STS 58/2023, 6 de Febrero de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta) Procedimiento Ordinario con el nº 370/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponteareas se dictó Sentencia, con fecha 14 de julio de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"La menor, Carmela, nacida el NUM000/2002, en situación de acogimiento permanente por su hermano Hugo y la esposa de este, Encarnacion, pasó el verano de 2017 en la vivienda del procesado, Gabino, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1957, con DNI NUM002, padre de Encarnacion, sita en el núm. NUM003 del barrio de DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 ( DIRECCION002).

A lo largo de este periodo el procesado, con ánimo de satisfacer su instinto sexual, comenzó a mantener contacto telefónico con Carmela, envidiándole mensajes a través de DIRECCION003 en los que le proponía mantener relaciones sexuales, mensajes que eran borrados por la menor por indicación del procesado quien llegó a enviarle una fotografía de su pene desnudo citándole para mantener relaciones sexuales.

En día no determinado del mes de julio de 2017, el procesado, indicó a Carmela que saliese a pasear con su perro a una zona de monte próxima a la vivienda, lugar deshabitado y poco concurrido, en donde comenzó a tocarle el pecho por encima de la ropa y a besarla en la boca.

En el mes de julio de 2017, sin poder precisar día, el procesado requirió a Carmela para que acudiese a una cuadra de ovejas sita en un monte cercano a su domicilio a lo que accedió la menor y una vez en el lugar en el interior de la cuadra, Gabino con el propósito de satisfacer su deseo sexual, realizó tocamientos en el pecho y culo de la menor y la besó en la boca, sin que la menor se opusiese a ello.

Pasados unos días, el procesado, se citó nuevamente con Carmela en la mencionada cuadra y una vez allí, guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual la besó en la boca, bajándose el pantalón al tiempo que Carmela se bajó su pantalón y las bragas y tras tumbarla ambos en el suelo, el acusado la penetró vaginalmente.

Hechos como los relatados en el párrafo anterior se produjeron al menos en tres ocasiones más con anterioridad a la presentación de la denuncia en fecha 7 de agosto de 2017, en el mismo lugar y una de ellas en el interior del domicilio del procesado, concretamente en un cuarto sito en la planta baja del inmueble.

El procesado, Severino, tenía pleno conocimiento de la edad de la menor, Carmela, con quien mantenía una relación familiar y que además de la edad de 14 años a la fecha de los hechos presentaba un DIRECCION006 acreedor de un grado de discapacidad del 35%, circunstancias que también conocía el procesado".

La Parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Condenamos a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO con prevalimiento y penetración del art. 183,1, 3 y 4 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de nueve años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuya concreción se determinara en el tramite previsto en el art 106,2 del CP. y accesorias de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Carmela, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en nueve años al de la duración de la pena de prisión impuesta y de Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto con menores por tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, Gabino deberá indemnizar a Carmela en la cantidad de 25.000 €.

Se condena al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas, en esta proporción, las de la acusación particular. ABSOLVEMOS a Gabino del delito de elaboración de material pornográfico con menores de 16 años, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Gabino, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de Galicia, que dictó Sentencia con fecha 22 de diciembre de 2020 que acepta los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. Su parte dispositiva es la siguiente:

"DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino contra la sentencia dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 14 de julio de 2020 (procedimiento 11/2018), con imposición de las costas procesales al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos alegados por Gabino.

Motivo primero.- Se interpone por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.1º.2º CE. Motivo segundo.- Al amparo de los arts. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1º y 2º CE. Motivo tercero.- Por infracción de ley, en base al art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 183.1 CP. Motivo cuarto.- Por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim. Motivo quinto.- por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts 850 y 851 LECrim. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma de conformidad con lo establecido en los arts 850 y 851 LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos. La representación legal de la parte recurrida, acusación particular en la instancia, impugnó igualmente todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por diligencia de 2 de diciembre de 2022 se confirió traslado a las partes para informar sobre la incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. El recurrente adaptó su recurso remitiendo a la nueva legislación con cita de los preceptos que sustituían a los aplicados al considerar más favorable la nueva norma. Añadía un nuevo motivo de casación referido a la normativa sobrevenida. El Ministerio Público mediante informe de 10 de enero último mostró su criterio contrario a la aplicación de la nueva normativa por considerarla más perjudicial.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de enero de 2023.

