STS 239/2023, 30 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Madrid instruyó Diligencias Previas núm. 1541/2015, por un delito de falsedad documental, en concurso medial con un delito de estafa contra la Hacienda Pública, contra Alejandro, Antonio, Aureliano, Balbino y otro; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 1742/2019) dictó Sentencia número 318/2021 en fecha 24 de mayo, que contiene los siguientes hechos probados:

"La Sociedad Procyon 191, SL fue constituida el 30 de mayo de 2006, siendo sus socios constituyentes las entidades Proyectos y Promociones INPAR, SL, participada mayoritariamente y bajo el control, de Alejandro, mayor de edad, sin antecedentes penales, y SISTEMA 23, SL, participada de manera mayoritaria y bajo el control de Dimas, mayor de edad, respecto del que no consta participación en estos hechos. Ambos fueron administradores solidarios del Procyon 191 SL desde su constitución hasta el 10 de noviembre de 2011.

Dicha Sociedad era propietaria de unos inmuebles en Málaga sobre los que existían hipotecas para garantizar los créditos concedidos por el BBVA, entidad que, ante el incumplimiento de las obligaciones de la Sociedad, instó el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 57/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga.

Alejandro, dado que en el mes de septiembre de 2011 se había anunciado la subasta de los inmuebles y ante la inminencia de la pérdida de la propiedad de los bienes sujetos al procedimiento de ejecución, ideó un plan para tratar de obtener un beneficio ilícito a través de la defraudación a la Hacienda Pública ante la que solicitaría la devolución de inexistentes cuotas de IVA soportado y no compensado.

Alejandro conocía a Faustino, el cual le dijo que había una persona a la que le podían interesar unas casas en Málaga, que habló con esta persona llamada Genaro, que fue intermediario, y es con quien negoció la venta. Este último se puso en contacto con Gregorio, así como con las Sociedades adquirentes interpuestas y el 10 de noviembre de 2011, la Sociedad Procyon transmitió sus participaciones sociales a Gregorio, quien se encuentra en ignorado paradero.

En el mismo día, el acusado, Alejandro y Dimas cesaron como administradores de la Sociedad Procyon, asumiendo el cargo Gregorio.

Dicha sustitución en el cargo de Administrador no fue inscrita en el Registro Mercantil, ejerciendo de facto dicho cargo el acusado Alejandro, sin que sus poderes de disposición de las cuentas fueran revocados.

Rosario, secretaria de Faustino, puso en contacto a Genaro con la Sociedad "Companies Intra Legem SL, de la que se adquirieron 6 sociedades, todas en la misma fecha, 2 de diciembre de 2011, y ante la misma Notaría en Madrid, trasladando su domicilio a la calla Albasanz, 67, local 7, de Madrid.

Así, COMPANIES INTRA LEGEM SL vendió:

-ABULANE CREATIVA SL, cuyas participaciones fueron adquiridas por el acusado Antonio.

-BEKKERT MANAGEMENT SL, cuyas participaciones fueron adquiridas por el acusado Antonio.

-BELLWEATHER, SL. cuyas participaciones fueron adquiridas por el acusado Balbino.

-BONNARD UNIVERSAL SL, cuyas participaciones fueron adquiridas por el acusado Balbino.

-EEFORTS TO FIX SL, cuyas participaciones fueron adquiridas por el acusado Aureliano.

-LANCELOT UNIVERSAL SL, cuyas participaciones fueron adquiridas por el acusado Aureliano

El mismo día, 2 de diciembre de 2011, y habiéndose producido el cambio formal de administrador de la Sociedad Procyon y habiéndose adquirido las seis sociedades, estas sociedades simularon adquirir a Procyon SL, representada por Gregorio, las fincas hipotecadas.

En todas estas aparentes transmisiones, se otorgó escritura pública sin que se llegase a inscribir la nueva titularidad en el Registro de la Propiedad. Además, no se satisfizo precio alguno al ser retenido por las sociedades compradoras para el pago del préstamo hipotecario en el que manifestaron subrogarse sin que, sin embargo, se llevase a cabo actuación alguna tendente a dicho objetivo con la entidad acreedora.

Las ventas aparentes consistieron en la cesión del 25 por ciento de la propiedad de la finca NUM000 a cada una de las sociedades ABULANE CREATIVA SL, BEKKERT MANAGEMENT, SL, EFFORTS TO FIX, SL y LANCELOT UNIVERSAL, SL.

Esta finca consistía en un solar con una vivienda sita en la CALLE000, número NUM001 de Málaga. Se procedió en idéntico sentido respecto de BONNARD UNIVERSAL, SL, en cuanto a la simulación de la venta de la totalidad de la finca NUM002, sita en la CALLE000 número NUM001 de Málaga consistente en un solar con una vivienda construida pero pendiente de su declaración como obra nueva.

Finalmente, se actuó del mismo modo en cuanto a la totalidad de la finca NUM003, consistente en una vivienda unifamiliar sita en la CALLE001 nº NUM004 de Málaga, ficticiamente enajenada a BELLWEATHER, SL en la forma que a continuación se detalla:

Con base en dichas operaciones simuladas y habiéndose renunciado a la exención del IVA contemplada legalmente, las sociedades adquirentes solicitaron a través de las correspondientes autoliquidaciones del cuarto trimestre del IVA de 2011 devoluciones por las cuotas de IVA presuntamente soportado en aquellas. Así, BELLWEATHER,SL solicitó una devolución por importe de 157.158 euros; BONNARD UNIVERSAL SL otra por importe de 129.592,37 euros; EFFORTS TO FIX SL una que asciende a 144.858,55 euros; ABULANE CREATIVA SL otra por importe de 89.606,51 euros; BEKKERT MANAGEMENT SL otra por importe de 89.606,43 euros y LANCELOT UNIVERSAL SL una última por importe de 144.599,79 euros.

