STS 895/2022, 11 de Noviembre de 2022

En el procedimiento abreviado 98/2018 (dimanante del PA 4093/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid), seguido ante la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 30 de septiembre de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Roman, Saturnino y Valeriano, como responsables de distintos delitos intentados contra la Hacienda Pública, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" I.Se declara probado

Como Administrador único de la entidad CONTRAPARTIDA HIPOTECARIA, SL, y como socia única, el acusado Valeriano constituyó en escritura pública de 21 de enero de 2005 la sociedad DULCERIO 2005, SL (en adelante DULCERIO).

El encartado fue nombrado Administrador único por plazo indefinido, cargo del que fue cesado el 10 de mayo de 2007 para nombrarle Apoderado en escritura de 31 de julio de 2007 con amplios poderes de actuación, entre otros, para abrir y cancelar cuentas de DULCERIO, así como para la compraventa de inmuebles en las condiciones que tuviera por conveniente.

Segundo.- Con ánimo de obtener un ilícito beneficio fiscal en perjuicio de la Hacienda Pública a través de DULCERIO, los acusados Valeriano y Roman, junto con una tercera persona a la que no afecta la presente resolución al decretarse el sobreseimiento provisional respecto de la misma por estar en paradero desconocido, suscribieron diversos contratos fingidos de compraventa de inmuebles y terrenos con las entidades PROMO LECHUGA, SL, INMONIL, SL, ALEXADE INVERSIONES FINANCIERAS, SL, y VALENCIA GOLF & SUN, SL, como vendedoras, y que igualmente ambos encartados controlaban, para que Valeriano en nombre de DULCERIO pudiera solicitar indebidamente un total de 133.060,81€ en concepto de devolución correspondientes al IVA supuestamente soportado de dichas operaciones durante el ejercicio 2010.

Operaciones simuladas de compraventa porque aún otorgadas en escritura pública solo lo fue para dotarlas de las solemnidades legales al efecto dado que no respondían a un negocio jurídico real pues ni se entregó la efectiva posesión de los inmuebles ni se inscribieron en el correspondiente Registro de la Propiedad, ya que su única ilícita intención era la de aparentar formalmente una repercusión de un IVA que el transmitente nunca ingresó en la Hacienda Pública pero que el adquirente solicitó su devolución.

Devolución sin embargo que la AEAT no llegó a efectuar al comprobar la ficción de tales operaciones.

Operaciones apócrifas que se detallan a continuación por orden cronológico.

1. )Operación con INMONIL, SL

   1. La sociedad INMONIL, SL, fue constituida como sociedad unipersonal el 29 de junio de 2004 por la entidad "Promociones Calidad Cáceres, SL".

      El coacusado Roman fue nombrado Administrador único de INMONIL, SL, el 3 de marzo de 2010.

   2. En escritura pública de fecha 9 de marzo de 2010, Roman en nombre y representación de INMONIL, SL, como vendedora, transmitió a DULCERIO, como compradora, actuando en su nombre y representación Valeriano , un almacén de 33 m2 con planta baja y un sótano, sito en la calle Nostre Señor Robat n.º 34, de la Villa de Onil, en Alicante.

      El importe total escriturado de la transmisión fue de 76.560,00€, de los que 66.000€ se correspondía a la base imponible, y 10.560€ a la supuesta cuota correspondiente al IVA, porque la sociedad "INMONIL, SL", no realizó ningún ingreso correspondiente a las autoliquidaciones pertenecientes a los periodos comprendidos entre el primer y cuarto trimestre del 2010.

2. ) Operación con ALEXADE INVERSIONES FINANCIERAS,SL

   1. La entidad "Alexade, SL", fue constituida en escritura pública de 9 de julio de 2004, y con fecha 4 de agosto de 2006 fue nombrado Administrador único a Dionisio (persona a la que no afecta esta resolución por lo anteriormente reseñado).

      En la inscripción de 14 de marzo de 2007 consta el cese del acusado Valeriano como Administrador único de dicha sociedad y el nombramiento de Dionisio.

   2. La sociedad ALEXADE INVERSIONES FINANCIERAS, SL, fue constituida en escritura pública de 28 de junio de 2010 por Dionisio actuando en nombre y representación de "Alexade, SL", como Administrador único, y por Felicisimo, como Administrador solidario de la entidad "Opiniones Preguntas y Respuestas, SA".

      Dionisio fue nombrado Administrador único.

      El capital social estaba fijado en 10.000€ representado por 10.000 participaciones de 1€ de valor nominal cada una de ellas.

      La entidad "Alexade, SL", suscribió mil participaciones.

      Y, la sociedad "Opiniones Preguntas y Respuestas, SA", aportó una casa sita en la calle Eras n.º 3 de Fuestestrún, en Soria, valorada en 9.000€ correspondientes a las nueve mil participaciones restantes suscritas.

      Entidad esta última, "Opiniones Preguntas y Respuestas, SA", que se constituyó el 24 de mayo de 2002.

      La coacusada Lucía fue nombrada Consejero Delegada, cargos del que fue cesada el 1 de julio de 2003.

   3. Mediante escritura Pública de compra-venta de fecha 1 de julio de 2010, Dionisio, en nombre y representación de la sociedad "ALEXADE INVERSIONES FINANCIERAS, SL", como vendedora, bajo las indicaciones del acusado Valeriano , quien lo hacía en el DULCERIO como compradora, le vendió el citado inmueble de la calle Eras n.º 3 de Fuestestrún, en Soria.

      El importe total escriturado de la transmisión fue de 99.522,68€, de los que 84.341,25€ se correspondían a la base imponible, y 15.181,42€ a la supuesta cuota correspondiente al IVA, porque no consta acreditado el pago de estas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad DULCERIO.

3. )Operación con PROMO LECHUGA, SL

   1. La entidad PROMO LECHUGA, SL, fue constituida como sociedad unipersonal el 16-12-2004 por la entidad "Promociones Calidad Cáceres, SL", de la que el coacusado Roman fue nombrado Administrador único el 12 de noviembre de 2009.

      El 12 de noviembre de 2009 se nombró a Roman Administrador único de PROMO LECHUGA, SL.

   2. Con fecha 16 de noviembre de 2010, Roman en nombre y representación de PROMO LECHUGA, S.L., y Valeriano en el de DULCERIO, elevaron a público la ficticia compraventa de un local propiedad de la primera sito en la planta segunda de la calle Corredera de Santo Tomé n.º 20 de Oropesa, Toledo.

