 14 de Abril de 2023

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 21 de junio de 2022, en autos con referencia Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 38/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, como Sumario nº 1/2021, en la que se condenó a Adela como autora responsable de un delito de homicidio intentado previsto y penado en los artículos 16 y 138.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del C.P. y de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.1ª y con el 20.2ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1.000 metros respecto de Laureano, de su domicilio o lugar de trabajo, y prohibición de comunicarse con él, por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta. Se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Adela ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña. Esta Sala dictó sentencia, con fecha 11 de octubre de 2022, por la que desestimó el recurso interpuesto y declaró de oficio las costas de la apelación.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación de Adela, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138.1 del Código Penal.

3) Por "inaplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1º en relación con el 20.2º ambos del Código Penal, como muy cualificada".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

1. La recurrente discute la valoración que, de la prueba practicada, se ha realizado. Entiende que la declaración de Laureano no podía integrar prueba de cargo bastante para el dictado de sentencia condenatoria. Argumenta que ocultó que tanto él como la recurrente habían ingerido abundantes bebidas alcohólicas, que no justificó de forma lógica por qué no pidió explicaciones a la recurrente cuando le tiró agua por encima o le arrojó una maceta, que se contradijo al respecto al lugar donde le habría impactado la maceta, y que el lugar del golpe (hombro) no tenía un moretón como el que relató. Señala que la testigo Bibiana indicó que escuchó un golpe en la pared, que coincidiría con el lugar donde impactó la maceta y, de esta forma, refrendaría lo relatado por la recurrente. Añade que, en detrimento de la credibilidad de Laureano, debe tenerse en cuenta que estuvo personado como acusación particular, que no ha iniciado un procedimiento de divorcio y que ha realizado ingresos periódicos para el sostenimiento de la recurrente en centro penitenciario, lo que no considera lógico.

   Sostiene que debe prevalecer su versión de los hechos a propósito de que la discusión se inició porque Laureano profirió frases despectivas hacia ella y sus hijos, que la maceta la arrojó contra la pared, que ella cogió un cuchillo para defenderse y que finalmente, fue Laureano quien tomó el cuchillo para agredirla, y las heridas que tenía fueron consecuencia de un forcejeo con la recurrente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Adela está casada con Laureano desde el día 14 de febrero de 2020. Ambos residían junto con uno de los hijos de Adela en una vivienda de Martorell. Adela, algunos días de la semana, vivía en la localidad de El Prat de Llobregat con sus otros dos hijos en una vivienda de alquiler social.

   Entrada la noche del día 2 de abril de 2021, en el domicilio referido, Adela y su marido discutieron a cuenta de la venta, que ella pretendía, de la vivienda en la que habitaban, propiedad de Laureano, para así poder comprar otra en la localidad del Prat de Llobregat, y sobre las 2:00 horas del día 3 de abril de 2021, Laureano, para zanjar el asunto, se fue a dormir a su habitación, pues tenían cada uno su propio dormitorio.

   Sobre las 4:00 horas Laureano se levantó a beber agua. Adela, que se encontraba en el salón, quiso seguir la discusión sobre la venta, pero Laureano no le siguió la conversación y se fue a la cama con una botella de agua, para seguir durmiendo. Adela, con las luces de la estancia apagadas, entró en la habitación de Laureano, cogió la botella de agua y vertió parte de su contenido en la cara de este, saliendo a continuación de la habitación y cerrando la puerta. Laureano puso una toalla en la almohada para no mojarse y siguió durmiendo.

   Poco después; Adela, con intención de quitarle la vida o, al menos, teniendo aceptando ese resultado como resultado de su acción, mientras Laureano se encontraba acostado en la cama, entró en el dormitorio portando en sus manos un macetero de arcilla de veintisiete centímetros de boca, diecisiete de fondo y veinticuatro centímetros de altura, de aproximadamente tres kilogramos de peso en vacío y un grosor de entre ocho y diez milímetros, relleno de tierra con su correspondiente planta, lo que incrementaba su peso, y lo lanzó fuertemente contra la cabeza de Laureano, sin que llegara a impactar contra la misma, rompiéndose el macetero en varias partes como consecuencia del impacto se desconoce contra qué objeto, y alcanzando alguno de estos fragmentos la parte occipital y malar de Laureano.