Las solicitudes de devolución de las cantidades que han quedado indicadas se presentaron por las sociedades contribuyentes a través de Severino, del que no consta que fuera consciente de la maquinación defraudadora, a excepción del caso de EFFORT TO FIX, S.L, respecto de la cual la presentación de la autoliquidación fue efectuada por otra persona, sin que tampoco conste que fuera consciente de la trama. En dicha presentación intervino igualmente un tercero ya fallecido.

El total de las cantidades que se pretendieron obtener a través de la devolución asciende a 755.421, 65 euros.

No obstante la finalidad pretendida por los acusados, la AEAT detectó irregularidades no solo en la entidad PROCYON sino también en las sociedades adquiridas al efecto y que le llevaron a no acordar las devoluciones pretendidas por estas últimas.

No ha quedado acreditado que Faustino participara en los hechos que se han descrito".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alejandro, Antonio, Balbino y Aureliano como responsables, en concepto de autores, de un DELITO de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 377.000 euros, con 35 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social por un periodo de dos años para cada uno.

Pago de costas con inclusión de las de la Acusación Particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Faustino, de los delitos de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Alejandro, Antonio, Balbino y Aureliano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de D. Alejandro.

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa que demuestran el error de la sala de enjuiciamiento y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el inciso 4ª del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado preceptos y garantías constitucionales tutelados por los artículos 24 y 120 de la Constitución Española. Valoración irrazonable, ilógica y arbitraria de la prueba con respecto a los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley De Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º, todos del Código Penal.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley De Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. indebida aplicación de los artículos 305.1 a) y b), 390.1.1º y 2º, 16, 62 y 77, todos del Código Penal.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal y el inciso 4ª del numerario 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado preceptos y garantías constitucionales tutelados por los artículos 24 y 120 de la Constitución Española. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española derivada de la indebida aplicación del art. 21.6º del Código Penal.

Recurso de D. Antonio, D. Aureliano y D. Balbino.

Motivo Primero y único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art 852. de la L.E.Crm y art 5.4. de la LOPJ, cuyo objeto es revisar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art 24 de la C.E.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los arts 305 a y b), 390.1, 62 y 77 del CP.

Conferido traslado para instrucción, la Abogada del Estado presentó escrito de impugnación a los recursos; el Ministerio Fiscal en escrito de 9 de febrero de 2022 solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación de los recursos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de marzo de 2023.

La representación procesal de D. Alejandro recurre en casación la sentencia que le condena como autor de un delito de falsedad en documento público, en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa, entre otras, a la pena de dos años de prisión.

1. El primer motivo que fórmula es infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa que demuestran el error de la Sala de enjuiciamiento y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

2. Alega que los documentos que expresamente designa acreditan que:

   i) no era administrador de hecho o de derecho de ninguna de las sociedades al momento de solicitarse la devolución del IVA;

   ii) no se encargó de la tramitación y presentación de los modelos de autoliquidación del IVA para la solicitud de la devolución de dicho impuesto en nombre de las seis sociedades adquirentes;

   iii) no proporcionó los datos que se hicieron constar en dichas solicitudes de devolución de IVA por dichas sociedades; y

   iv) tampoco resulta titular, autorizado ni beneficiario en virtud de cualquier otro título de las cuentas bancarias proporcionadas para la devolución del IVA, conforme a las contestaciones a los oficios remitidas por las entidades financieras, siendo perfectamente ajeno a dichas cuentas.

   En definitiva que la sentencia incurre en error facti, al no incorporar en su relato de Hechos Probados datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones, extraídos del expediente administrativo de la Agencia Tributaria, cuales son, que Alejandro (i) no ha sido nunca titular, ni ha estado autorizado en las cuentas bancarias especificadas en los Modelos de autoliquidación 303 4T 2011, presentados por los seis administradores de las sociedades adquirentes de las fincas hipotecadas núm. NUM000, NUM002 y NUM003 titularidad de PROCYON 191, S.L, a fin de intentar obtener la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) derivado de la referida operación de compraventa de las fincas; y (ii) ni es administrador de hecho o de derecho de las sociedades obligadas tributarias que solicitaron la devolución ilícita del IVA; ni era beneficiario de esas devoluciones fiscales solicitada.

3. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios

   En definitiva, el art. 849.2 de la LECrim, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).

4. En autos, los hechos probados indican que " Alejandro, dado que en el mes de septiembre de 2011 se había anunciado la subasta de los inmuebles y ante la inminencia de la pérdida de la propie- dad de los bienes sujetos al procedimiento de ejecución, ideó un plan para tratar de obtener un beneficio ilícito a través de la defraudación a la Hacienda Pública ante la que solicitaría la devolución de inexistentes cuotas de IVA soportado y no compensado.

   Alejandro conocía a Faustino, el cual le dijo que había una persona a la que le podían interesar unas casas en Málaga, que habló con esta persona llamada Genaro, que fue intermediario, y es con quien negoció la venta. Este último se puso en contacto con Gregorio, así como con las Sociedades adquirentes interpuestas y el 10 de noviembre de 2011, la Sociedad Procyon transmitió sus participaciones sociales a Gregorio, quien se encuentra en ignorado paradero.

   En el mismo día, el acusado, Alejandro y Dimas cesaron como administradores de la Sociedad Procyon, asumiendo el cargo Gregorio.

   Dicha sustitución en el cargo de Administrador no fue inscrita en el Registro Mercantil, ejerciendo de facto dicho cargo el acusado Alejandro, sin que sus poderes de disposición de las cuentas fueran revocados."

   En consecuencia, los hechos probados ya admiten que la titularidad formal se ha trocado, pues el acusado, para el fraude se valió de testaferros; y carecen de literosuficiencia para indicar que cesara como administrador de facto; especialmente cuando existen pruebas de signo contrario al invocado, como testificales, documentales y periciales, y resultante de la funcionalidad de las sociedades instrumentales, la utilización de testaferros sin medios económicos conocidos, la coincidencia encadenada de los documentos otorgados, ventas ficticias de los inmuebles sin entrega de precio ni inscripciones en el Registro, opacidad en las operaciones, sin notificación a terceros interesados y subsiguiente presentación de autoliquidaciones de IVA, con el fin de obtener la devolución de su importe.

5. Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, pues como informa el Ministerio Fiscal, con cita jurisprudencial de esta Sala Segunda, no se trata de que los documentos pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, lo que el motivo exige es que se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( SSTS núm. 491/2015, de 23 de julio y 356/2015, de 10 de junio).

   Mientras que los documentos invocados, no generan una contradicción insalvable con el relato declarado probado, sustentado en otras pruebas de signo contrario que afianzan la coautoría de todos los acusados, donde el recurrente resulta el artífice y principal protagonista de trama defraudatoria.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el inciso 4ª del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado preceptos y garantías constitucionales tutelados por los artículos 24 y 120 de la Constitución Española. Valoración irrazonable, ilógica y arbitraria de la prueba con respecto a los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega que las conclusiones han sido extraídas llevando a cabo una valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba careciendo incluso de soporte probatorio alguno, infiriéndose de meras conjeturas y presunciones contra reo que no han resultado, obviando el Tribunal enjuiciador contraindicios, plenamente acreditados, que evidencian la inocencia del acusado, ignorándose alternativas lógicas y razonables a la hipótesis que justificó la condena; conclusiones valorativas alternativas que obligaban, cuando menos, al Tribunal juzgador a dudar, a plantearse la duda, ante una total ausencia de certeza objetiva y la existencia de conclusiones alternativas de igual o mayor rigor epistemológico.

   Argumenta sobre la falta de acreditación de; i) el mero hecho de la no inscripción del cese como administrador, cláusula que resulta legalmente válida; y tras la desvinculación total de los anteriores administradores (el acusado y D. Dimas) de la gestión de PROCYON 191, S.L., pues también se desprendieron, recordemos, de su participación social en el capital de dicha mercantil, el principal interesado en haber inscrito dicho cese en el Registro Mercantil, según el estándar de diligencia exigible al ciudadano medio, era, en todo caso, el comprador, actual administrador y socio único de PROCYON 191, S.L., esto es, D. Gregorio; ii) que continuara autorizado en la cuenta bancaria de la entidad BBVA titularidad de PROCYON 191, S.L. en el año 2012 (considerando además que durante el año 2011 también continuó como autorizado D. Dimas), que no en el resto de cuentas corrientes de la citada entidad; iii) que se hubiera anunciado la subasta de los bienes inmuebles propiedad de PROCYON 191, S.L., ante la incapacidad de pago de las cargas hipotecarias que gravaban las fincas; iv) de que en las dos escrituras , de fecha 2 de diciembre de 2011, con número de protocolo 4.724 y 4.725, no figura la cláusula de notificar al Registro, cuando por contrario, efectivamente consta: "Asimismo, los comparecientes manifiestan su voluntad de que yo, el Notario, envíe copia electrónica de esta escritura, por vía telemática, a dicho Registro de la Propiedad, a fin de su comunicación como asiento de presentación a la misma"; v) su relación con el Sr. Gregorio y resto de acusados, ni con las sociedades adquirentes ni con la documentación que presentaron ante la administración tributaria; y así el testimonio de D. Severino, D. David y de D. Eloy.

   En definitiva, concluye, no existe prueba, siquiera indiciaria, que demuestre que el acusado tuvo intervención alguna (i) en la compraventa de las seis sociedades por los condenados Sres. Balbino, Aureliano y Antonio, ni tampoco (ii) en la adquisición posterior por dichas sociedades de las fincas hipotecas de PROCYON 191, S.L. Y mucho menos ha resultado probado que a través de dicha participación (que reitera, no probada), su intención (reitera, tampoco probada y también presumida en la sentencia recurrida) como cerebro y artífice del "plan", fuera lucrarse indebidamente tratando de obtener de la Agencia Tributaria el IVA de estas operaciones.

   Tras ello, vuelve de nuevo a reiterar la argumentación sobre la valoración de cada extremo analizado, afirmando como prueba de descargo, que esos episodios no se valorasen como el recurrente pretende.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   A ello se adiciona, por especial incidencia en la metodología del recurso, conforme advierten múltiples resoluciones de esta Sala Segunda como la STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio.

   El grado de conclusividad de la inferencia final no se mide por la simple suma de resultados sino por una operación más compleja. El valor que se atribuya a un dato de prueba se nutre, interaccionando, de los otros datos de prueba. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. Por ello, debe evitarse un modelo deconstructivo de análisis de los resultados de prueba, como propone el recurrente, pues puede arrojar una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro probatorio, cuando ello no comporta, de forma necesaria, que el resultado cumulativo de todos los datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

   En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Presupuestos desde los cuales, el recurso debe ser desestimado; pues la sentencia recurrida, tras exponer inicialmente las pruebas practicadas en el juicio oral, declaración de los acusados, testificales, periciales adicionando las manifestaciones en su examen contradictorio, dedica su fundamento tercero a realizar la valoración probatoria para llegar al relato declarado probado; y pondera:

   - Las declaraciones del acusado Alejandro y del testigo Dimas, y la documental, en la que se acredita la situación de los bienes hipotecados de la sociedad Procyon SL, propiedad y administrada por el acusado Alejandro y el testigo Dimas, en proceso de ejecución hipotecaria, instada por BBVA, y con señalamiento de día de subasta en un Juzgado de Málaga.

   - Las declaraciones de los testigos Faustino, Genaro y Dimas, que acreditan cómo el acusado contactó con Gregorio, contra el que no se sigue el procedimiento por estar en ignorado paradero, y Clemente.