Dos motivos dedica el recurrente a quejarse por la denegación de una prueba. El primero discurre a través del art. 852 LECrim (vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes). El quinto se ancla en el art. 850.1 de la misma ley Procesal. Carece éste de desarrollo específico.

Nos enfrentamos, en rigor, a un único motivo clásico por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim por denegación de prueba. Ambos motivos -su pretensión es idéntica- han de examinarse desde esa óptica casacional. La invocación del art. 852 de la Ley Procesal (se alude también innecesariamente al art. 5.4 LOPJ) no puede convertirse en una puerta trasera para eludir el cumplimiento de las exigencias y requisitos de los tradicionales motivos por quebrantamiento de forma ( STS 1070/2012, de 19 de diciembre).

Se protesta, en concreto, por la inadmisión de una prueba consistente en que el IMELGA, previa entrevista con menor y acusado y demás actuaciones pertinentes, emitiese informe sobre el grado de madurez de ambos y su equiparabilidad con el fin de valorar la aplicabilidad del art. 183 quater (actual art. 183 bis).

La STS 948/2013, de 10 de diciembre ilustra sobre el marco que sirve de fondo para resolver el presente motivo. También en el asunto allí resuelto se acudía a la dualidad de vías casacionales ( art 5 4º LOPJ, en relación con el art 24 CE, por vulneración del derecho a utilizar los medios necesarios para la defensa y quebrantamiento de forma, al amparo del art 850 1º LECrim por denegación de prueba).

La cuestión suscitada está estrechamente ligada al derecho de defensa: dentro de la panoplia de facultades que enlazan con ese genérico y poliédrico derecho ocupa un papel destacado la capacidad para proponer y aportar pruebas.

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)". (énfasis añadido)

El empleo de una vía oblicua ( art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim) en lugar del art. 850.1 no dispensa del cumplimiento de los requisitos externos (vocablo preferible a "formales"; el calificativo "formal" parece condicionar la efectividad de un derecho fundamental procesal a requisitos "burocráticos"). Así lo advertíamos antes.

El motivo previsto en el art. 850.1, según la tradicional doctrina de esta Sala, exige en ese ámbito periférico una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad. Es necesario:

i) Que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en el momento procesal adecuado; y

ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto. Moviéndonos en el ámbito del procedimiento ordinario no es exigible reiterar la petición al inicio del juicio oral como sí se exige en el procedimiento abreviado donde se abre un turno previo de intervenciones que permite, entre otros contenidos posibles, insistir en las pruebas denegadas. Con independencia de que no se detecte obstáculo para potestativamente incrustar esa eventual audiencia preliminar en el juicio que se celebra a través del procedimiento ordinario cuando así se estime pertinente, no es trasladable el requisito de la reiteración de la petición desde el procedimiento abreviado al ordinario.

Tales presupuestos están solo parcialmente cumplidos:

a) La prueba fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa: es ese el cauce ordinario para proponer la prueba a practicar en el juicio oral (escenario donde ha de desplegarse con toda amplitud y plenitud la actividad probatoria, lo que explica la denominación consagrada de tal acto esencial - plenarioen oposición al sumario-). Es verdad que desde la reforma de 2009 de la LECrim las partes pasivas del proceso han encontrado su espacio en el trámite del art. 627 habilitado, entre otras cosas, para reclamar la revocación de la conclusión del sumario e instar nuevas diligencias. Se acogió legalmente o lo que era praxis habitual desde que veinte años antes una conocida sentencia del Tribunal Constitucional decretase que el originario art. 627 LECrim (que solo preveía la intervención de las acusaciones en ese momento) exigía otra interpretación desde prismas constitucionales. La Audiencia Provincial atendió escrupulosamente esa prescripción legal y confirió el correspondiente traslado por diez días no solo a las acusaciones, sino también a la defensa que solicitó la revocación del auto de conclusión, aunque lo hizo para recabar otras pruebas y no ésta (testificales, grabaciones... folio 70 del rollo de Sala). Tanto el auto confirmando el de conclusión como el de apertura del juicio oral fueron recurridos en súplica arguyéndose, entre otras razones, la necesidad de practicar esas diligencias. Ambos recursos fueron desestimados. No solicitar la revocación del auto de conclusión para reclamar una concreta diligencia no cercena la facultad de proponerla para el acto del juicio oral. Que la prueba pericial interesada exija unas actividades previas a las sesiones del juicio no la convierte en prueba ineludiblemente sumarial. Prevé la Ley con toda lógica que algunas pruebas -y entre ellas destacan determinadas periciales- no puedan practicarse directamente en el plenario al precisar actuaciones preparatorias: vid. arts 657.2, 725 o 745 LECrim. Por lo demás ni la nueva redacción del art. 627 LECrim impone a la defensa la carga de solicitar necesariamente antes la revocación del sumario, ni las pruebas propuestas han de ser consideradas, como erróneamente estimó la Audiencia, exclusivas del periodo de instrucción y no de la fase de juicio oral. Ha de entenderse, así pues, cubierto este primer requisito: la prueba se pidió en momento idóneo.

b) Desde que se generalizó la doble instancia se hace exigible además que se haya protestado por la denegación de la prueba en la previa apelación, escalón intermedio, antes de llegar a la casación, articulando el correspondiente motivo que necesariamente ha de incluir la petición de subsanación de la deficiencia mediante la práctica de la prueba en segunda instancia. Ha sido cubierta esa exigencia. La parte reclamó la práctica de la prueba ante el Tribunal Superior de Justicia que volvió a denegarla (Auto de 9 de diciembre de 2020: folio 51 del rollo de apelación) enriqueciendo la motivación del Tribunal de instancia con razones probablemente más acertadas. No le está vedado al Tribunal ad quem reiterar la negativa apoyándose en otro tipo de motivaciones sustitutivas o complementarias.

c) Pese a lo que exige el art. 659.4 LECrim, el rechazo de la prueba no dio, sin embargo, lugar a la oportuna protesta en la instancia. Estamos ante un procedimiento ordinario, que impone esa reclamación en ese momento. La prueba sí sería reiterada al inicio del juicio oral (folio 217 vuelto) de forma ya extemporánea. Esta constatación bastaría para inadmitir el motivo: art. 884.5º LECrim. No obstante, en virtud del principio del favor actionis,( art. 11 LOPJ), y para no sacrificar en el altar de las formas la pretensión fiscalizadora de fondo, examinaremos también materialmente la queja entendiendo no sin cierta indulgencia, subsanada la omisión con la reiteración al inicio del juicio. Nótese, en todo caso, cómo el auto de rechazo invitaba expresamente a la parte a efectuar la correspondiente protesta, a lo que hizo caso omiso la defensa.

Abordamos, el fondo del motivo, es decir los requisitos materiales: necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba; así como, por fin, su posibilidad.

No hay duda de que era una prueba posible. Dilatoria y premiosa, pero posible.

Tampoco se puede descartar su pertinencia, concebida como vinculación con el hecho justiciable.

El siguiente paso ya no puede darse. Consiste en comprobar si la prueba era necesaria.

En casación no se trata tanto de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente; sino, si en el momento en que se ventila el recurso, en un juicio ex post esa prueba se revela como necesaria e indispensable para el debido enjuiciamiento de los hechos, es decir, si encierra virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante (sea esencial -culpabilidad o inocencia-, o accidental -como en este caso: apreciación de alguna circunstancia que pudiera modular o excluir la responsabilidad-).

El Auto de la Audiencia denegó la prueba argumentando que era diligencia propia de la fase de investigación. Esa motivación no justifica, ni remotamente, handicapar un derecho elemental de la defensa como es su capacidad de articular los medios de prueba necesarios para su defensa. Es en exceso formalista. Ya hemos razonado que no estamos ante una diligencia que solo pueda practicarse en la etapa de investigación. No puede sobrevalorarse el sumario en detrimento del plenario. Por supuesto que esos exámenes seguidos del correspondiente informe podían haberse realizado en la fase de instrucción. Pero esa posibilidad no significa que deba ya excluirse sin más. Ninguna disposición impide a la defensa reclamar en ese momento ad hoc, el oportuno, una prueba de esa naturaleza para hacerla valer en el plenario. Que no se haya realizado durante la instrucción no arrastra la preclusión de este tipo de pruebas. Eso sería una conclusión tan huérfana de apoyo legal como desmentida por la práctica. Es verdad que la defensa podía no esperar al escrito de conclusiones para impetrar ese informe, lo que hubiese permitido mayor agilidad al simultanearse su realización con la práctica de otras pruebas llevadas a cabo. Pero eso no anula su capacidad de pedir pruebas para el plenario.

La defensa solicitó la prueba en el momento natural para reclamarla: su escrito de conclusiones provisionales.

Ahora bien, que la razón aducida por el Tribunal no fuese atinada, no obsta a que la denegación se vislumbre como procedente. Así resulta de la ponderación de las razones esgrimidas por el Tribunal Superior de Justicia insistiendo en el rechazo de la prueba al resolver la apelación. Esta es la decisión que directamente fiscalizamos en casación; la de instancia, solo de forma oblicua.

La prueba resultaba inane desde la perspectiva del art. 183 quater, amén de obrar en las actuaciones datos sobrados para formar un juicio sobre esas cuestión que de forma alguna podría ser alterado por el informe reclamado fuese cual fuese su contenido; incluso si imaginamos que se iba a desarrollar en el sentido más favorable al acusado.

Se contaba además ya con un informe psicológico aportado por la defensa relativo a la madurez del acusado (folios 131 y ss rollo de sala) que fue ratificado en el plenario (folios 284 y 285 del rollo de Sala).

Basta un dato para llegar a esa conclusión, que, por lo demás, se nos antoja palmaria. El art. 183 quater (actual art. 183 bis) exige no solo madurez similar, sino, como presupuesto inexcusable, proximidad de edad. Una diferencia de treinta y cinco años (catorce años frente a cincuenta y nueve) es incompatible con ese imprescindible parámetro de proximidad cronológica. Es irrelevante por tanto cuál fuese la madurez de la menor; y hasta dónde llegase la supuesta inmadurez del agente (que, no lo olvidemos, tiene hijos y nietos).

Carece de todo sentido una prueba irrelevante a efectos penales. Jamás podría desmentir esa diferencia de edad cuya constatación basta para rechazar la aplicación tanto del art. 183 quater como de su heredero, el actual 183 bis.

Los dos motivos han de ser desestimados.

El motivo desarrollado como segundo se destina a descalificar las conclusiones de la sentencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim).

Pone de relieve cuestiones varias que, en la estimación del recurrente, restarían fiabilidad o solidez al testimonio de la víctima, base sobre la que pivota la condena, hasta determinar su insuficiencia para desactivar la aludida presunción constitucional. Lo hace desplegando un abanico de argumentos que desbordan el marco casacional inapto para tareas de revaloración íntegra de la prueba encomendadas por la legislación a la Audiencia Provincial y al Tribunal de apelación.

Desde el prisma de la presunción de inocencia solo nos cabe verificar si existe prueba de cargo suficiente (i), si ha sido valorada de forma razonable (ii), y si los Tribunales que ya se han pronunciado contaban con base para reputarla concluyente (iii). Ese triple test queda holgadamente superado por las dos sentencia precedentes (entre muchas STS 873/2022, de 7 de noviembre).

Todas y cada una de las cuestiones que suscita el recurso han sido cumplidamente refutadas por el Tribunal Superior de Justicia.

Hay prueba de cargo: declaraciones de la víctima corroboradas por múltiples elementos accesorios; algunos de los cuales están aceptados por el propio acusado (envío por teléfono de una imagen de su pene), o lo han sido en alguna de sus declaraciones, aunque luego fuesen negados en el plenario. Testimonios de referencia; el informe psicológico y otros conforman otros factores de corroboración.

La valoración efectuada de ese conjunto probatorio es sencillamente impecable. No puede ponérsele tacha alguna de insuficiencia, fragilidad, debilidad de su lógica, o falta de exhaustividad. Todas y cada una de las objeciones opuestas por el recurrente han sido contestadas de forma precisa por el Tribunal Superior.

No queda espacio alguno para un debate en casación. Basta con remitirnos a la motivación fáctica de la sentencia de instancia y los argumentos del TSJ para validarla, apoyados a su vez en los de la Audiencia:

"A partir de la anterior doctrina expuesta en la sentencia recurrida, afirma que "debemos destacar que el apelante ha elegido para cuestionar la declaración de la víctima una técnica de desagregación de contenidos, para relacionarla con el resto de prueba testifical y pericial, de cara a cuestionar los tres requisitos que acabamos de mencionar. Y sobre esto ya hemos advertido en anteriores sentencias (....), sobre la sustitución de la tesis del recurso por la que es avalada por el relato histórico de la sentencia, tal cual se declara probado, y que sigue de la inmediación de la práctica de la prueba y, añadiríamos ahora, de su apreciación en conciencia por el tribunal ex artículo 741 LECrim, sin que la presunción de inocencia pueda ponerse en contraste desmenuzando o dilucidando cada elemento probatorio.

En el presente caso hemos aceptado los hechos que se declaran probados y, para analizar la versión alternativa del recurso, debemos descartar de inicio la tesis de que los padres de acogida de Carmela, que son su hermano y pareja, tengan en todo el proceso otro protagonismo que no sea el cuidado de la menor desde que quien viene a ser su cuñada adquiera conocimiento de los hechos por el control de su teléfono móvil, advirtiendo en él un cruce de mensajes en los que el acusado y hoy apelante utiliza un tono de alto contenido sexual explícito con la menor; su cuidado posterior y actuación encaminada a paliar las consecuencias de los hechos. La tesis del enfrentamiento con el acusado no se sostiene ni por la presencia de éste en la casa de su hija en DIRECCION004, ni por la presencia de Carmela y de Arsenio, hijo de ésta, en DIRECCION000 ( DIRECCION001), ni tampoco resulta de elemento probatorio alguno, ni alcanza correspondencia con los hechos propios no acreditados de la vida privada de su hija en la minoría de edad, algo que con mucho acierto fue rechazado incluso del debate, por el propio tribunal. Por lo tanto, esto no es algo que la sentencia obvia, sino que es lógico que no se mencione en cuanto no resulta de prueba alguna.

La corroboración periférica de la declaración de la menor, a diferencia de lo que sostiene el recurso, sí que concurre. Advirtamos antes que no existe la menor posibilidad ni siquiera en la tesis más dialéctica que conduzca a concluir que el apelante desconocía la edad de Carmela ni su DIRECCION006 en un grado de discapacidad del 35%. Es en este sentido donde el pretendido equilibrio de desarrollo en el entorno sexual entre ambos resulta igualmente rechazable, incluso en la tesis más favorable para esa conclusión, según se sigue sin dificultad de las pruebas periciales practicadas y ratificadas en el plenario.

Pues bien, decíamos que la corroboración periférica existe, y como tal debemos enfatizar sobre los mensajes cruzados entre acusado y víctima, incluso con la remisión, reconocida por Gabino, de una fotografía en la que se le reconoce y exhibe el pene. Este hecho, que es el único reconocido y se califica como grave error, nos parece que no puede pasar desapercibido en el contexto de tráfico de mensajes borrados que ha sido pericialmente acreditado; tampoco que la menor haya remitido fotografías más o menos explícitas a Gabino, pues ello se incluye en el contexto relacional del entorno sexual que éste mueve en su favor para proyectar sus instintos y deseos sobre Carmela. Resaltamos que el entorno familiar, en el delito de abuso sexual, propicia una actividad de acercamiento sinuosa, basada en la confianza, pero también en el medio, en el que se vence una voluntad en principio no dispuesta al sexo, como elementalmente se sigue de la diferencia de edad entre uno y otro. Precisamente por ello sería irrelevante si Carmela ha mantenido o no relaciones sexuales con muchachos de su edad -no consta ni esto ni que las mantuviera con genta adulta- y es irrelevante que posea un himen complaciente o no se aprecien restos de lesión en el examen ginecológico, pues lo que cuenta es si existen pruebas suficientes de las relaciones sexuales, más allá de que quedaran plasmadas de algún modo objetivo, lo que ni es la tesis de la sentencia apelada ni se ha sostenido por ninguna de las acusaciones.