   Laureano, a pesar del golpe recibido, se incorporó, momento en el que Adela le golpeó con otro tiesto de plástico que contenía el tiesto de barro, le dio patadas, le arañó y salió de la habitación. Acto seguido, Laureano se dirigió a la cocina donde encontró a Adela portando un amasador de pan en una mano. Al verle, Adela cogió un cuchillo de cortar pan de treinta y dos centímetros y medio de largo y veintiún centímetros de hoja, y, con intención de causar la muerte de su esposo o aceptando ese resultado como consecuencia natural de su acción, levantó el cuchillo y acometió con el mismo a Laureano, que se defendió del ataque subiendo los brazos en protección de órganos vitales, y resultando por ello con varios cortes en el brazo derecho. Para frenar el sangrado, Laureano fue al baño y luego a una habitación a coger unas toallas con el objeto de taponar las heridas, siguiéndole Adela que persistió en su ataque con el cuchillo, clavándoselo en el brazo izquierdo mientras Laureano decía "que me mata, que me mata".

   Laureano se fue a la habitación y se puso los pantalones encima del pijama y una chaqueta para salir de la vivienda ante el temor de perder su vida y antes de salir, Adela se dirigió nuevamente hacia él y le propinó nuevamente y de manera indiscriminada y en ambos brazos, nuevos cortes, brazos que él levantaba para evitar que el cuchillo le alcanzase órganos vitales.

   Como consecuencia de las agresiones, Laureano tuvo lesiones consistentes en región facial extremo derecho (sic), equimosis lineal oblicua de color rojo de tres centímetros de longitud, a nivel malar izquierda erosión lineal en fase de costra de siete centímetros de longitud de color rojo; en región occipital zona parietal izquierda erosión lineal oblicua en fase de costra de color rojo y 3 centímetros en pabellón auricular; en brazo derecho cara ventral a nivel del antebrazo tercio superior tres erosiones lineales semicirculares: de 0,3, 0,5 y 0,3 centímetros; en cara dorsal a nivel del antebrazo terco superior, debajo del codo y en sentido descendente tres erosiones lineales oblicuas y paralelas entre sí de color rojo, en fase de costra, la superior de 1,5 centímetros con dos erosiones puntuales superiores, inferior a esta dos erosiones lineales oblicuas de color rojo de 5 centímetros de longitud cada una, la segunda con dos marcas puntuales paralelas entre sí a lo largo de 5 centímetros de la erosión lineal; en mano derecha inflamación de toda la cara dorsal, de color rojo; en brazo izquierdo, cara dorsal, a nivel del tercio superior, erosión lineal oblicua de 3 centímetros de longitud de color rojo, inferior a ésta y nivel del tercio medio del antebrazo, próximo a la muñeca, erosión lineal oblicua de color rojo de 3 centímetros de longitud por 0,4 centímetros de ancho en fase de costra y a nivel de la muñeca canto cubital, base del quinto dedo, erosión lineal oblicua de 4,5 centímetros de longitud de color rojo; y en mano izquierda cara dorsal, en la cara dorsal del primer dedo dos erosiones puntuales y más distal y superior hacia la zona de la muñeca una erosión oblicua de color rojo de 3 centímetros de longitud en fase de costra, en el tercer dedo de la cara interna tocando el segundo, una erosión lineal oblicua de color rojo.

   Para la curación de estas lesiones fue preciso tratamiento médico consistente en sutura de heridas con puntos de seda y retirada, y necesitó veinte días, de los que quince fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, en brazo derecho cara anterior ventral tercio medio, tres cicatrices puntuales de color rojo; en cara posterior dorsal, a nivel del antebrazo tercio superior, bajo el codo, múltiples cicatrices lineales oblicuas de color rojo: la más superior de 1,5 centímetros de longitud, abajo una de 1 centímetro e inferior a ésta tres cicatrices lineales semicirculares de 0,5 centímetros de longitud cada una; en la zona de la muñeca canto cubital una cicatriz lineal oblicua de 3 centímetros de longitud por 1 centímetro de ancho; en brazo izquierdo cara anterior ventral, a nivel del segundo dedo de la mano izquierda, falange distal, una cicatriz semicircular de 2 centímetros de longitud de color blanco; en la cara posterior dorsal a nivel del codo, canto cubital, zona lateral posterior, cicatriz lineal oblicua de 5 centímetros de longitud por 0,4 centímetros de ancho de color rojo, y superior a esta, hiperpigmentación lineal de color rosado de 4 centímetros de longitud y a nivel del tercio medio del antebrazo cicatriz lineal oblicua de 2,5 centímetros de longitud de color rojo.