      El importe total de la venta fue escriturado en 152.456€ de los que 129.200€ se correspondían con el precio de la transmisión, y 23.256€ a la supuesta cuota del IVA devengada, porque la sociedad PROMO LECHUGA, SL, no realizó ningún ingreso correspondiente a las autoliquidaciones pertenecientes a los periodos comprendidos entre el primer y cuarto trimestre del 2010.

4. ) Operación con VALENCIA GOLF& SUN, SL

   1. La denominación de VALENCIA GOLF & SUN, SL, fue acordada en escritura pública de 14 de junio de 2005 en sustitución de la denominación inicial de "Torrent Segle XXI, SL", constituida esta el 31 de marzo de 2005.

      El 12 de mayo de 2010 la acusada Lucía fue nombrada Administradora única.

   2. En escritura pública de 21 de junio de 2010 autorizada por el Notario de Madrid don Vicente de Prada Guaita, protocolo 1.220, en nombre y representación de "Comasa Inmuebles, SL", la encartada Lucía trasmitió las 900.012 participaciones de las que era titular de la mercantil VALENCIA GOLF & SUN, SL, al acusado Roman que las compró en nombre y representación de la entidad "Razones Para Invertir, SL".

      Con esa misma fecha, y ante el mismo actuario público en escritura con el número de protocolo siguiente, Lucía fue cesada de dicho cargo para nombrar a Juan Carlos, al que no afecta la presente resolución por haberse acordado el sobreseimiento provisional respecto del mismo por encontrarse en paradero desconocido, y cesado el 29 de noviembre de 2010 para nombrar al acusado Roman , cargo que ostentaría al menos hasta el 18 de diciembre de 2012.

   3. En el ejercicio 2010 el acusado Valeriano constaba como autorizado en las cuentas bancarias de la sociedad "VALENCIA GOLF & SUN, SL", y era quien ejercía el control sobre la misma.

   4. Mediante escritura pública de compra-venta de fecha 16 de noviembre de 2010, Juan Carlos en nombre y representación de "VALENCIA GOLF & SUN, SL" vendió al encartado Valeriano que lo hizo en el de DULCERIO, como compradora, dos fincas de secano al sito de La Loma en Náquera, Valencia, inscritas con los números de finca NUM000 y NUM001 respectivamente en el Registro de la Propiedad de Masamagrell.

      El importe total escriturado de la transmisión fue 654.900€, de los que 555.000€ se correspondían a la base imponible, y 99.900€ a la supuesta cuota correspondiente al IVA, porque no consta acreditado el pago de estas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad DULCERIO.

      Escritura pública que no fue inscrita en el Registro de la Propiedad, pero sí en el catastro.

      La entidad VALENCIA GOLF & SUN SL declaró la venta de los citados inmuebles en la correspondiente autoliquidación del IVA del 4º Trimestre del ejercicio 2010, con una base imponible de 1.781.139,00 €, y un IVA devengado de 320.605,02€, cuota, sin embargo, que no llegó a ser ingresada en la Hacienda Pública porque en esa misma declaración de IVA declaró unas cuotas soportadas de 330.590,29 € con un resultado a compensar de 9.985,27€.

      La sociedad Valencia Golf & Sun SL, no realizó ningún ingreso correspondiente a las autoliquidaciones pertenecientes a los periodos comprendidos entre el primer y cuarto trimestre del 2010 ni presentó autoliquidación a partir del ejercicio 2012.

      2. Se declara igualmente probado

         Con el mismo ánimo de perjudicar a la Hacienda Pública en el referido ejercicio 2010 a través de la entidad DULCERIO, el acusado Valeriano en connivencia con persona no concretada, junto con las anteriores operaciones ficticias de compraventa, incluyó en la petición de devolución del IVA la suma de 540€ correspondiente a la factura n.º NUM002 de 1 de agosto de 2010 emitida por la tasación de unas plazas de garaje por Saturnino, sl, a la entidad DULCERIO, por importe total de 3.540€, de los que 3.000€ se corresponden con la base imponible.

      3. Se declara igualmente probado

La denominación social de SERVICIOS EMPRESARIALES PARQUES ARONCE, SL (en adelante SEPA), fue acordada en la Junta General Universal celebrada el 3 de agosto de 2011 de la sociedad PARQUES ARONCE, SL, constituida esta en escritura pública de 7 de noviembre de 2006.

La Administradora única era Flor, esposa del acusado Saturnino.

En escritura pública de 25 de octubre de 2011 la Administradora única de la entidad SEPA confirió al acusado Saturnino amplios poderes, en lo que aquí interesa, para abrir y cancelar cuentas de la sociedad; comprar, vender o permutar toda clase de bienes inmuebles en las condiciones que considerara oportunas; y, satisfacer tributos y formular declaraciones tributarias suscribiendo los modelos oficiales y demás documentación complementaria que en su caso proceda.

Segundo.- Con idéntico ilícito ánimo de perjudicar a la Hacienda Pública, los tres encartados Valeriano, Roman, y Saturnino, de común acuerdo con el fin de solicitar una devolución por importe total de 432.570,95€ mediante la presentación de la declaración de autoliquidación en relación con el IVA del cuarto trimestre del 2012, simularon dos contratos de compraventa entre VALENCIA GOL & SUN, SL, como vendedora, y SEPA, como compradora.

Importe sin embargo que la AEAT no llegó a reembolsar al comprobar la ficción de tales operaciones.

Operaciones apócrifas que se detallan a continuación.

1. Operación

   1. En escritura pública de 3 de diciembre de 2012, autorizada por el Notario de Madrid don José Periel Martín, protocolo n.º 3.430, el acusado Roman en nombre y representación de la sociedad VALENCIA GOLF SUN, SL, vendió a Flor, que lo hacía en el de SEPA, las mismas dos parcelas urbanas sitas en Náquera, Valencia, fincas registrales números NUM000 y NUM001 e inscritas en el Registro de la Propiedad de Masamagrell, que Juan Carlos en nombre y representación de "VALENCIA GOLF & SUN, SL", vendiera en escritura pública de compra-venta de fecha 16 de noviembre de 2010 al encartado Valeriano en nombre y representación de DULCERIO, como compradora.

      En la escritura se hizo constar que las fincas se hallaban gravadas con una hipoteca a favor de BANKIA, SA, como sucesora de la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLON Y ALICANTE (BANCAJA), respondiendo cada finca de 231.000€ de principal, total 462.000€, además de unos intereses ordinarios por un total de 23.100€, intereses de demora por 76.230€, unas costas por 34.650€, y unas prestaciones accesorias de 4.620€.

      El acusado Roman, en nombre de la vendedora VALENCIA GOLF & SUN, SL, renunció a la exención en el IVA que repercutió en el precio de la venta.

