STS 409/2022, 26 de Abril de 2022

PRIMERO .- La Sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó Carlos Miguel y a GREPO XXI, S.L. como autores criminalmente responsables de dos delitos contra la Hacienda Pública con la agravación de especial transcendencia o gravedad de la defraudación, en grado de tentativa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación Carlos Miguel, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el primer motivo, formalizado por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos literosuficientes, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basa el recurrente en que, mediante los informes que señala, habría ofrecido en pago de la deuda tributaria unas fincas libres de cargas de su propiedad ofrecidas en garantía, y las respectivas notas del Registro de la Propiedad; documentación obrante en el CD remitido por la AET (folio 155) y que, a su entender, demuestra la voluntad de pago de GEPRO, prueba de la inocencia del acusado.

Sostiene el recurrente que no se ha tomado en consideración tal ofrecimiento, y sostiene que el mismo es prueba de su inocencia, pues si Carlos Miguel hubiera pretendido defraudar a Hacienda, no habría ofrecido en pago dichas fincas.

Primeramente, pretende el recurrente una variación en un elemento subjetivo del delito, relativo a la intención del agente, lo que no puede ser tomado en consideración en casación; pero es que, en segundo lugar, la alegación que se contiene en el desarrollo de este recurso de casación, queda desvirtuada por lo razonado por la sentencia recurrida, en tanto que sostiene, en lo que respecta a la forma en la que pensaba hacer efectivo el pago del IVA por el ahora recurrente, mediante la realización de unas fincas de Cádiz aportadas en garantía, que no ha quedado probado en tanto que el Perito Sr. Teodulfo, que compareció en el acto del juicio al objeto de hacer las aclaraciones que las partes precisaron con respecto a los informes elaborados por el AEAT, negó este extremo, lo que fue corroborado por el administrador en liquidación, Juan María, que reconoce que la empresa GEPRO carecía de patrimonio y tan solo poseía un vehículo que estaba estropeado. El resto de los testigos aportados, ponen de manifiesto la publicación del anuncio de compraventa del inmueble en cuestión, las gestiones que se llevaron a cabo por la empresa contratada para la venta de dicho inmueble (valoración, precio de salida, intercambio de mails, etc.), BCN Real State, gestiones que no llegaron a fructificar, pese a que se llegó a tener un inversor de Galicia interesado en la operación, porque los vendedores les informaran de que ya se había procedido a realizar la compraventa. Y por último, razonan los jueces "a quo" que la compañía de inversiones inmobiliarias BCN CABOEL, mediante su Director General, recuerda que el Sr. Carlos Miguel le ofreció un edificio en Sant Cugat para la venta o inversión y que tras un estudio de la operación descartó la misma por motivos de falta de viabilidad. No se llegó presentar la contra-pericial anticipada que había sido admitida ni se ratificaron los documentos que también en su día fueron propuestos y admitidos como prueba pericial relativa a la tasación del inmueble elaborada por la empresa Eurotasaciones, al no haber podido localizarse a las personas que elaboraron dichos informes.

En resumen, ni de las declaraciones testificales, ni de la documental aportada por la defensa del Sr. Carlos Miguel, y ahora reproducidas en casación, se desvirtúan el cúmulo de pruebas de los que se desprende la comisión delictiva. Y en consecuencia, este apartado fáctico, no puede ser modificado en esta sede casacional.

Aparte de esta argumentación de la sentencia recurrida, se admite por el recurrente que en el expediente remitido por la AEAT, puede verse que GEPRO solicitó alta en el sistema de aplazamiento de pago del impuesto, lo que se concedió inicialmente con fecha 27 de enero de 2011, denegándosele tal solicitud el siguiente 1 de febrero de 2011 (unos días más tarde), y ello porque no se ofrecían garantías para el aplazamiento de pago que pudieran asegurar el crédito tributario.

Ello originó que se presentara de nuevo la tasación de las fincas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, que firmaba la arquitecta Fidela, la que se intentó que compareciera en el juicio oral, pero finalmente no acudió porque no pudo ser hallada, según reconoce el recurrente.

De manera que, aunque tuviéramos por cierto que hubo un ofrecimiento de pago, no se ha podido ratificar la cuantía de lo ofrecido, y en cualquier caso el delito ya estaría cometido.