   - La declaración del Notario D. Alejandro Miguel Velasco y la escritura de 10/11/2011, en que el acusado Alejandro y Dimas venden las participaciones que tenían en Procyon SL a Gregorio, por 5.000€, que se declaró satisfecho, y escritura nombrando administrador a este último, que no se inscribió en el Registro Mercantil, y en la que no se revocaron los poderes para disponer de las cuentas de la sociedad que tenía Alejandro. Dicho cambio de titularidad en la Sociedad Procyon SL no se comunicó ni al BBVA, ni al Juzgado en el que seguía la ejecución de sus bienes. Todo ello lleva al Tribunal al convencimiento que Gregorio actuó como testaferro de Alejandro.

   - La declaración de Genaro y Rosario, secretaria de Faustino, sobre la búsqueda en internet de sociedades instrumentales, y obtenidas de la Sociedad Companies Intra Legem SL, cuyo administrador era Eloy. Las Escrituras de fecha 2/12/2011, ante la Notaria Dª. Paloma Mozo, que acreditan la compra de las seis sociedades ("cajón") reseñadas en el factum, meramente instrumentales, de Eloy (administrador de la Sociedad Companies Intra Legem SL), por los acusados Antonio, Balbino y Aureliano, en su condición de testaferros, sin que medie dinero, en base a existir deudas y compensación.

   - Las escrituras del mismo día 2/12/2011, ante tres diferentes Notarios de Madrid, en las que dichas sociedades instrumentales adquieren los bienes hipotecados de la sociedad Procyon, en la proporción descrita en el factum, actuando Gregorio como vendedor, haciendo constar el precio de las fincas y el IVA, y que la compra se hace asumiendo las deudas. También valora el Tribunal las declaraciones de los notarios y las escrituras, que no se comunicaran al acreedor hipotecario ni al Juzgado, y las considera de todo punto ficticias con simulación de la compraventa de los inmuebles.

   - Las autoliquidaciones de IVA, presentadas por las sociedades compradoras en el cuarto trimestre de 2011, solicitando las devoluciones del IVA, que presuntamente habían soportado, cuando resultaba mendaz, y presentadas al mismo tiempo por Severino, al que se lo había encargado Clemente, ya fallecido. Así como la constatación documental y pericial de que Procyon SL, no presentó autoliquidación que debía recoger el IVA aparentemente devengado.

   - Expediente de investigación de la Agencia Tributaria, y pericial de los Inspectores de Hacienda realizado por Dª. Josefa, D. Modesto y D. Nicolas, que se ratificaron en el juicio oral, y explicaron como realizaron las investigaciones, y ratificaron su informe.

4. Consecuentemente, prueba indiciaria suficiente que autoriza en su ponderación conjunta, concatenada e interrelacionada, aunada a la falta de sentido económico de las diversas operaciones realizadas sucesivamente encadenadas, por prueba directa acreditadas, la cerrada inferencia inductiva de que el plan de defraudación a la Hacienda Pública fue urdido por el acusado Alejandro para obtener un beneficio, y para ello se valió de testaferros, entre los que se encuentran los otros acusados, y de vacuas sociedades instrumentales.

   Baste recordar de modo sintetizado, los siguientes hitos acreditados por prueba directa:

   - El 10 de noviembre de 2011 Alejandro se deshace de PROCYON, de la que tiene un 50% a través de Proyectos y Promociones INPAR y se vende a Gregorio.

   - En ese mismo día, el acusado, Alejandro y Dimas cesaron como administradores de la Sociedad Procyon, asumiendo el cargo Gregorio.

   - Dicha sustitución en el cargo de Administrador no fue inscrita en el Registro Mercantil.

   - En ese momento, Procyon tiene en propiedad unos inmuebles en Málaga con cargas hipotecarias ejecutadas ya.

   - Alejandro contactó con Gregorio a través Genaro; y es también Genaro quien entra en contacto con la Sociedad "Companies Intra Legem SL, a la que se adquirieron seis sociedades inactivas (BULANE CREATIVA SL, BEKKERT MANAGEMENT SL, BELLWEATHER, SL., BONNARD UNIVERSAL SL, EEFORTS TO FIX SL y LANCELOT UNIVERSAL SL), todas en la misma fecha, 2 de diciembre de 2011, y ante la misma Notaría en Madrid, trasladando su domicilio a la calla Albasanz, 67, local 7, de Madrid, donde obran adquiridas de dos en dos, por las tres personas adquirentes de las participaciones sociales de esas seis sociedades inactivas (los coacusados aquí enjuiciados).

   - En esa misma fecha, se otorga escritura donde consta que Procyon, 191 SL representada por Gregorio enajena la titularidad de las fincas sitas en Málaga, a esas seis sociedades.

   - Estas sociedades pasan a declarar los impuestos del IVA conjuntamente, por el mismo gestor y a la misma hora, además de que tienen el mismo domicilio y el mismo correo electrónico de contacto.

   - Las cuentas corrientes no presentan movimientos. tales sociedades no se inscribieron en el Registro, ni manifestaron al BBVA el cambio y así las fincas fueron adjudicadas directamente a la Sociedad del BBVA ANIDA -acreedor hipotecario- y ninguna de las seis sociedades, supuestamente adquirientes de dichas fincas, realizaron gestión alguna para evitar dicha adjudicación al Banco ni ha reclamado a Procyon 191 SL, el cumplimiento de las obligaciones escriturariamente contraídas.

   - Tampoco obra abono del precio y además se renuncia expresamente a la exención de IVA contemplada legalmente.

   Coordinación, concatenación y coincidencia de fechas que hacen fluir en reforzada inferencia la culpabilidad del recurrente. El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

1. Alega que no ha sido acreditada la concurrencia del elemento subjetivo, ni del elemento objetivo del precepto penal sustantivo de la coautoría respecto del acusado, que existe un salto probatorio entre los indicios referidos y la inferencia de la autoría del acusado, alcanzada por el Tribunal enjuiciador; en definitiva que ni existe acto alguno en la conducta del acusado que objetivamente tenga un sentido delictivo, ni existe elemento alguno que se declare probado permita afirmar que el acusado conocía y aceptaba los hechos que pudieran ser constitutivos ele cualquier delito, que participó en el mismo, ni mucho menos que él fuese el ideólogo ele ese plan delictivo y esta ausencia en el factum de la sentencia recurrida, no permite subsumir su conducta en la autoría del artículo 28 del Código Penal, ni aplicarle las consecuencia de la imputación recíproca.