   Laureano no reclama por estas lesiones ni por las secuelas.

   En el momento de los hechos, Adela tenía mínimamente afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

   La cuestiones relativas a la valoración y suficiencia de la prueba ya fueron planteadas en la apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado los derechos constitucionales de la recurrente ya que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante y de signo incriminatorio, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación ilógica o arbitraria.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. No advirtió base suficiente para apreciar déficits probatorios o valorativos. El Tribunal Superior de Justicia subrayó que Laureano relató lo ocurrido, en síntesis, de forma coincidente con lo que quedó reflejado en el relato de hechos probados. Manifestó que tuvo una discusión con Adela, que entró en su habitación, le tiró agua por encima y él puso una toalla. A continuación, le tiró una maceta que le dio en el hombro y le hizo unos cortes al romperse. Cuando fue a la cocina a buscar una escoba, Adela le agredió con un cuchillo de pan, le hizo un corte en el brazo y él fue a por una toalla. Adela intentó clavarle el cuchillo de nuevo y él puso los brazos para defenderse hasta que logró salir de la vivienda.

   La Sala de apelación puso de relieve que la Audiencia Provincial indicó que Bibiana, testigo, manifestó que vio a Laureano bajando las escaleras ensangrentado, y que le dijo que se lo había hecho su esposa. Destacó que Laureano expuso, en términos prácticos, el mismo relato cuando indicó lo ocurrido a los agentes de los Mossos d'Esquadra. También subrayó que no constaba que Laureano hubiera actuado guiado por una intención ajena al procedimiento, pues se había apartado como acusación particular, había renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, había continuado conviviendo con uno de los hijos de la recurrente y había estado realizando ingresos económicos para la recurrente en la cuenta del centro penitenciario.

   La Sala ad quem señaló que el Tribunal a quo tuvo en cuenta corroboraciones periféricas de las manifestaciones de la víctima, tales como: (i) las evidencias halladas en el domicilio; (ii) la entidad y localización de las lesiones que padeció aquella; y (iii) las manifestaciones de los médicos forenses, que ponían de relieve que el mecanismo lesional era compatible con el relato de Laureano.

   De todo ello concluía la Sala de apelación, como ya lo hiciera la de instancia, que el relato de la víctima había permanecido constante y persistente, que estaba corroborado por otras fuentes objetivas de prueba, que había dado cumplida explicación de su forma de actuar con posterioridad a haber ocurrido los hechos y que tal proceder no sólo no mermaba su credibilidad, sino que la aumentaba.

   Ninguna duda se albergó en cuanto a la realidad de los hechos por los que la recurrente ha sido condenada. Las alegaciones de la recurrente fueron rechazadas por el Tribunal de apelación, que indicó que la hipótesis acusatoria quedó debidamente probada, sin que existiera motivo alguno para estimar la versión de los hechos sostenida de contrario.

   En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia los argumentos de la recurrente no revelaban más que su dispar valoración de la prueba practicada respecto de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, pretendiendo que prevaleciese su subjetiva interpretación de lo acaecido, carente de toda corroboración.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, debidamente corroborada por prueba testifical, pericial y documental, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no ha existido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Lo que se cuestiona por la recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   A su vez, como ha dicho esta Sala en la Sentencia 585/2020 de 5 noviembre, entre otras, nunca hemos identificado, necesariamente, las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede parecer un relato prefabricado. Al respecto hemos afirmado que "no podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación".