      Precio de la venta que fue escriturado en 580.800€, de los que 480.000€ se correspondían a la base imponible, y 100.800€ a la supuesta cuota correspondiente al IVA, al 21%.

   2. Pago de los 118.800€ que en la escritura se reflejó expresamente que fueron entregados por la vendedora a la compradora en tres cheques nominativos (sic) "de fecha de hoy" a cargo de la cuenta número 01822491-79-0201522709 del BBVA y titularidad de SEPA, de los que se dedujo xerocopia por el notario que dejó incorporada a su matriz.

      Cheques, sin embargo, datados el 2 de diciembre de 2012:

      -n.º 7.892.134 2 por importe de 18.000€

      -n.º 7.892.133 1 por importe de 40.800€

      -n.º 7.892.132 0 por importe de 60.000€

   3. Según declararon los compareciente y así se reflejó en la propia escritura, los restantes 462.000€ fueron retenidos por la compradora para atender a las obligaciones derivadas de los dos préstamos hipotecarios referidos en el apartado de cargas, cuyas obligaciones de pago asumió solidariamente, subrogándose expresamente en ellas, así como en el derecho real de hipoteca y en las demás obligaciones personales.

   4. Consta que el notario autorizante dejó incorporadas a la matriz certificaciones catastrales, descriptivas y gráficas, según las cuales a fecha 2012:

      La finca n.º 2.454 correspondiente a la Parcela en Avenida Logroño, n.º 20, con referencia catastral 0915905Y32901F0001QI, está a nombre de DULCERIO.

      Y, la n.º 2.543 correspondiente a la Parcela en Avenida Logroño, n.º 19, con referencia catastral 0915906YJ2901F0001PI, igualmente está inscrita nombre de DULCERIO a fecha 2012.

   5. También quedaron unidas las informaciones registrales de ambas fincas en las que constan que con fecha 13 de enero de 2012 se expidió certificación del art. 688 LEC para el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1523/2011, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Lliria, de Valencia, en relación con la referida hipoteca.

   6. Con fecha 10-05-2013 la entidad BBVA certificó que desde la cuenta 0182-2491-79-0201522709, titularidad de SEPA, se habían pagado los tres efectos cambiarios pero sin concretar ni su número ni la persona física o jurídica que percibió sus respectivos importes.

   7. Según extracto de los movimientos de la referida cuenta corriente desde el 4 de enero al 31 de diciembre de 2012 facilitado por la propia entidad BBVA constan abonados tres cheques (clave 00621) por idénticos importes que los reflejados en la escritura de compraventa pero con distinta numeración:

      Cheque n.º 7892.131 6 por importe de 18.000€.

      Cheque n.º 7892.129 4, por importe de 60.000€.

      Cheque n.º 7892.130 5, por importe de 40.800€.

   8. No consta acreditado que VALENCIA GOLF & SUN, SL, cobrara los importes de los tres cheques referenciados en la escritura de compraventa.

      Tampoco ha quedado probado que por su parte ingresara en la Hacienda Pública la suma percibida en concepto del IVA bien porque de forma artificiosa la compensó con cuotas soportadas generadas de forma ficticia a tal fin bien porque generó una liquidación con IVA a ingresar que quedó aplazada.

2. operacional

   1. En escritura pública de fecha 18 de diciembre de 2012, autorizada por el mismo Notario de Madrid don José Periel Martín, protocolo n.º 3.577, el acusado Roman , en nombre y representación de VALENCIA GOLF&SUN, SL, vendió al coacusado Saturnino , que lo hacía en el de SEPA, la parcela 19.4, dentro del Plan MASIA DE SAN FRANCISCO, Unidad de Ejecución UNO, en el término municipal de Náquera, Valencia, inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, al tomo 2.610, libro 221, folio 145, finca n.º 14.979, inscripción 2ª.

      El encartado Roman renunció a la exención en el IVA que repercutió en la operación.

      Se hizo constar que estaba gravada con dos hipotecas en favor de BANKIA, SA, antes CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLON Y ALICANTE (BANCAJA), que el acusado Saturnino como comprador declaró conocer y aceptar.

      La primera, en garantía de 1.378.800€ de principal, más los intereses y gastos correspondientes pactados, con fecha de vencimiento el 29 de julio de 2011, formalizada en escritura de 29 de julio de 2008.

      La segunda, en garantía de 200.000€, más los intereses y gastos correspondientes pactados, con fecha de vencimiento el 6 de abril de 2010, formalizada en escritura de 6 de abril de 2009.

   2. El precio total de la venta se escrituró en 1.578.800€, haciéndose constar que dicho importe era igual al que ascienden los dos préstamos a favor de BANKIA, SA, y que la parte compradora la retuvo en su poder para atender a las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios, cuyas obligaciones de pago asume solidariamente, subrogándose expresamente en ellas, así como en el derecho real de hipoteca y en las demás obligaciones personales.

   3. El IVA de la operación se repercutió al 21% por importe de 331.548,00€ que el coencartado Saturnino entregó al acusado Roman en nueve cheques a cargo de la cuenta número 0182-2491-79-0201522709 del BBVA titularidad de SEPA, de los que se dedujo xerocopia por el notario que dejó incorporada a su matriz. Efectos algunos de ellos con fecha de vencimiento posterior al 31 de enero de 2012.

      -Cheque n.º 2.681.276 5, de 18-12-2012, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.277 6, de 19-12-2012, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.279 1, de 08-01-2013, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.280 2, de 15-01-2012, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.281 3, de 22-01-2013, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.282 4, de 29-01-2013, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.285 0, de 50-02-2013, por importe de 40.000€

      -Cheque n.º 2.681.278 0, de 19-12-2012, por importe de 17.000€

      -Cheque n.º 2.681.284 6, de 12-02-2013, por importe de 34.548€

   4. Con fecha 10-05-2013 la entidad BBVA certificó que desde la cuenta 0182-2491-79-0201522709, titularidad de SEPA, se habían pagado nueve (más otro) efectos cambiarios pero sin concretar ni su número ni la persona física o jurídica que percibió sus respectivos importes.

   5. Según extracto de los movimientos de la referida cuenta corriente desde el 3 de diciembre de 2012 al 29 de noviembre de 2013 facilitado por la propia entidad BBVA constan nueve cheques abonados (clave 00621) por idénticos importes que los reflejados en la escritura de compraventa pero con distinta numeración, y pasados todos ellos al cobro antes del 3101-2012:

      - Cheque n.º 2681.288 3, por importe de 17.000€.