   Además dedica un segundo apartado al cuestionamiento de la fundamentación de los "juicios de valor o inferencias judiciales", que entiende viable por esta vía del art. 849.1 LECrim, con apoyo en resoluciones de esta Sala de 2006.

2. Sin embargo, tal posibilidad no resulta correcta concorde con una asentada y pacífica jurisprudencia de esta Sala Segunda, prácticamente unánime que reitera que aunque tradicionalmente se entendió que la consignación de los denominados "juicios de valor o inferencias judiciales" no era integrantes del "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica; actualmente, sin embargo, se entiende que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo (u objetivo) del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECrim ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS núm. 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes y a su vez, frecuentemente citada, como en la 799/2017, de 11 de diciembre ó 263/2018, de 31 de mayo):

   Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 LECrim .

   Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

   Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

   Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del art. 849.2º citado.

   Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012, de 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   De igual modo, la jurisprudencia constitucional: "por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. ( STC 88/2013, de 11 de abril).

   Congruente a su vez con la posición del TEDH, al analizar la posibilidad de revisión peyorativa, de donde parte como manifestación de alteración fáctica, es decir modificación del hecho probado, la diversa ponderación de: i) la percepción de ánimo de defraudar (asunto Valbuena Redondo de 2 de noviembre de 2011); ii) consciencia de la ilegalidad de los documentos que autorizó y consecuente ánimo de defraudar (asunto Lacadena Calero de 22 de noviembre de 2011); iii) la inferencia referida a elementos subjetivos, como la existencia de dolo (asunto Serrano Contreras, de 20 de marzo de 2012); iv) la valoración de cuestiones internas o psicológicas (asunto Gómez Olmeda de 29 de marzo de 2016); v) cuál fuere la intencionalidad al vender (asunto Almenara Álvarez contra España); vi) la consciencia de la ilegalidad de sus actos (asunto Atutxa Mendiolay otros de 13 de junio de 2017); vii) la inferencia referida a elementos subjetivos como el dolo (asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez de 14 de enero de 2020); entre otras muchas.

   Por tanto, no se puede prescindir, por esta vía casacional del error iuris, de la locución contenida en los hechos probados: "ideó un plan para tratar de obtener un beneficio ilícito a través de la defraudación a la Hacienda Pública"; ni de esa, ni de ningún otro contenido del factum, cuya intangibilidad, exige ser observada.

3. En cuanto a la descripción de la autoría del recurrente en el relato probado, ninguna duda resulta; se indica que ideó un plan defraudatorio y a continuación se describe como ese plan fue ejecutado con su participación cualificada, mediante la utilización de testaferros y sociedades instrumentales, ventas ficticias de los inmuebles sin entrega de precio y presentación de autoliquidaciones de IVA, con el fin de obtener la devolución de su importe; y así se narra el otorgamiento coordinado coincidente y concatenado de diversas escrituras, para llevarlo a cabo; y así contacta con Genaro, quien por una parte le puso en contacto con Gregorio, y por otra contacta y encuentra las seis sociedades denominadas cajón, inactivas (donde la titularidad de las participaciones sociales se afirma ulteriormente en sendas escrituras para los tres coacusados); el acusado trasmite sus participaciones sociales en la Sociedad Procyon a Gregorio y tras ello, esta sociedad con esta representación, simula vender las fincas con carga hipotecaria a estas seis sociedades inactivas; no se satisfizo precio alguno al ser retenido por las sociedades compradoras para el pago del préstamo hipotecario en el que manifestaron subrogarse sin que, sin embargo, se llevase a cabo actuación alguna tendente a dicho objetivo con la entidad acreedora, pero se generaron seis facturas de la compra simulada; renunciaron a la exención del IVA contemplada legalmente y solicitaron sincronizadamente a través de las correspondientes autoliquidaciones del cuarto trimestre del IVA de 2011 devoluciones por las cuotas de IVA presuntamente soportado en aquellas.

   .

   Ese es el resumen de los hechos probados, una ideación y trama desarrollada con protagónica aportación del recurrente, que sin desembolsar nada, pretendía obtener devolución de IVA por un importe total de 755.421, 65 euros.

   Luego ninguna objeción cabe al fundamento de la participación, desarrollado por la sentencia recurrida en su quinto fundamento que considera coautores al acusado Alejandro y los otros acusados, en una autoría compartida, al existir mutuo acuerdo entre todos ellos, en las actuaciones que les corresponde realizar, teniendo el dominio funcional del hecho. Siendo todos ellos autores en la ejecución de un plan común, aunque no todos participen materialmente en todos los hechos necesarios para conseguir el fin querido.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º, todos del Código Penal.

1. Alega que de los hechos probados no pueden determinarse las concretas modalidades falsarias integrantes del delito de falsedad documental por el que D. Alejandro ha resultado condenado como coautor.

2. La sentencia recurrida expresa que estamos ante una simulación porque por parte de Alejandro se pretende obtener la devolución de un impuesto y, para ello, lleva a cabo ante Notario la venta de participaciones sociales y cambio de administrador, pero sin que se remita al Registro. Posteriormente, por quien adquiere, que es un testaferro, compra las fincas, sin abonar nada porque se dice subrogar, pero no se comunica al BBVA dicho cambio de titularidad ni tampoco se comunica al Registro de la Propiedad.

   Luego vienen las escrituras de compra de sociedades, para adquirir los inmuebles ficticiamente, que no se comunica al Banco acreedor ni al Juzgado, pues lo único que se pretende es obtener la devolución del IVA, siendo para ello necesario todo este plan preconcebido.

3. Efectivamente, estamos ante un concatenado otorgamiento de escrituras públicas que no se compadecen con la realidad, que desembocan en la emisión de seis facturas que simulan una compraventa induciendo a error sobre su autenticidad, pese a que las compraventas eran ficticias, así como las representaciones de las titularidades de quien vendían y quienes compraban, manteniendo de facto el ejercicio de la administración de la entidad que las enajenaba, nos dice la sentencia, el acusado Alejandro. Y son esas mendaces facturas, absolutamente simuladas, con las que se pretende la devolución del IVA; conducta correctamente subsumida en el art. 392 en relación con el 390.1.2º.

   El motivo se desestima

El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley De Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. indebida aplicación de los artículos 305.1 a) y b), 390.1.1º y 2º, 16, 62 y 77, todos del Código Penal.

1. Alega que no existe jurisprudencia unánime sobre la admisión de la tentativa en el delito contra la Hacienda Pública; cita a favor de su admisión las SSTS núm. 17/2005, de 3 de febrero; 649/2017, de 3 de octubre y 89/2019, de 19 de febrero; y como ejemplo de las que no admiten tentativa las SSTS núm. 643/2005, de 19 de mayo; 499/2016, de 9 de junio y 715/2017, de 23 de noviembre; por cuanto no concurre la condición objetiva de punibilidad.

2. Abundan también en la admisibilidad entre otras, las SSTS núm. 409/2022,de 26 de abril; 305/2022, de 25 de marzo; 639/2021, de 15 de julio; 619/2021, de 9 de julio; 296/2020, de 10 de junio; 602/2018, del 28 de noviembre; aunque del examen de las resoluciones dictadas, al margen de que alguna de ellas haga referencia al código penal derogado, el disenso, salvo alguna resolución aislada, no es categórico; sino que fundamentalmente viene referido al cumplimiento de la condición objetiva de que la punibilidad, que la defraudación exceda de los 120.000 euros; y cuando resulta acreditado que supera esa cifra, el que resulte consumado o meramente en grado de tentativa, no debe conllevar la atipicidad de la forma imperfecta, habitual en las tipicidades defraudatorias; el hecho de que finalmente la Agencia Tributaria no resultara efectivamente perjudicada no excluye el delito pues, cuando el acusado con su acción pone en peligro el bien jurídico protegido por este delito, el interés económico de la Hacienda Pública o los principios de solidaridad tributaria, dirigiendo su actuación a la obtención final de unas devoluciones superiores a 120.000 euros, las que no le correspondía, se cumplimenta la forma imperfecta.

En la 619/2021, ya indicamos, que la comprensión de la calificación, se comprende mejor si partimos de que este delito fiscal por devoluciones indebidas, no comporta una mera elusión del pago de la obligación tributaria, sino el indebido desplazamiento patrimonial obtenido con engaño a través de facturación falsa (y de ahí que tampoco sirva de referencia de contraste, la STS 374/2017, de 24 de mayo, referida al impuesto sobre la renta de las personas físicas), es decir, integra una modalidad de estafa, o cuando menos estructural y morfológicamente se comporta como una estafa [cuya relación concursal, no siempre ha sido pacífica en la jurisprudencia de la Sala (vid. SSTS 325/2004, de 11 de noviembre frente a la 17/2005, de 3 de febrero; o más recientemente la STS 895/2022, de 11 de noviembre)]; donde la especialidad que determina su preferencia, derivaría de la cuantía de la defraudación exigida y la acotación del período temporal de donde resulta. Cuantía exigida por la condición objetiva de punibilidad prevista en el tipo y que resulta cumplimentada cuando los obligados tributarios (reales o aparentes) presentan las autoliquidaciones que dan lugar al procedimiento de devolución previsto en el artículo 124 de la LGT en cantidad superior a 120.000 euros; y aunque el engaño urdido se detectara en momento ulterior a la autoliquidación y el desplazamiento patrimonial no hubiera operado, la tentativa acabada ya había tenido lugar

Conductas típicas generalmente homogéneas (desde el delito fiscal a la estafa) donde el criterio de especialidad determina la preferencia del delito contra la Hacienda Pública y en ningún caso impunes, aunque el iter reste en tentativa.

El motivo, de conformidad con el criterio mayoritario de esta Sala, se desestima.

El sexto motivo, lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal y el inciso 4ª del numerario 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado preceptos y garantías constitucionales tutelados por los artículos 24 y 120 de la Constitución Española. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española derivada de la indebida aplicación del art. 21.6º del Código Penal.

1. Alega que es acreedor a la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas habida cuenta de la jurisprudencia de esta Sala y que el procedimiento penal ha tenido una duración desde el inicio de las actuaciones hasta el dictado de la sentencia condenatoria de más de seis años; sin que estamos ante una "macrocausa" con una pluralidad de partes intervinientes, ni ante la existencia de un grupo u organización criminal compleja, ni con relaciones económicas internacionales que hayan sido analizadas por el Juzgado Instructor; tampoco estamos ante numerosos y diversos hechos punibles, ni tampoco éstos presentan especial dificultad desde una perspectiva técnica; ni una materia árida que requiriese un profundo estudio y análisis de la cuestión para su dilucidación; ni precisaba laboriosas diligencias de instrucción; ni han sido planteadas cuestiones de competencia o de otra índole procesal que hubieran obligado necesariamente a la paralización de la tramitación del procedimiento hasta su aclaración

2. La sentencia recurrida denegó la estimación de la atenuante, aunque indicó expresamente que el tiempo de duración del procedimiento lo ponderaba en la individualización de la pena, con la siguiente motivación:

   "La Defensa de Alejandro integra dentro del plazo de tramitación de la causa la fecha en la que ocurren los hechos, cuando eso no es correcto. La dilación indebida debe producirse en el curso de un procedimiento. Así la denuncia se produce en el año 2015, el Auto de admisión a trámite es de 5 de junio de 2015; el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado es de 16/04/2018, el Auto por el que se confirma por la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto es de 08/11/2018; el Auto de apertura de juicio oral es de 04/03/2019 y las actuaciones se remitieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 27/10/2019, devolviéndose al Juzgado de Instrucción en la misma fecha, teniendo entrada nuevamente en esta Sección Segunda el 14/02/2020. En junio de 2020 se señaló el Juicio Oral para octubre de 2020 que se suspendió por imposibilidad de comparecer uno de los Letrados, señalándose nuevamente para abril de 2021".