En suma, lo que tenemos es que Severino ha invadido la esfera personal de la menor con mensajes explícitos y también con fotografías sumamente explícitas, ha obtenido un intercambio de unos y otras y ha llevado a la menor a un terreno de las relaciones sexuales completas. Para llegar a esta conclusión, a diferencia de lo que el recurrente sostiene, nos parece perfectamente apreciada en la sentencia la declaración de Carmela. Lo que el recurso entiende como respuestas automatizadas nosotros, en la línea con lo valorado por la sentencia, lo entendemos como persistencia. Lo que el recurso entiende como versión falseada de los hechos a partir de que el encuentro del área " DIRECCION005" en DIRECCION004 no se tome en consideración por la sentencia, nosotros lo entendemos como la consecuencia de diferencias de apreciación en la secuencia de los hechos, que ha hemos declarado como asumibles. Y, del mismo modo, entendemos igualmente que entender que la versión de Carmela presupondría dejar solo a un niño de 9 años en casa mientras se dirigían a la cuadra de ovejas, tampoco nos parece un obstáculo pues es evidente que quien no tiene reparos en llevar a las relaciones sexuales a una menor de 14 años, con una discapacidad del 35% por DIRECCION006, evidentemente, tampoco ha de tener grandes raparos en dejar solo en casa a un niño de 9 años. En síntesis, no existe, como sostiene el recurso un "relato perdido en el tiempo", sino un relato coherente con el entorno de los mensajes, coherente con lo sucedido y que se declara probado. Por supuesto que si existieran indicios de ADN del acusado en la cuadra habría elementos probatorios más consistentes, pero el hecho de que no los haya no impide dar crédito a la menor. El relato puede tener lagunas o confusión sobre las horas o secuencia de los hechos, pero es perfectamente consistente, apunta en una sola dirección y revela reiteradamente lo sucedido, desde la primera declaración de Carmela hasta la última. Basta ver la grabación del plenario para llegar a tal conclusión.

Descartamos igualmente que la declaración de Carmela haya sido preparada "ad hoc" por su grupo de terapeutas. Ello carece de toda lógica, pero también del menor indicio. Debemos insistir en que se trata de una menor y, también, de que no tiene un desarrollo madurativo propio de su edad. No nos parece, a diferencia de lo que el recurso sostiene, que esté carente de emociones; todo lo contrario. Lo que se aprecia es que estamos ante una menor y un adulto, sin una historia previa de malas relaciones o de afectos intensos, que incidieran sobre la incredibilidad subjetiva o sobre la credibilidad objetiva, por proyección de unos y otros sobre los datos que se expresan. Y remarcamos, si nos atenemos a la tesis del propio acusado, lo que resulta completamente carente de sustento temporal y racional es enviar a una menor una foto del pene desnudo sin que conste ni el motivo ni la finalidad, salvo que se relacione con el tráfico de mensajes borrados, los que aprecio Encarnacion y las declaraciones de Carmela. En cuanto a estas declaraciones de Encarnacion sobre el contenido de los mensajes por más que se hagan desde la referencia, resulta indubitado que las conversaciones que ella aprecia en el teléfono de la menor se cruzan entre su padre y apelante y Carmela, sin que se alcance otra verosimilitud de los contenidos que la propia versión de la menor.

Todo lo anterior se concluye pese a los informes obrante en los folios 131 y ss y 289 y ss, cuya tesis sería que Carmela ha fantaseado, eso sí, en una declaración que se reputa válida. La falta de precisión no es fantasía y así se extrae de la STS de 11 de abril de 2018 (....), que subraya que no es fácil en estos casos suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS 1730/2001, de 2 de octubre (....), y que se hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el período de tiempo en el que los mismos han sucedido (....)".