   En STS 251/2018, de 24 de mayo, recordábamos que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Más aun en este procedimiento, en que, como se ha puesto de relieve, el perjudicado desistió del ejercicio de la acción penal y renunció a ser indemnizado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, el motivo se inadmite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138.1 del Código Penal.

1. la recurrente cuestiona la conclusión de las Salas sentenciadoras acerca de que obró con intención de matar al perjudicado. A estos efectos señala que fue la recurrente quien abrió la puerta de la vivienda al perjudicado para que saliera de la vivienda, tal y como este declaró, que no se practicó prueba acerca de que la víctima gritara "que me mata, que me mata", y que la víctima se vistió en su presencia. Aduce que el Ministerio Fiscal contempló, de forma alternativa, que los hechos pudieran constituir delito de lesiones. Argumenta que las lesiones producidas no supusieron riesgo vital. De nuevo cuestiona el relato del perjudicado, por las mismas razones que hiciera en el primer motivo de recurso. Concluye que no persistió en la acción homicida tras haber arrojado la maceta y que el segundo episodio no se habría producido sin que el perjudicado hubiera acudido a la cocina. Sostiene que desistió del delito iniciado. Señala que las lesiones que sufrió el perjudicado no son incisivas y reflejarían un ataque "a modo de martillo", lo que también puso de relieve el perjudicado.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza, es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El motivo debe inadmitirse. En primer lugar, debe señalarse que el cauce casacional empleado no es el adecuado para discutir el elemento subjetivo del delito. En STS 661/2020, de 3 de diciembre, indicábamos que el marco idóneo para ese debate sería el art. 852 y la presunción de inocencia. Hace ya años que esta Sala abandonó la idea de que los elementos subjetivos; como el dolo, o las intenciones, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados e integrados o inferidos a través del art. 849.1º LECrim. Aunque se trate de elementos internos, no perceptibles sensorialmente, son datos factuales. Justamente por ello habitualmente se acreditarán por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de otros elementos externos demostrados por prueba testifical o documental.

Al margen de lo anterior, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó la pretendida ausencia del necesario ánimo de matar en la conducta de la recurrente, sobre la base de la corrección del juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia. A tal efecto indicó: (i) que la recurrente empleó medios idóneos para causar la muerte: una maceta de varios kilos y un cuchillo de considerable longitud con el que acometió varias veces al perjudicado; (ii) que la médico forense explicó que el golpe con la maceta, de haber logrado impactar contra la cabeza de la víctima, podría haber ocasionado la muerte; (iii) que el cuchillo descrito también tenía tal potencialidad lesiva, y que se empleó en varias ocasiones -según evidenciaban los múltiples cortes que presentaba la víctima-; (iv) que la localización de las lesiones era ilustrativa de que el perjudicado actuó para proteger zonas vitales -tórax o cuello- lo que evitó un resultado lesivo de mayor entidad; y (v) que, pese a haberle causado numerosos cortes, la recurrente actuó con indiferencia, sin auxiliar al perjudicado cuando este acudió a buscar toallas.

Con todo ello, para el Tribunal de apelación, la intencionalidad homicida era patente. Destacó que, ya con el primer ataque, con la maceta, la recurrente pudo haber causado la muerte de la víctima y, además persistió, empleando un cuchillo, para atacar la zona del tórax o del cuello -lo que habría logrado si el perjudicado no se hubiera defendido- con lo que el resultado mortal era evidente. Concluyó que la intencionalidad homicida era patente, por los instrumentos empleados, por las zonas vitales atacadas y por la persistencia en los ataques.

Además, según puso de relieve la Sala ad quem no podía apreciarse que la recurrente hubiera cesado en su propósito de forma eficaz, pues sus ataques solo se interrumpieron cuando el perjudicado salió del domicilio.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que la acusada obró con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

Por lo que se refiere a la intención de la recurrente esta Sala ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3).

También hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que, no obstante, ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que la autora lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (por todas, vid. STS 1165/2010) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

En el presente caso, la recurrente no solo trató de golpear la cabeza del perjudicado con una maceta, apta para causar la muerte. Sus actos no cesaron ahí, atacó con un cuchillo a la víctima de manera que no alcanzó sus zonas vitales porque esta alzó los brazos y, de esta manera, se causó los cortes que constan descritos. No se detuvo, sino que volvió a acometerle con nuevas cuchilladas, que, por el mismo motivo, no acabaron con su vida.