   La sentencia se dictó el 24 de mayo de 2021, de modo que realizado el cómputo de conformidad con criterios jurisprudenciales, el tiempo de duración, aunque se compute desde la mera y simple notificación de la querella, junio de 2015 pasó de cinco años y casi llega a los seis: el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ); criterio reiterado en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España, sentencia de 15 de marzo de 2016, que indica en su § 15: "El plazo a tener en cuenta para determinar si los procesos cumplen el requisito de "duración razonable" establecido en el artículo 6.1 del Convenio comenzó... cuando a los demandantes se les notificó oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980, § 46, Neumeister c. Austria (artículo 50), 7 de mayo de 1974, § 18) y finalizó, cuando la Audiencia... emitió su sentencia".

   En autos, no se expresan períodos concretos de paralización, pues si bien se indican, lapsos de tramitación, salvo el inicial, hasta que se le toma declaración, donde todavía no se le ha conferido la condición de imputado, no implican inactividad, pues concurren con otros trámites. Tampoco se expresa especial aflicción al margen de la propia de su condición de sujeto pasivo del delito.

   De otra parte el procedimiento no resultaba de grave complejidad, tampoco era sencillo; como reseña el propio recurrente, se trataba de valorar las posibles implicaciones penales derivadas de una operación de compraventa de tres fincas hipotecadas sitas en Málaga por parte de seis sociedades que eran a su vez titularidad de tres personas físicas (cada una de ellas era socio único de dos de las seis sociedades); pero que solo versaron sobre la posible existencia o no de un único delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito de falsedad documental, por las solicitudes de devolución de IVA cursadas por los adquirentes de las referidas fincas, es decir, los titulares de las seis sociedades compradoras -sin ser, ninguno de ellos, el recurrente. Es decir seis personas físicas investigadas, y dos acusaciones, Ministerio Fiscal y Abogado del Estado.

   A ello se une, que la suspensión del juicio señalado para junio de 2020, se suspendió por enfermedad de uno de los Letrados.

   Circunstancias que imposibilitan la estimación de la atenuante como muy cualificada, como en primer término insta el recurrente; algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada más como constatación empírica que por doctrina adoptada y en procesos por causas no complejas, con duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

3. En todo caso, sigue el recurrente, "resultaría al menos de aplicación la atenuante simple u ordinaria, con imposición de la pena en su mitad inferior, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.1º del Código Penal".

   Dado que tampoco con las circunstancias antes expresadas, permiten concluir llanamente la existencia de dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"), que exige la norma y la pena no solo se ha impuesto en la mitad inferior, sino que lo ha sido prácticamente en su umbral mínimo y ninguna eficacia conllevaría, tampoco procede su estimación como simple.

   En la redacción de la época, el delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1, con la agravación prevista en ese párrafo por razón de la gravedad, cuantía o estructura organizativa y por utilización de personas interpuestas, la pena de prisión sancionada era de dos años y seis meses a cuatro años; que al concurrir en tentativa, restaba en pena de un año y tres meses a dos años y seis meses menos un día; y en atención ahora al concurso medial debe imponerse en su mitad superior, de 1 (un) año, 10 (diez) meses y 15 (quince) días a 2 (dos) años y 6 (seis) meses menos un día.

   Donde la impuesta, ha sido prácticamente la mínima, dos años; y la multa ha sido cuantificada de manera bastante más beneficiosa para el acusado. Y donde el Tribunal expresa la especial ponderación en esa individualización de la duración del procedimiento; por lo que su estimación no conllevaría resultado alguno.

   Recurso de D. Antonio, D. Aureliano y D. Balbino.

Formulan un único motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art 852. LECrim y art 5.4. de la LOPJ, cuyo objeto es revisar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art 24 de la C.E. Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los arts. 305 a y b), 390.1, 62 y 77 del CP.

1. Argumentan que la sentencia de instancia, utiliza la teoría de la "ignorancia deliberada" para concluir la participación de los recurrentes en un presunto delito por cometido por un tercer imputado, basándose únicamente en el hecho de que ejercieron su derecho constitucional a no declarar en Sala, derecho ejercido precisamente por el evidente desconocimiento de los mismos acerca de la causa en sí, dado que fueron meros compradores de unas sociedades que en el momento económico de su compra aparentaban tener posibilidades de rentabilidad a largo plazo.

   Dicha condena, concluye, no solo infringe la aplicación de los artículos del Código Penal arriba referenciados, sino que su confirmación vulneraría el art 24 CE por infringir flagrantemente su derecho a la presunción de inocencia, dado que se les condena únicamente por haber hecho uso de un derecho constitucionalmente consagrado, como es el derecho a no declarar, sin que fundamente en ningún caso la sentencia hoy recurrida en base a ninguna prueba de cargo de la autoría de los recurrentes en un hecho ilícito que tampoco trae acreditada su existencia.

2. La sentencia de instancia, es cierto, al motivar la participación de los recurrentes, cita la doctrina " Murray", así como la expresión "ignorancia deliberada"; aunque de ello, no debe entenderse que invierta la carga de la prueba o que acepte una especie de versari in re illicita en el resultado defraudatorio a partir de su simulación documental.

   La doctrina de la ignorancia deliberada no se invoca, pese a lo equívoco de la expresión, para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo), sino porque existen suficientes y concomitantes indicios que permiten concluir en racional e inductiva inferencia, la aceptación por los recurrentes -cuando menos eventual- de su participación en una trama defraudatoria.

   Veamos:

   i) Genaro (que ya había puesto en contacto al coacusado Alejandro con Gregorio -en rebeldía- para la compra de Procyon SL) contactó a través de Rosario, secretaria de Faustino, con Eloy, de la Sociedad "Companies Intra Legem SL

   Testimonió la Sra. Rosario, que Sr. Modesto le facilitaba datos, ella lo enviaba a Companies Intra Legem. Y lo que le enviaban a ella lo transmitía al Sr. Modesto. Realizó una gestión administrativa; su trabajo.

   ii) Eloy y su compañera Leticia enajenan al acusado D. Antonio el cien por cien de las participaciones sociales de la entidad, BEKKERT MANAGEMENT SL, en escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el 2 de diciembre de 2011, ante la Notaria del Ilustre Colegio de Madrid, Dª Paloma Mozo García.

   iii) Eloy y su compañera Leticia enajenan al acusado D. Antonio el cien por cien de las participaciones sociales de la entidad, ABULANE CREATIVA SL, en escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el 2 de diciembre de 2011, ante la Notaria del Ilustre Colegio de Madrid, Dª Paloma Mozo García.

   iv) Eloy y su compañera Leticia enajenan al acusado D. Aureliano el cien por cien de las participaciones sociales de la entidad, LANCELOT UNIVERSAL SL, en escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el 2 de diciembre de 2011, ante la Notaria del Ilustre Colegio de Madrid, Dª Paloma Mozo García.

   v) Eloy y su compañera Leticia enajenan al acusado D. Aureliano el cien por cien de las participaciones sociales de la entidad, EEFORTS TO FIX SL, en escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el 2 de diciembre de 2011, ante la Notaria del Ilustre Colegio de Madrid, Dª Paloma Mozo García.

   vi) Eloy y su compañera Leticia enajenan al acusado D. Balbino el cien por cien de las participaciones sociales de la entidad, BONNARD UNIVERSAL SL, en escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el 2 de diciembre de 2011, ante la Notaria del Ilustre Colegio de Madrid, Dª Paloma Mozo García.

   vii) Eloy y su compañera Leticia enajenan al acusado D. Balbino el cien por cien de las participaciones sociales de la entidad, BELLWEATHER, SL, en escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el 2 de diciembre de 2011, ante la Notaria del Ilustre Colegio de Madrid, Dª Paloma Mozo García.

   viii) En las seis escrituras de la misma fecha y ante la misma Notaria de Madrid, con idéntica estructura, en la cláusula referida al precio y forma de pago, se lee literalmente: El total importe de la compraventa asciende a TRES MIL EUROS (3.000,00 €) otorgando la parte vendedora en este acto total carta de pago. Actualmente existe un crédito a favor de la sociedad y en contra de los dos socios fundadores por un importe equivalente al capital social desembolsado. Dicho crédito es asumido por el nuevo socio en compensación de las participaciones adquiridas. Es decir, nada se abona.

   ix) Antonio fue el que se encargó de contactar con los otros dos coacusados y el correo electrónico para las seis sociedades es el de Antonio.

   x) A continuación, en esa misma fecha, Antonio cambia de Notario y firma una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada por PROCYON 191 SL a favor de BEKKERT MANAGEMENT SL y otra a favor de ABULANE CREATIVA SL, en ambos casos, sobre el 25% en cada caso de la finca registral NUM000-, catastral NUM005

   xi) De igual modo, Aureliano, ese mismo día acude a otro Notario diverso y firma escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada por PROCYON 191 SL a favor de las entidades LANCELOT UNIVERSAL SL y EEFORTS TO FIX SL, el 25% en cada caso de la finca registral NUM000-, catastral NUM005

   xii) Como también Balbino, acude ese mismo día a Notario de Madrid diverso de todos los anteriores y firma una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada por PROCYON 191 SL a favor de BONNARD UNIVERSAL SL, del solar (con una vivienda construida pero pendiente de su declaración como obra nueva), número registral NUM002; y otra a favor de BELLWEATHER, SL, de la vivienda unifamiliar, finca registral número NUM003

   xiii) En todos los casos quien transmite la propiedad es PROCYON 191 SL, representado por Gregorio (quien contactado por Genaro había adquirido las participaciones sociales al coacusado Alejandro; el mismo Genaro que contactó con Eloy que fue quien cedió las participaciones sociales de las seis sociedades a los representantes que adquieren estas fincas gravadas y con la hipoteca ejecutada)

   xiv) Estos tres coacusados adquirentes a través de las seis sociedades de las fincas malagueñas con hipotecas ejecutadas, carecerían de medios económicos.

   xv) Con las facturas del abono de las compras, que nunca se pagaron (PROCYON tampoco declaró IVA devengado), se presentaron autoliquidaciones pretendiendo devolución del IVA por importe de a 755.421,65 euros,

   A partir de estas circunstancias, como asumir la titularidad de entidades jurídicas mercantiles, donde el elemento subjetivo del alcance del conocimiento, no es cuestión meramente circunstancial, contingente; sino que existe un deber de conocer la situación de la entidad por cuanto, entre otras circunstancias, le es exigible la obligación de tributar; y además, adquirir inmuebles hipotecados sin ninguna finalidad económica sin solución de continuidad tras devenir titulares de las respectivas sociedades carentes de actividad descritas, para despreocuparse a continuación absolutamente de las fincas adquiridas, sin ponerse en contacto ni con el acreedor hipotecario que estaba ejecutando su garantía, ni con el Juzgado que dicha ejecución llevó a cabo, es patente que cada uno de ellos, hubo de representarse la existencia de un fraude y pese a ello, y cuando menos, con quebranto del deber de conocimiento que le imponía la condición de administrador único, cada uno de ellos, aceptó y no solo asumió que ocurriera, sino que prestó su activa participación.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.