      - Cheque n.º 2681. 286 1, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681. 287 2, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681.290 5, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681.289 4, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681.292 0, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681.293 1, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681.294 2, por importe de 40.000€.

      - Cheque n.º 2681.295 3, por importe de 34.548€.

   6. No consta acreditado que VALENCIA GOLF & SUN, SL, cobrara los importes de los referenciados nueve cheques reflejados en la escritura de compraventa para el pago del IVA.

      Tampoco ha quedado probado que por su parte ingresara en la Hacienda Pública la suma percibida en concepto del IVA bien porque de forma artificiosa la compensó con cuotas soportadas generadas de forma ficticia a tal fin bien porque generó una liquidación con IVA a ingresar que quedó aplazada bien porque directamente no se ingresó por imposibilidad de pago.

      4. No queda debidamente acreditado

Que, la encartada Lucía participara en ninguna de las operación simuladas de compraventa antes descritas y llevadas a cabo por el resto de los coacusados Valeriano, Enrique Mateo García, y, Saturnino.

Segundo.- Que, el encartado Saturnino tuviera participación en la intención defraudatoria a la Hacienda Pública por medio de la factura n.º NUM002 de 1 de agosto de 2010 emitida por la tasación de unas plazas de garaje por Saturnino, sl, a la entidad DULCERIO, por importe total de 3.540€, de los que 3.000€ se corresponden con la base imponible, y 540€ con la cuota de IVA.

5. Queda acreditado

Único.- El Ministerio Fiscal recibió el expediente de la AEAT el 15 de enero de 2015 y presentó la querella base del inicio de las presentes actuaciones el 10 de julio de 2015.

La querella fue admitida a trámite por auto de 23 de octubre de 2015.

Por providencia de 25 de noviembre de 2015 se tuvo por personado al Abogado del Estado en nombre y representación de la AEAT, y por escrito de 26 de enero de 2016 el Ministerio Fiscal solicitó que la investigación se ampliara a las entidades DULCERIO 2005, SL, y SERVICIOS EMPRESARIALES PARQUES ARONCE, SL.

Por providencia de 18 de mayo de 2016 se tuvo por dirigida la acción penal contra las meritadas mercantiles, razón por la que la causa fue declarada compleja.

El 16 de enero de 2018 se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, y el 23 de enero de 2018 fue repartida a esta Sección 15ª.

El 9 de octubre de 2019 se dicta en esta Sección auto de admisión de pruebas y la diligencia de ordenación de señalamiento a juicio para el 18 de mayo de 2020.

Desde que la querella se admitiera a trámite hasta la celebración del juicio oral han transcurrido más de cinco años".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA

1. ABSOLVER al acusado:

   Valeriano

   De los dos delitos intentados de estafa por los que ha sido enjuiciado en la presente causa.

   Se declara de oficio 1/8ª parte de las costas.

2. ABSOLVER a la acusada:

   Lucía

   De los dos delitos intentados de estafa y de los dos delitos intentados contra la Hacienda Pública por los que ha sido enjuiciada en la presente causa.

   Se declaran de oficio 1/4 parte de las costas.

3. ABSOLVER al acusado:

   Roman

   De los dos delitos intentados de estafa por los que ha sido enjuiciado en la presente causa.

   Se declara de oficio 1/8 parte de las costas.

4. ABSOLVER al acusado:

   Saturnino

   De los dos delitos intentados de estafa y de uno de los delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido enjuiciado.

   Se declaran de oficio 3/16 parte de las costas.

5. CONDENAR al acusado:

   Valeriano

   1. Como autor penalmente responsable de un delito intentado contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2010 ya circunstanciado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

      1. ) A la pena de 3 MESES DE PRISIÓN

         Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. ) A la pena MULTA de 33.000€.

         Con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

      3. ) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de NUEVE MESES.

      4. ) Imposición de 1/16 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   2. Como autor penalmente responsable de un delito intentado contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2012 ya circunstanciado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

      1. ) A la pena de 3 MESES DE PRISIÓN

         Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. ) A la pena MULTAS de 105.000€.

         Con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago

      3. ) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de NUEVE MESES.

      4. ) Imposición de 1/16 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   3. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de aplicación en su caso el abono del tiempo que el acusado hayan podido estar privado de libertad provisional, o, presentaciones apud acta.

6. CONDENAR al acusado:

   Roman

   1. Como autor penalmente responsable de un delito intentado contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2010 ya circunstanciado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

      1. ) A la pena de 3 MESES DE PRISIÓN

         Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. ) A la pena MULTAS de 33.000€.

         Con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

      3. ) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de NUEVE MESES.

      4. ) Imposición de 1/16 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   2. Como autor penalmente responsable de un delito intentado contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2012 ya circunstanciado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

      1. ) A la pena de 3 MESES DE PRISIÓN

         Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. ) A la pena MULTA de 105.000€.

         Con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

      3. ) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de NUEVE MESES.

      4. ) Imposición de 1/16 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   3. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de aplicación en su caso el abono del tiempo que el acusado haya podido estar privado de libertad provisional, o, presentaciones apud acta.

7. CONDENAR al acusado:

   Saturnino

   1. Como autor penalmente responsable de un delito intentado contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2012 ya circunstanciado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

      1. ) A la pena de 3 MESES DE PRISIÓN.

         Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. ) A la pena MULTA de 105.000€.

         Con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

      3. ) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de NUEVE MESES.

      4. ) Imposición de 1/16 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   2. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de aplicación en su caso el abono del tiempo que cada acusado haya podido estar privado de libertad provisional, o, presentaciones apud acta".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, y por Roman, Saturnino y Valeriano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal alegó un único motivo de infracción de Ley:

"Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 248, 250.1.5, 74 y 16 CP y, correlativamente, la indebida aplicación del art. 305 y 16 del CP".

La representación legal de Roman alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 305 C.P. respecto al primero de los delitos contra la hacienda pública (año 2010) por el que ha sido condenado mi patrocinado".

2. "SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 305 C.P. respecto al segundo de los delitos contra la hacienda pública (año 2012) por el que ha sido condenado mi patrocinado".

La representación legal de Saturnino alegó los siguientes motivos de casación:

"PRIMERO.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA 1º.- Resumen del motivo: El primer motivo del recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851.3º LECR., se fundamenta en que la sentencia, omite todo argumento relativo a la cuestión planteada por esta representación, relativa a la no punibilidad de la tentativa imposible, lo que fue planteado en el escrito de defensa y reiterado en la vista (Art. 855, párrafo 3), y al haberse cometido la falta en la misma sentencia, no ha podido ser alegado con anterioridad al escrito de interposición.

SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el Art. 852 LECR. por infracción del artículo 24 de la Constitución Española

TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el Art. 852 LECR. por infracción del artículo 24 de la Constitución Española

CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 305 del C.P."

La representación legal de Valeriano alegó un único motivo de casación:

Motivo único: "Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1LECrim., por aplicación indebida del art. 305 CP que tipifica el delito de contra la hacienda pública, habiendo condenado la sala juzgadora por dos delitos intentados contra la hacienda pública en vez de por dos delitos intentados de estafa como debería, puesto que al tratarse de unos supuestos de simulación absoluta, y no relativa, no hay hecho imponible objeto de gravamen fiscal, presupuesto indeclinable para la existencia de una relación jurídico tributaria y de un delito contra la hacienda pública".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Roman solicita adhesión al motivo único interpuesto por el Ministerio Fiscal, así mismo al motivo único interpuesto por la representación de D. Valeriano, y a los motivos primero y cuarto de los interpuestos por la representación de Saturnino. La representación de Lucía impugna el recurso formulado por el Ministerio Fiscal. La representación procesal del Sr. Yela se adhiere a los recursos de las defensas y del Ministerio Fiscal. Y la representación del Sr. Saturnino se tiene por instruida de los demás recursos.

LA ABOGADA DEL ESTADO, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA presenta escrito de fecha 26 de febrero de 2021 solicitando la desestimación de los recursos de casación.

La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de noviembre de 2022.

Formula esta parte un recurso, que estructura en tres motivos, dos de los cuales, al amparo del art. 849.1º LECrim., por error iuris en relación con cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública intentado por los que ha sido condenado (ejercicios 2010 y 2012) y uno tercero, al amparo del art. 851.3 LECrim., por quebrantamiento de forma, en que la queja de todos los cuales se puede reconducir a que la sentencia de instancia no ha dedicado atención a la pretensión acusatoria del M.F. y de su propia defensa, de que la condena debería haber sido por dos delitos intentados de estafa, pues se centra exclusivamente en el delito contra la Hacienda Pública.

1. Dejamos al margen, por ahora, la impugnación por puro error iuris, que avanzamos será estimada, remitiéndonos a lo que al respecto digamos al abordar el recurso del M.F., donde se expondrán las razones de tal estimación, y nos detenemos, a continuación, en lo que es un puro motivo por quebrantamiento de forma, como, por lo demás, aconsejan razones metodológicas (arg. art. 901 bis a) LECrim.).

   El motivo que se invoca al amparo del art. 851.3º LECrim. lo es por incongruencia omisiva, esto es, cuando no se resuelva en sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, a cuyo respecto con una sola frase podemos resumir la razón de su improsperabilidad, que es que, habiendo expuesto la sentencia de instancia los argumentos por los que considera que la calificación jurídica correspondiente a los hechos es la de delito intentado contra la Hacienda Pública, por exclusión e incompatibilidad quedaba respondido por qué no consideró que fueran constitutivos del delito de estafa intentado que patrocinaba el M.F. y esta misma defensa.

   En efecto, para que proceda este motivo de casación por incongruencia omisiva, donde hay que fijar la atención no es en las alegaciones o argumentaciones esgrimidas de parte, sino en la pretensión, y ésta puede ser atendida mediante respuesta adecuada y expresa directamente dada al respecto, pero también de manera implícita, en la medida que la estimación de lo pretendido por una parte lleve como consecuencia la desestimación implícita y por exclusión de lo que otra proponga, y ello porque el tribunal no viene obligado a responder explícitamente a todas y cada una de las alegaciones en que base su pretensión; y así, si acudimos al art. 742 LECrim., comprobamos que lo que precisa es que la sentencia resuelva todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, y para ello no siempre hay necesidad de pasar por contestar a todas y cada una de las alegaciones presentadas.

   Consideramos, pues, que está mal planteado el motivo, porque en él se confunden dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no precisa, necesariamente, atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación con la pretensión, de manera que, si son conocidos los motivos por los que se asume una tesis, ninguna necesidad hay de explicar por qué no se asume otra, que es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en que, habiendo dado el tribunal sentenciador las explicaciones por las cuales consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública intentado, ninguna necesidad había de explicar por qué no los consideró como delito de estafa.

2. En el segundo motivo de recurso, parecen llevar más lejos las alegaciones del recurrente, por cuanto que la queja por la condena por delito contra la Hacienda Pública la pone en relación con una pretensión, no de condena por delito de estafa intentada, sino con una absolución, con alegaciones que giran en torno a las figuras de la tentativa inidónea o del delito imposible. Concluye así el motivo, tras el discurso que dedica al respecto:

   "Estamos pues ante un delito imposible, ante una tentativa absolutamente inidónea siguiendo la terminología empleada por nuestra doctrina, que conduciría a la absolución por ausencia de elementos del tipo, y lo que nuestra más Alta jurisprudencia califica como delito imposible por inexistencia de objeto sobre el que recae la acción delictiva, y en consecuencia, no conteniendo los arts. 62 y 63 de nuestro C.P. referencia alguna al delito imposible, no será posible, conforme al art. 4.1 C.P., su punición".

   Pues bien, entendiendo que fuera una pretensión absolutoria la que se interesa, decir que no cabe la misma, habida cuenta que lo sería per saltum, no formulada en la instancia, en que esta parte se adhirió a la posición del M.F., quien, habiendo solicitado condena por dos delitos de estafa intentada para este recurrente, supone su aceptación por tal condena, como hemos anticipado que así procederá, tras la estimación de ese particular del recurso.

3. Por último, en línea con lo alegado por el M.F., sucede que no ha cumplido el recurrente con las previsiones de complemento a la sentencia del art. 267.5 LOPJ y 161 LECrim., como remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente formuladas por las partes, como presupuesto previo a un ulterior recurso de casación por quebrantamiento de forma, formulado por incongruencia omisiva.

   Procede, por tanto, la desestimación de los motivos primero y segundo de este recurrente.

   Recurso formulado por la representación de Saturnino

Como primer motivo de recurso, lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim., esto es, por incongruencia omisiva, alegando que la sentencia de instancia omite todo pronunciamiento relativo a la no punibilidad de la tentativa imposible.

El motivo coincide con el planteado en tercer lugar por el anterior recurrente, al que hemos dado respuesta en el fundamento anterior, por lo que a lo que en él decíamos nos remitimos para su desestimación. Solo reiterar de manera muy breve que, en la medida que la sentencia de instancia está considerando que la tentativa es idónea, por exclusión e incompatibilidad está descartando esa inidoneidad pretendida por el recurrente.

Desde este punto de vista se oponen al motivo el M.F. y la Abogada del Estado, de cuya contestación nos parece ilustrativo el pasaje en el que ésta dice: "toda vez que la Sentencia de instancia, al razonar los motivos por los que entiende que la conducta pergeñada por los acusados es constitutiva de delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa, resuelve que la misma lo es, disponiendo expresamente que la misma era objetivamente capaz para procurarse un ilícito tributario. Esta conclusión lleva implícita el pronunciamiento acerca de la inexistencia de tentativa inidónea".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Los motivos segundo y tercero se formalizan al amparo del art. 852 LECrim., por infracción del art. 24 de la Constitución Española, y si bien el primero de estos dos motivos se queja por vulneración del principio acusatorio y en el segundo del derecho a la presunción de inocencia, el discurso con el que los desarrolla es más propio de un motivo por error facti, pues está dedicado a cuestionar la valoración de la prueba practicada, sin respetar los estrechos márgenes que impone el art. 849.2º LECrim., según cuyo texto cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como pueda ser invocando vulneración de derechos fundamentales, para desbordar este.

La sentencia de instancia, en lo que a la participación de este recurrente se refiere, declara probado que, de común acuerdo con los otros dos, con el fin de solicitar una devolución "simularon dos contratos de compraventa entre VALENCIA GOLF & SUN, SL, como vendedora, y SEPA, como compradora", explicando luego, en la fundamentación, la prueba que ha tenido en cuenta para considerar que, efectivamente, fueron operaciones simuladas, frente a lo cual el recurrente mantiene que las dos compraventas fueron operaciones reales, y para ello realiza una valoración de la prueba practicada, que discrepa de la realizada por el tribunal sentenciador.

Describen los hechos probados las dos operaciones en distintos apartados, concluyendo en ambos casos que no consta acreditado que VALENCIA GOLF cobrara los importes de los cheques referenciados en las compraventas para pago del IVA, lo que considera el recurrente que supone una vulneración del principio acusatorio, porque la sentencia introduce un hecho perjudicial que no habían alegado las acusaciones.

Pues bien, para atender a esta queja, se nos tendría que haber indicado qué tipo de indefensión se ha ocasionado, que no encuentra este Tribunal, porque se trata de un hecho negativo, que no es sino colofón del discurso que le precede, en que lo fundamental es haber declarado probado que los negocios fueron simulados, de lo que no hay duda de que se acusaba y bien pudo defenderse de ello el recurrente.

Y en lo referente a la vulneración de la presunción de inocencia, reiteramos que el tribunal sentenciador ha realizado una valoración conjunta de la totalidad del acervo probatorio, en la que no se debe prescindir del testimonio de los otros dos condenados, que reconocieron unos hechos en los que aparece implicado el recurrente. Es cierto que, conforme a la jurisprudencia reinante en este momento, el testimonio de un coimputado no constituye suficiente prueba de cargo como para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a otro, a no ser que venga avalada por otros elementos de corroboración, como sucede en el caso que nos ocupa, que, al haberlos analizado el tribunal sentenciador en unos términos que consideramos razonables, nos deben llevar a rechazar la queja en el particular relativo la vulneración de la presunción de inocencia.

Insiste, no obstante, el recurrente, como hiciera en la instancia, que abonó los cheques correspondientes al IVA, frente a lo cual la sentencia de instancia analiza con detalle cada una de las operaciones.

En concreto, la relativa a la compraventa de 3 de diciembre de 2012, en pago de la cual entregó tres cheques nominativos, por importes de 18.000, 40.800 y 60.000 euros, que, por xerocopia, quedaron incorporados a la escritura pública. Sin embargo, el 10 de mayo de 2013 el BBVA certificó que desde la misma cuenta se habían abonado tres cheques, pero sin concretar ni número ni persona que los hubiera cobrado, por lo que es razonable que acabe concluyendo su discurso el tribunal sentenciador diciendo que no consta acreditado que VALENCIA GOLF cobrara los importes de dichos cheques.

Y en relación con la compraventa de 18 de diciembre de 2012, otro tanto podemos decir, pues en este caso se entregaron nueve cheques nominativos, que mediante xerocopia quedaron unidos a la escritura, aunque, también, el BBVA certificó que se habían pagado pero sin concretar ni su número ni la persona física o jurídica que los había cobrado, lo que hace razonable que concluya el tribunal de la misma manera, diciendo que no consta acreditado que VALENCIA GOLF cobrara los importes de dichos cheques.

También podemos referirnos al informe pericial elaborado por el Jefe del Servicio de Inspección, Ernesto, tenido en cuenta, y no sin razón, por la sentencia recurrida, respecto del cual el tribunal a quo dice que "según dicho informe resulta que la entidad VALENCIA GOLF & SUN SL no presentó ninguna autoliquidación ni declaración correspondiente al IVA del año 2012, por lo que no se ha producido ingreso de las cuotas de IVA repercutidas en la transacción, o lo que es lo mismo, la petición de devolución del IVA fue ciertamente indebida".

Sin perjuicio del mayor detalle que dedica el tribunal sentenciador a la valoración de la prueba, al que nos remitimos, solo con lo dicho, puesto en relación con el testimonio de los otros dos condenados lo consideramos suficiente para desestimar los motivos segundo y tercero de este recurrente.

Recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal

Concluye el M.F. su escrito de recurso de casación, que es por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, interesando que sea estimado, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se condene, entre otros de quienes acusaba en la instancia, a Lucía, como autora de dos delitos de estafa en grado de tentativa, lo que ha dado lugar a una respuesta por parte de su representación procesal, en oposición a tal pretensión, en el sentido de solicitar que se confirme la absolución que de la misma venía acordada en la sentencia de instancia.

1. Esta pretensión, que por razones metodológicas se dará respuesta en primer lugar, avanzamos que será desestimada.

   En realidad, en el discurso que desarrolla el M.F. en su recurso, dedicado en exclusiva a cuestionar el juicio de subsunción, no dedica atención expresa en apoyo de tal petición, que habremos de rechazar por encontrarnos ante un pronunciamiento absolutorio, basado una valoración del material probatorio, puesto en relación con el juego de la presunción de inocencia, y el tratamiento que, según una asentada jurisprudencia, ha darse a sentencias de este signo.

   Sobre la participación de esta acusada en los hechos, destacaremos los pasajes más significativos de la sentencia recurrida en orden a esa absolución que nos impide sea revocada con motivo de esta casación, que encontramos en el fundamento de derecho primero, tercero, en que el tribunal a quo razona como sigue:

   "En cuanto a la encartada Lucía la misma ha negado los hechos base de las acusaciones pública y privada para afirmar que no ha participado en ninguna de las operaciones de compraventa base de sus escritos de acusación, porque no ostentaba cargo alguno en las entidades vendedoras y compradoras. Aseveración que hemos podido comprobar de los documentos obrantes en la causa y por los aportados por la defensa al inicio de las sesiones del juicio y que pasamos a exponer".

   Más adelante, en el punto 6º del mismo fundamento, tras la valoración del testimonio y el análisis de los referidos documentos concluye el a quo:

   "Llegados a este punto a este Tribunal le surgen serias dudas de que la acusada hubiera participado en las operaciones de compraventa simuladas aun en su condición de letrada y pareja del encartado Valeriano porque conocer no es querer ni participar, y esto vale también para quien simplemente convive con el autor del delito, y en tal sentido la mera convivencia no equivale a coparticipación delictiva ( SSTS 390/2008).

   Procede un pronunciamiento absolutorio".

2. Sobre el tratamiento del recurso de casación con pretendidos efectos peyorativos sobre sentencias absolutorias, podemos recordar lo que decíamos en STS 208/2022, de 9 de marzo de 2022:

   "En este sentido, viene manteniendo este Tribunal que la estimación de un recurso de casación contra una sentencia absolutoria choca de lleno con una jurisprudencia plenamente consolidada, que impide revertir un pronunciamiento absolutorio y convertirlo en una sentencia de condena, pues no ha presenciado ninguna de las pruebas practicadas y no puede desplazar la valiosa aportación del principio de inmediación, con el consiguiente riesgo, además, de vulnerar el derecho de defensa de quien no ha sido oído en el proceso casacional.

   En consecuencia, ante conclusiones por parte de la Audiencia de que no hay prueba de que, caso de que hubieran existido irregularidades, fueran ocasionadas intencionadamente por el Sr... , este Tribunal se ve impedido de tornar tal absolución en una condena, pues para ello tendría que pasar por introducir un elemento factual de índole subjetivo, sin haber escuchado al acusado (que descarta la sentencia de instancia, quien sí lo ha escuchado), en contravención de la doctrina asentada por nuestro Tribunal Constitucional y seguida por este de Casación, a partir de la jurisprudencia de TEDH, en relación con el tratamiento de los recursos de sentencias absolutorias, y es que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con una situación igual a la que tuvo que abordar este TEDH en su Sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España), que resumimos con la transcripción de su considerando: "47. En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan"".

   En el caso que nos ocupa, como expresamente se dice en el pasaje transcrito, entre los elementos de prueba tenidos en cuenta para la absolución se valoró el testimonio de la acusada, que, al no haber sido prestado ante este Tribunal, no nos es posible darle una valoración distinta a la que le dio el tribunal sentenciador, lo que nos impide acceder a la condena que se interesa para ella, más cuando nos parecen razonables las consideraciones que al respecto realiza la sentencia recurrida.

   Procede, por tanto, la desestimación de este particular del recurso del M.F. y, en consecuencia, se mantendrá la absolución de Lucía acordada en la sentencia de instancia.

En lo que concierne al recurso el M.F. respecto del resto de los acusados, conviene comenzar con unas consideraciones sobre la importancia de la función jurisdiccional que corresponde a este Tribunal, en su labor nomofiláctica de interpretación de la ley, de cara a la unificación de criterios, con la finalidad de contribuir a la conformación de la seguridad jurídica a la que está llamado.

En este sentido, si repasamos nuestra jurisprudencia, vemos que en la STS 510/2019, de 28 de octubre de 2019, se dice que "la naturaleza vinculante de las sentencias dictadas por el TEDH en nuestro ordenamiento jurídico está fuera de toda duda", lo que está en sintonía con la doctrina que encontramos en la Sentencia dictada por su Gran Sala, con fecha 21 de octubre de 2013 (caso Inés del Rio c. España), que va más allá, en la medida que, en su apartado 93, da a la jurisprudencia valor de fuente del derecho, pues dice así: "Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de 1990, § 29, serie A nº 176-A)"; más adelante, en su apartado 103, se refiere a "el Derecho español aplicable, tomado en su conjunto, incluida la jurisprudencia"; o en su apartado 115, hablando del "Derecho" aplicable al momento, dice que "este "Derecho", en el sentido material que tiene este término en el Convenio (...) incluye también el derecho no escrito o jurisprudencial". Y, por ello, con apoyo en dicha en dicha jurisprudencia, se ha mantenido por algún autor que, en el ámbito penal, "la palabra del Supremo tiene valor de ley", hasta el punto de equipararla a la propia ley, línea que parece ir ganando terreno, y su consolidación a nivel normativo puede que no esté lejos, si se acaba convirtiendo en ley lo que dice el art. 742.1 del actual Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, cuando establece que "a través del recurso de casación, el Tribunal Supremo establece la doctrina jurisprudencial vinculante para todos los órganos judiciales del orden jurisdiccional penal, asegurando la unidad en la interpretación de las normas y garantías legales y la igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley penal".

Con lo dicho no se está defendiendo la petrificación de la jurisprudencia, sino que queremos poner de relieve la importancia que ha de darse a la que esté consolidada, por razones de seguridad jurídica y en evitación de situaciones de imprevisiblidad y de trato desigual; ahora bien, ello no es incompatible con reconocer su naturaleza cambiante, como instrumento de adaptación a la realidad para la resolución de conflictos, canalizada a través de la interpretación y aplicación que de la norma se lleva a cabo mediante la doctrina jurisprudencial, lo que aconseja prudencia en su evolución y solidez en la nueva orientación.

Desde los anteriores parámetros daremos respuesta al recurso formulado por el M.F., así como a los de los otros condenados formulados por error iuris del art. 849.1º LECrim., por cuanto que, cuestionando el juicio de subsunción, pretenden que la condena de la instancia por los distintos delitos intentados contra la Hacienda Pública, se deje sin efecto y, en su lugar, sea por delitos de estafa intentados, pretensión que ha de ser estimada, como pasamos a exponer.

En efecto, frente a la posición del tribunal sentenciador, así como, a la que, en oposición al recurso del M.F., mantiene la Abogacía del Estado, que considera que el juicio de tipicidad debería dar como resultado la condena de los acusados, como autores de dos delitos intentados contra la Hacienda Pública (ejercicios 2010 y 2012), en el caso de Valeriano y de Roman, o de uno (ejercicio 2012), en el de Saturnino, defiende el Ministerio Público, así como los propios condenados, que la condena debió ser por delitos intentados de estafa, porque sucede que, como ha puesto de relieve en su recurso, los hechos que nos ocupan son sustancialmente coincidentes con los que vimos en Sentencia 751/2017, de 23 de noviembre de 2017, recaída en Recurso de Casación 2036/2016, pues en este caso, como en aquél, se trataba del intento de devolución de IVA solicitada por un particular, en un supuesto de compraventas simuladas de inmuebles.

En el desarrollo del recurso, argumenta que "el tema guarda relación con la condición de debe atribuirse en el marco típico del art. 305 del CP a la cuota defraudada y a la posible relevancia penal del delito fiscal en grado de tentativa, cuando dicha cuota no alcance la cuantía de 120.000 euros que menciona como límite mínimo el art. 305 del CC", para, a continuación, hacer unas consideraciones, tras las que concluye que esa cuantía constituye una condición objetiva de punibilidad, con cita de una jurisprudencia que así lo mantiene, de entre la cual está la Sentencia del Pleno de esta Sala 551/2022, de 2 de junio de 2022, que así lo considera, de ahí que ese elemento, que no precisa ser abarcado por el dolo del autor, condicione la penalidad del hecho, con la consecuencia de que, si no se alcanza la cuota defraudada, el hecho nunca podrá castigarse como delito de fraude fiscal.

Con esto que decimos no estamos negando la argumentación de la Abogada del Estado, cuando alega que la anterior posición es "errónea puesto que desconoce el hecho de que concurren todos los elementos del tipo del Art. 305.1 CP en la modalidad de obtención indebida de devoluciones"; pero sucede, sin embargo, que olvida que es fundamental para acceder a su pretensión de condena que no se llega a superar la cuota defraudada, y recordamos algo que traemos de esa Sentencia, donde, si bien decíamos que la infracción será siempre la misma, "sin embargo el fraude no podría castigarse como tal delito, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener como infracción administrativa, lo que, por lo demás, llevaría aparejado como consecuencia la inviabilidad de apreciarlo en grado de tentativa y que, debido a su naturaleza, no ha de ser abarcada por el dolo del autor".

La sentencia de instancia no tiene en cuenta el grado de ejecución, que es fundamental a los efectos de la solución del debate, y por ello tampoco podemos compartir el argumento que, frente al anterior, realiza la Abogada del Estado, cuando dice que "no es admisible que un mismo hecho, desarrollado completamente por su autor, se califique de forma distinta en función de si la víctima del delito se percata a tiempo o no del engaño que se ha maquinado en su perjuicio, y lo evite", porque no es así como ha de enfocarse la cuestión, sino que, con reiteración de lo dicho, la infracción tributaria, en cuanto a su estructura típica, siempre será la misma, solo que para que el injusto sea delito habrá que superar ese límite que ha fijado el legislador como condición objetiva de punibilidad, ya que, si no lo supera, quedará en un injusto administrativo, a perseguir en este ámbito y no en el penal, y puesto que esto es así cuando el ilícito no se llega a consumar, es por lo que mantenemos la improcedencia de apreciarlo en grado de tentativa en la vía penal, siendo su consecuencia acudir a la figura del delito de estafa.

Con lo dicho no estamos desconociendo el debate sobre la calificación jurídica que corresponde a unos hechos como los que nos ocupan, pues no hay que olvidar que, en definitiva, el art. 305 CP, parte de la existencia de una defraudación ("el que... defraude a la Hacienda Pública...") para definir el delito de fraude tributario, introduciendo, así, un elemento que lo emparenta con delitos como la estafa, de manera que, si no es viable la punición por razón de la especialidad que supone la defraudación fiscal, frente a la estafa común, la consecuencia ha de ser la condena por el delito residual.

Al proceder la estimación del recurso del M.F. por las anteriores consideraciones, se hace innecesario entrar al debate sobre otros aspectos que encontramos en la sentencia de instancia, así como en el escrito de contestación al mismo realizada por la Abogacía del Estado, lo que no significa que no reconozcamos los serios razonamientos de ésta en defensa de su tesis ante un tema de subsunción tan debatido; no obstante lo cual, en la medida que son incompatibles con la posición por la que se ha decantado la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala y en atención a esas razones de seguridad jurídica de las que hablábamos en el fundamento anterior, que ofrece pasar por una doctrina jurisprudencial consolidada, se estimará el recurso planteado por el M.F. y el formulado por el resto de los acusados, en los términos que pasamos a hacer en el siguiente fundamento de derecho.

Como consecuencia de los recursos formulados por el M.F. y por los condenados Valeriano, Roman y Saturnino, en los términos que, respecto de cada uno de ellos, hemos expuesto al analizarlos, procede dejar sin efecto la condena por delito intentado contra la Hacienda Pública, por el que cada uno venía condenado en la sentencia recurrida, por considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de distintos delitos intentados de estafa, previstos y penados en los arts. 248, 250.1.5ª, 16 y 62 CP, concurriendo en todos los casos la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 CP, como muy cualificada.

En el caso de Valeriano y Roman, son autores, cada uno de ellos, de dos delitos, uno por las devoluciones indebidas del ejercicio 2010 y otro por las correspondientes al ejercicio 2012.

Y en el caso de Saturnino, autor de uno solo, por los hechos relativos al ejercicio 2012.

Las penas, para cada uno de dichos delitos, las fijamos, en TRES meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DOS meses, con una cuota de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Habida cuenta que los pronunciamientos, tanto condenatorios como absolutorios de la sentencia de instancia, aunque haya habido variación en el título de condena, se mantienen, no ha de variar el relativo a las costas de la instancia, porque sigue respondiendo al criterio mantenido por esta Sala de que las mismas se han de distribuir según el número de delitos enjuiciados, en relación a los hechos punibles que integran el objeto del proceso, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados.

Por último, como consecuencia de la estimación de los distintos recursos, procede declarar de oficio las costas ocasionadas con motivo de los mismos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el M.F., así como por las representaciones procesales de Valeriano, Roman y Saturnino, en los términos que, respecto de cada uno de ellos, hemos expuesto al analizarlos, casando y anulando la sentencia 361/2020, dictada con fecha 30 de septiembre de 2020, por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, dejando sin efecto, en consecuencia, la condena por los delitos intentados contra la Hacienda Pública, por los que cada uno venía condenado.

Se declaran de oficio las costas correspondientes a cada uno de estos recursos.

Comuníquese esta sentencia al mencionado tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 136/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de noviembre de 2022.

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 136/2021, interpuesto por EL FISCAL, Roman, Saturnino y Valeriano, contra la sentencia nº 361/2020, dictada con fecha 30 de septiembre de 2020 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada y anulada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.