Por otra parte, en cuanto al desistimiento hemos dicho que, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

En el presente caso no puede hablarse de desistimiento voluntario, porque no se ha producido ni un acto contrario eficaz de la recurrente, ni un acto contrario proveniente de terceros que hayan actuado a su instancia.

La narración fáctica de la sentencia no da base a la apreciación de un desistimiento por parte de la acusada, ni se justifica que la prueba haya sido valorada de forma arbitraria o irracional en este sentido. No se relata ni se justifica un abandono voluntario de la conducta criminal por parte de la acusada. Las sucesivas acciones que se describen en los hechos probados tienen virtualidad completa por sí mismas para producir la muerte, sin que la prueba practicada para llegar a tal relato de hechos haya sido insuficiente o apreciada de forma absurda o contraria a las máximas de la experiencia, tal y como ya se ha puesto de relieve.

Por lo expuesto, se constata que la recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por "inaplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1º en relación con el 20.2º ambos del Código Penal, como muy cualificada".

1. La recurrente señala que obró con sus facultades mermadas por una indudable ingesta alcohólica. Aduce que tanto la víctima como la recurrente declararon tal ingesta de alcohol. Entiende que la propia dinámica de los hechos pone de manifiesto la afectación de sus factores cognitivos. Señala que su hijo y los agentes policiales también indicaron un comportamiento anómalo, desordenado y provocativo por su parte. Añade que, en el informe médico, se ponía de relieve que persistía fetor alcohólico cinco horas después de los hechos. Argumenta que, tras estos hechos, ha seguido un tratamiento de deshabituación del consumo de alcohol. Concluye que, por todo ello, debería haberse le reconocido la atenuante como muy cualificada.

2. Tal y como hacíamos en la STS 877/2021, de 15 de noviembre, como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación, resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

3. Aplicando las consideraciones expuestas al supuesto de autos han de inadmitirse las alegaciones de la recurrente. Estos alegatos desbordan el cauce casacional empleado, pues en el factum expuesto no se recogen los elementos necesarios para que pueda apreciarse la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal con la cualificación que se pretende. Estos alegatos se adentran en cuestiones probatorias que desnaturalizan el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, según la jurisprudencia expuesta.

Al margen de lo anterior, tampoco se detecta una incorrecta valoración de medios probatorios al respecto de la disminución de las facultades de la recurrente, en la medida alegada, como consecuencia de la ingesta de alcohol. El Tribunal Superior puso de relieve, a este respecto, que la Audiencia Provincial había descartado una afectación de las facultades intelectivas o volitivas de la recurrente en grado tal que permitiera la cualificación de la atenuante. Indicó que, efectivamente, la prueba practicaba evidenciaba que la recurrente había consumido bebidas alcohólicas antes de cometer los hechos y, por ello, presentaba un cierto grado de afectación por el consumo. No obstante, subrayaba que no se había practicado prueba suficiente que acreditase un mayor grado de afectación que el ya reconocido. Resaltaba que no se había practicado pericial alguna en este sentido, que el informe médico que obraba en las actuaciones únicamente indicaba que la recurrente olía a alcohol -sin más síntomas relacionados con el consumo de bebidas alcohólicas- y que el cuadro de alteración y de agresividad de la recurrente no permitía inferir que obedeciera a esa afectación por el alcohol.

La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, ninguna prueba avalaba la alegada limitación de las capacidades volitivas o intelectivas de la recurrente en una forma más acusada que la reflejada en el factum y que dio lugar a la apreciación de la circunstancia analógica.

En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

En conclusión, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece más allá de lo ya reconocido.

De nuevo constatamos que la recurrente reitera lo ya alegado en el recurso de apelación. No se plantean nuevos argumentos que conduzcan a un pronunciamiento diferente al de las dos instancias previas, donde ya se ha recibido una respuesta correctamente motivada, razonable y acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Por ello, la cuestión carece de relevancia casacional.

Ha de ser, pues, inadmitido el motivo examinado, ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: