STS 305/2022, 25 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 305/2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 25 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 305/2022
Fecha de sentencia: 25/03/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2945/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: SALA CIVIL Y PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2945/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 305/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 25 de marzo de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Gustavo contra Sentencia 53/2021, de 16 de febrero de 2021 de la Sala Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resolutoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 56/2020) formulado frente a la Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2019 dictada en el Rollo de Sala 85/2018G dimanante de las Diligencias Previas núm. 70/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de dicha Capital, seguidas por delito continuado de estafa en grado de tentativa y/o delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa contra DON Gustavo y DON Horacio. Los Excmos. Sres. magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan han constituido Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, como recurrente el acusado Don Gustavo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martín Márquez y defendido por el Letrado Don Juan Pedro Zapata Saldaña, y como recurrido el Abogado del Estado (Agencia Estatal de la Administración Tributaria).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona incoó D.P. núm. 20/2017 por delito continuado de estafa en grado de tentativa y/o contra la Hacienda Pública en grado de tentativa contra DON Gustavo y DON Horacio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de noviembre de 2019 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, concibió el plan de obtener de la Hacienda Pública determinadas cantidades por devoluciones de IVA a pesar de no ejercer actividad alguna que generase tal impuesto.
A tal efecto presentó ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria declaraciones correspondientes al último trimestre del IVA del ejercicio 2011 de las siguientes 18 sociedades: "Ediciones Passaport Class, S.L.", con NIF B63678882; "Elcano Suministros de Hostelería, 'S.L.", con NIF 865146219; "Electrogangas y Stocks Atrium, S.L.", con NIF 65146276; "Electrostocks del Maresme, S.L.", con NIF B65146292; "Instalia Servicio para Comunidades, S.L.", con NIF 865146235; "M&G Suministros para la Hostelería, S.L.", con NIF 865146359; "Outlet Stocks Company BCN, S.L.", con NIF B65680068; "ProtecLab ImPort, S.L.", con NIF 63678809; "PW&K Todo para la Hostelería, S.L.", con NIF 865146110; "Rótulos y Señalizaciones Auxiliares, S.L.U.", con NIF 64922693; "Serigrafía y Grabados Barcelona, S.L.U.", con NIF B64909757; "Soluciones y Aplicaciones Informáticas ,a Medida, S.L.", con NIF B65146300; "Stocks, Gangas y Oporturiidades, S.L.", con NIF 865146326; "Suministros y Servicios Serigráficos, S.L.", con NIF B65146128; "Topstocks Barcelóna, S.L.", con NIF B65146383; "Valentia Reformas e Instalaciones, S.L.", con NIF B65146284; "VTM Software Aplicaciones y Sistemas Informáticos, S.L.", con NIF B65146144; y "Well Done Barcelona, S.L.", con NIF B65679987.
Las autodeclaraciones presentadas, declaraban cuotas ficticias tanto de IVA soportado como de IVA devengado, porque ninguna operación mercantil habían realizado. El importe total de las devoluciones solicitadas por las 18 sociedades citadas ascendió a doscientos cincuenta y cuatro mil quinientos veintiocho euros con noventa y tres céntimos (254.528,93 euros). La cantidad no fue satisfecha porque los procedimientos inspectores iniciados finalizaron con acuerdos que no admitían la deducibilidad del IVA soportado declarado.
Gustavo tenía el control de todas las sociedades mencionadas. Para la creación de 12 de ellas y para ostentar el cargo formal de administrador de las 18 Gustavo contactó con Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se prestó a ello. No ha resultado probado que supiera que las sociedades serían utilizadas para solicitar devoluciones indebidas dé IVA".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
"PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Gustavo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses, con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Así mismo, pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular.
Y le absolvemos del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que era acusado, declarando de oficio las costas derivadas de esta acusación.
SEGUNDO.- Que debemos absolver y absolvemos a Horacio del delito continuado de estafa en grado de tentativa y, alternativamente, delito intentado contra la Hacienda Pública, y del delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que era acusado, declarando de oficio las costas derivadas de estas imputaciones.
Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a presentar en el plazo de diez días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandarnos y firmamos".
Notificada la resolución se formuló recurso de apelación frente a la misma por la representación legal del acusado DON Gustavo y por el ABOGADO DEL ESTADO ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 16 de febrero de 2021 dictó Sentencia núm. 53/21, que respecto a los HECHOS PROBADOS acepta íntegramente los de la Sentencia de instancia.
El FALLO de mencionada resolución es el siguiente:
"Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y también parcialmente el recurso de apelación de la representación procesal de D. Gustavo contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha de 20 de noviembre de 2019 recaída en el Procedimiento Abreviado 85/2020, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia en el sentido siguiente: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Gustavo del delito continuado de estafa agravada en grado de tentativa de que el mismo venía acusado por el Fiscal, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Gustavo como autor de un delito contra la Hacienda Pública, en la modalidad de devolución indebida, del artículo 305.1 del Código penal, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 de dicho cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y seis meses y multa de 127.264,46 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago de la multa, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas procesales del presente recurso.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado DON Gustavo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Gustavo, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Motivo único.- INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.1 LECrim por aplicación indebida del artículo 305.1 en relación a los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal.
Es recurrido en el presente procedimiento el ABOGADO DEL ESTADO, que impugna el recurso interpuesto por escrito de fecha 15 de julio de 2021.
Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estima procedente su decisión sin celebración de vista e interesa su inadmisión y subsidiariamente lo impugna, por las razones expuestas en su informe de fecha 28 de septiembre de 2021; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de febrero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 22 de marzo de 2022; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
PRIMERO .- Interpone recurso de casación la representación procesal de Gustavo, contra la sentencia 53/2021, dictada el 16 de febrero de 2021 por la Sección de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2019 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial.
SEGUNDO .- En un único motivo de casación, formalizado por infracción de ley del art. 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 305.1 en relación a los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal.
La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al recurrente como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.5ª del Código Penal en relación con el art. 74 de dicho cuerpo legal, absolviéndosele del delito continuado de falsedad en documento mercantil. La sentencia fue recurrida por el condenado, que interesó la absolución. Por su parte, el Abogado del Estado recurrió por entender que se había inaplicado indebidamente el artículo 305.1 del Código penal, en relación a los arts. 16 y 62 CP, y ello, por entender que siendo el delito fiscal delito especial, debía condenarse por el mismo, en virtud del artículo 8. 1° del Código Penal. El Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia que aquí se recurre, estimó parcialmente ambos recursos. Por una parte, para condenar, como interesaba la Abogacía del Estado, por el delito del artículo 305. 1° del Código Penal; de otra, para reducir las penas impuestas.
La sentencia entiende que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, en la modalidad de devolución del IVA, falsamente soportado, del artículo 305.1 del Código penal, por la ficticia documentación presentada ante Hacienda para obtener una devolución que, en suma, fue detectada, por lo que el delito se apreció en grado de tentativa.
El recurrente alega, y esta es el fundamento del motivo, la atipicidad de la tentativa del delito, a la luz del artículo 305.1 CP, en relación con los artículos 16 y 62 también del mismo cuerpo legal.
En concreto, alega lo siguiente:
"El tribunal sentenciador considera que el acusado cometió un delito contra la hacienda pública en la modalidad de obtención de indebida de devoluciones en grado de tentativa. Sin embargo, de la lectura del tipo se deduce que el acto de obtención de devolución indebida debe hallarse mucho más avanzado en la tramitación administrativa de lo que lo actuado indica, ya que la solicitud de reintegración del IVA del acusado no pasó más allá del primer y somero filtro de control tributario, quedando fuera de toda tramitación dada la evidencia de la imposibilidad de haber meritado dicho derecho a la devolución".
Y más adelante razona que cuando el legislador indica en el numeral primero del artículo 305 CP que se dará cumplimiento al tipo "obteniendo indebidamente devoluciones" tipifica una conducta ya consumada en un delito de resultado. Debe haberse franqueado el control tributario mediante argucia suficiente para que la Administración, en convicción de que la devolución es debida, acceda a ponerla a disposición del defraudador, teniendo entrada el monto económico desplazado en su esfera jurídica. Así, evidenciada la voluntad defraudadora, se constata la persistencia en la misma, alejando con ello el error del sujeto activo, y se culmina el resultado pretendido con el desplazamiento económico que no es fruto de un automatismo sino de la aplicación de filtros suficientes al alcance de la Administración Tributaria que, en tal convicción de procedencia, entrega indebidamente la cantidad pretendida, que adquiere en ese momento la calidad de "defraudada".
Frente a la invocación de que no se dan tales circunstancias en los hechos enjuiciados en tanto, se dice, que el acusado se limitó a tramitar una devolución con unos mínimos requisitos documentales tan huérfana de rigor que no pudo pasar el primer filtro de control, poniendo en marcha de manera inmediata el mecanismo inspector y "que puede alcanzar la suficiente intensidad en la juridicidad de tal concepto que exige la jurisprudencia. Parece típica, pero no lo es; no se "ha obtenido" una devolución indebida porque era imposible que tal devolución se pudiera obtener", ha de tomarse en consideración que en los hechos probados de la sentencia recurrida se declara que el acusado presentó ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria declaraciones correspondientes al último trimestre del IVA del ejercicio del año 2011, de 18 sociedades (que se citan en la resultancia fáctica) y que tales autodeclaraciones presentadas, expresan cuotas ficticias tanto de IVA soportado como de IVA devengado, porque ninguna operación mercantil había realizado, de manera que el importe total de las devoluciones solicitadas por las 18 sociedades citadas ascendió a doscientos cincuenta y cuatro mil quinientos veintiocho euros con noventa y tres céntimos (254.528,93 euros). La cantidad no fue satisfecha porque los procedimientos inspectores iniciados finalizaron con actos administrativos que no admitían la deducibilidad del IVA soportado declarado. También se expresa que el acusado, Gustavo, tenía el control de todas las sociedades mercantiles mencionadas.
De modo alguno resulta en los autos que tal mecanismo fuera burdo, como parece sugerir el recurrente, pues cumplimentó los impresos con todos los elementos necesarios para obtener la devolución, que no fue efectiva por la actividad inspectora de los funcionarios de Hacienda.
La posibilidad de la tentativa en este delito resulta de la jurisprudencia de esta Sala Casacional.
En efecto, la STS 619/2021, de 9 de julio, con cita de las sentencias de esta Sala 17/2005, de 3 de febrero, y 649/2017, de 3 de octubre, admiten la posibilidad de tentativa en el delito que es objeto de examen. La primera de ellas razona que "la sola petición de devolución apoyada en las falsas facturas forma parte del iter delictivo como actividad encaminada a producir el error en quien recibe la solicitud y la documentación falsaria, de suerte que si la decisión del agente se detuviera en este instante podría hablarse de tentativa, pero en ningún caso de consumación, que tendrá lugar, en efecto, con el desplazamiento patrimonial realizado por la Hacienda como consecuencia de la acción engañosa y previa de quien solicita fraudulentamente la devolución".
En este mismo sentido, la STS 89/2019, de 19 de febrero, declara que el artículo 16.1 del Código Penal señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
El fundamento de la punición de la tentativa es el mismo que el castigo del supuesto de hecho consumado: la lesión del bien jurídico o, en el caso de tentativa, su puesta en peligro, y la voluntad de conseguir su lesión típica.
Efectivamente en la STS 751/2017, 23 de noviembre, señalábamos que "la exigencia de los 120.000 euros no es el resultado causal respecto a la acción defraudatoria, sino un elemento del delito consistente en la superación de determinada cantidad para diferenciar la infracción administrativa de la penal y requiere su efectiva concurrencia como elemento definidor del delito. Como tal condición de punibilidad, no requiere ser abarcada por el dolo, y su concurrencia es obligada como elemento del delito."
En este punto ( STS 499/2016, 9 de junio), cuando se trata de defraudaciones cometidas en relación con el IVA, para afirmar la existencia de una conducta delictiva, es necesario constatar que la cuantía defraudada en el año natural superó la cifra marcada por la ley penal. Es preciso, pues, realizar una liquidación de todas las operaciones llevadas a cabo por el sujeto pasivo del impuesto en el periodo del año natural, determinando la cuantía que debería haber ingresado y la que ingresó efectivamente, constituyendo la diferencia la cuota tributaria defraudada en ese ejercicio fiscal.
El hecho de que finalmente la Agencia Tributaria no resultara efectivamente perjudicada no excluye el delito pues, como hemos visto, el acusado con su acción puso en peligro el bien jurídico protegido por este delito -interés económico de la Hacienda Pública o los principios de solidaridad tributaria-, dirigiendo su actuación a la obtención final de unas devoluciones superiores a 120.000 euros, las que no le correspondían.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Gustavo contra Sentencia 53/2021, de 16 de febrero de 2021 de la Sala Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resolutoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 56/2020) formulado frente a la Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2019.
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- CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.
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- COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz
Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García
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