De todos modos, no puede dejarse de tomar en consideración que la defraudación no estuvo nunca constituida por este extremo, sino por la constitución de una sociedad sin patrimonio alguno, constituida para la compraventa de un inmueble, devengándose un IVA de 1.167.466,05 euros. Este IVA ni fue pagado por quien tenía que soportarlo, ni fue ingresado en la Hacienda Pública por quien lo devengaba, la vendedora (GEPRO, dirigida y controlada por el acusado Sr. Carlos Miguel), habiéndose declarado incobrable la deuda tributaria. Sin embargo, la compradora solicitó la devolución del IVA pretendidamente soportado en dos declaraciones tributarias que constituyen la exteriorización y consumación del delito intentado, frustrado por la negativa de la Agencia Tributaria a practicar aquellas devoluciones. Tales solicitudes se plasmaron en las declaraciones tributarias de IVA de EXPLOMED PLUS correspondientes al mes de enero de 2011 y al cuarto trimestre de 2012.

También se expone en los hechos probados que el concierto consistió en que la sociedad vendedora que repercute supuestamente el IVA (GEPRO, a través de su administrador, el acusado Sr. Carlos Miguel) nunca lo ingresaría (la deuda ha sido declarada incobrable). Por su parte, la sociedad compradora solicitó ipso facto la devolución del IVA pretendidamente soportado en la venta. La AEAT no sólo paraliza esta devolución, sino que inicia un procedimiento de comprobación en fecha 6 de octubre de 2011. A pesar de lo cual, en la declaración del cuarto trimestre de IVA de 2012 presentada el 30 de enero de 2013, EXPLOMED vuelve a solicitar aquella devolución. Ante la segunda negativa de la AEAT, el acusado Sr. Carlos Miguel transmite la sociedad GEPRO al actual liquidador, ello en abril de aquel año 2013.

La supuesta compraventa se celebró sin que hubiera transacción económica alguna, pues EXPLOMED PLUS, no obstante, su recientísima constitución, su mínimo capital social y la insuficiencia de las rentas procedentes de los arrendamientos vigentes sobre los inmuebles transmitidos, habría de satisfacer el precio subrogándose en los préstamos garantizados con las hipotecas que gravaban los inmuebles. Sin embargo, nunca se informó, ni antes ni después de la pretendida venta, de las subrogaciones antedichas, a los acreedores hipotecarios (entidades bancarias), y ello porque todo era un subterfugio para intentar una devolución mediante un artificio defraudatorio.

De manera que la venta no existió realmente. Se simuló con el sólo propósito de obtener la devolución del IVA que realmente no se soportó, siendo por tanto deliberadamente inveraz su consignación corno tal en las dos declaraciones de IVA de enero de 2011 y cuarto trimestre de 2012. Devoluciones que la AEAT denegó, frustrando con ello el propósito defraudatorio del acusado Sr. Carlos Miguel y supuestamente del querellado fallecido, Sr. Antonio. Y en este fraude, se enmarca la operación de renuncia a la exención que se contiene en los hechos probados.

En consecuencia, todo el contenido del motivo relativo al ofrecimiento de pago, no puede neutralizar la maniobra defraudatoria, anteriormente expuesta, no combatida por cierto por el recurrente, de manera que esta queja casacional no puede prosperar.

TERCERO .- En el segundo motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 305 y 305 bis y 16.1 del Código Penal.

Como única queja casacional, en este apartado, alega el recurrente que nos encontramos ante una tentativa inidónea absoluta, lo que conduce a la absolución, ya que la solicitud de devolución de fecha 3/2/2011 era imposible que tuviera éxito, y ello en función de las características de la entidad mercantil EXPLOMED.

Lo primero que hay que señalar es que, en tanto que el motivo se refiere a la actuación de EXPLOMED, que solicitó primeramente la devolución del IVA con fecha 3 de febrero de 2011, significa tal alegación por parte de dicha sociedad que la actuación fue conjunta y coordinada para defraudar a Hacienda, pues son hechos de la otra sociedad mercantil, esto es, la compradora, y no a GEPRO, entidad vendedora, controlada por Carlos Miguel, el recurrente. Al fin de cuentas, no solamente es responsable tributario el que soporta el IVA, como parece querer ver el recurrente, que desde luego tampoco lo pagó bajó la defraudación indicada.

En función de ello, alude en el desarrollo del motivo a que EXPLOMED no cumplía con el requisito de previa inscripción en el Registro de Devolución Mensual (REDEME), lo que ciertamente no figura en los hechos probados, razón por la cual el motivo, desde esta perspectiva, no puede prosperar.

Ahora bien, desde el plano de la estricta legalidad de las sanciones penales impuestas, es lo cierto que el delito fiscal, que se describe en el art. 305 del Código Penal, dispone que tal acción u omisión será sancionada con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Al acusado, Carlos Miguel, se le ha impuesto por la defraudación por el IVA del ejercicio 2011, la pena de 1 año y 3 meses de prisión, multa de 1.166.084,27 euros con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 18 meses; y por la defraudación por el IVA del ejercicio 2012, la pena de 1 año y 3 meses de prisión, multa de 1.114.075,33 euros con 80 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 18 meses.

De los hechos probados resulta que la pretendida transmisión devengaría un IVA de 1.167.466,05 euros.

Luego, al imponerse ambos delitos como intentados, aspecto no cuestionado por el recurrente ni en cuanto al número ni en lo tocante al grado de desarrollo delictivo, la pena privativa de libertad debe reducirse, y lo propio la pena pecuniaria, pues el art. 62 obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados, a la correspondiente al delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, y esta previsión legal no ha sido cumplida por la Audiencia, que ha impuesto al recurrente, Sr. Carlos Miguel, la pena de privativa de libertad por encima de los parámetros legales (arco penológico de uno a cinco años de prisión), al situarla, en ambos casos, en un año y tres meses de prisión.

Al haberse decretado que ambos delitos lo han sido en grado de tentativa, la pena, tanto privativa de libertad, como pecuniaria, debió ser impuesta con una rebaja en uno o dos grados, que dado el grado de desarrollo descrito en la resultancia fáctica, al estar todo el iter completado, pero frustrado por la acción inspectora de la Hacienda Pública, debe ser reducido en un solo grado, y por ello, imponer la pena privativa de libertad en seis meses, y en cuanto a la multa, al haber sido condenada la persona física junto a la persona jurídica, se debe proceder a su moderación, conforme se dispone en el art. 31 ter del Código Penal.

En efecto, el art. 31 ter, apartado 1, segundo inciso, del Código Penal establece que cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a una persona física y a una persona jurídica la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

Desde este punto de vista, es claro que la pena de multa se ha de reducir en la proporción correspondiente a la tentativa criminal, y a la modulación legal antedicha, lo que cifraremos en una cuantía de 350.000 euros y 325.000 euros, en ambos supuestos, en la misma proporción tomada en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, y la reducción al tiempo de dos años y medio la interdicción dispuesta en la sentencia recurrida, por ser pena que también tiene que ser descendida por el juego de la tentativa criminal, en tanto el Código Penal establece que, además de las penas previstas en el mismo, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años, que aquí individualizamos, como hemos dicho, en dos años y medio.

Desde este plano, el recurso será estimado. Con los efectos penológicos expansivos que se disciplinan en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO .- Procediendo la estimación parcial del recuso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Carlos Miguel frente a la Sentencia 163/19, de 25 de junio de 2019 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - CASAR Y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia 163/19 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3022/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 26 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Carlos Miguel (cuyos datos identificativos constan en la causa) frente a la Sentencia 163/19, de 25 de junio de 2019 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estimarse el recurso presentado. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica presidencia y ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO. - De conformidad con lo razonado en la anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar al acusado Carlos Miguel, por la defraudación por el IVA del ejercicio 2011, a la pena de seis meses de prisión, multa de 350.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y medio, y por la defraudación por el IVA del ejercicio 2012, a la pena de seis meses de prisión, multa de 325.000 euros con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y seis meses.

Y al acusado GEPRO XXI SL, por la defraudación por el IVA del ejercicio 2011, a la pena de multa de 350.000 euros e inhabilitación o pérdida de la posibilidad para obtener subvenciones y ayudas públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de dos años y seis meses. Y por la defraudación por el IVA del ejercicio 2012, a la pena de multa de 325.000 euros e inhabilitación o pérdida de la posibilidad para obtener subvenciones y ayudas públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de dos años y seis meses.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel, como autor de dos delitos de defraudación de Hacienda, previstos y penados en el art. 305 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, y en grado, ambos, de tentativa criminal, por la defraudación por el IVA correspondiente al ejercicio 2011, a la pena de seis meses de prisión, multa de 350.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y medio, y por la defraudación por el IVA del ejercicio 2012, a la pena de seis meses de prisión, multa de 325.000 euros con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y seis meses.

Y al acusado Gepro XXI SL, como persona jurídica, como responsable de ambos delitos, por la defraudación por el IVA del ejercicio 2011, la pena de multa de 350.000 euros e inhabilitación o pérdida de la posibilidad para obtener subvenciones y ayudas públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de dos años y seis meses. Y por la defraudación por el IVA del ejercicio 2012, se le impone la pena de multa de 325.000 euros e inhabilitación o pérdida de la posibilidad para obtener subvenciones y ayudas públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de dos años y seis meses.

En lo restante, se tienen por reproducidos los demás extremos del fallo de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García