En cuanto al resto de declaraciones testificales -dice la sentencia impugnada- no nos parece que tengan relevancia alguna en los hechos y su calificación a efectos de revisar lo que se declara probado en la sentencia.

Y en lo que atañe a las pruebas periciales, hemos de insistir en lo ya expuesto, poniendo de relieve que el automatismo que el recurso denuncia es el modo de persistir en los hechos acontecidos".

No podemos convertir la casación en una segunda vuelta de la apelación, o en una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el acusado valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Esta idea de ser todavía más subrayado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar de los Tribunales de instancia, y apelación, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar la distribución de ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

No podemos añadir nada a la cuidada y más que convincente motivación fáctica de la sentencia y, menos aún, al extenso y convincente discurso desplegado por el Tribunal de apelación, antes transcrito, para refrendar esa valoración.

La declaración de la víctima va adornada in casu de características que la dotan de plena fiabilidad. Las objeciones que plantea el recurso no cancelan su poder convictivo. No se ofrece dato alguno verosímil que pudiese dar explicación a un testimonio mendaz de tal gravedad. Los abundantes factores corroboradores disipan hasta la más escrupulosa e infundada de las dudas que pudieran abrigarse.

El esforzado alegato no consigue abrir grieta alguna en la granítica motivación fáctica de la sentencia que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad (en contraposición a la escasa lógica de la hipótesis exculpatoria contradicha por datos objetivos), y sólida fundamentación.

El meritorio y extenso discurso exculpatorio, bien trabajado, tenía todo su sentido en el debate en la instancia y, con alguna modulación, en la apelación. Pero está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza; máxime si, como sucede en este caso, ha mediado un recurso de apelación que goza de la máxima holgura para la revaloración de la actividad probatoria. La implantación de una segunda instancia obliga a redimensionar la relativa amplitud con que se trataba la presunción de inocencia en casación.

Eludimos por ello descender al terreno de discusión del valor convictivo de las pruebas al que nos quiere arrastrar el recurso. No se vea en ello descortesía procesal, sino acatamiento del reparto de funciones entre Tribunales marcado por la legalidad.

El motivo no puede prosperar.

El siguiente motivo (tercero), aunque busca cobijo en el art. 849.1º LECrim, contiene un razonamiento que no es más que prolongación del motivo por presunción de inocencia aunque referido de forma específica a la aplicación del art. 183.3 CP (penetración). El soporte fáctico de esa apreciación viene constituido en exclusiva por las declaraciones de la menor.

Hay que rechazar la alegación por las razones ya expuestas: esa declaración en ese contexto es prueba idónea para desmontar la presunción de inocencia, también en ese particular. No se entendería por qué la menor habría de apartarse de la realidad justamente en ese extremo. La ausencia de pruebas objetivas concurrentes (no detección de elementos biológicos, estado del himen) puede explicarse a través de consideraciones que han sido ofrecidas por los Tribunales que han examinado precedentemente el asunto.

Desde el plano estrictamente jurídico-penal, no merecen excesivo comentario las cuestiones suscitadas en el motivo.

Una pluralidad de acciones supone un delito continuado: art. 74.1 y 3 CP. Y éste, por dicción específica de la ley, obliga a manejar la pena de la más grave de las infracciones agrupadas cuando las distintas acciones integran tipos penales diferenciados.

Ya antes hablamos de la inviabilidad del art. 183 quater (183 bis). La diferencia de edad echa al traste todo intento de debate sobre su operatividad en este supuesto. Hay muchas más razones para excluirlo. Pero esa es tan básica e indiscutible que permite zanjar ahí un debate que además carece de un mínimo de fundamento por otras variadas y consistentes circunstancias.

Argumentar con un supuesto error sobre la edad de la menor dada la cercanía parental es discurso que no puede sostenerse. Ha sido rechazado por la Sala de instancia con buenas razones. En casación no tenemos, por lo demás, el más mínimo agarradero fáctico, para llegar a otra conclusión. Via art. 849.1º es imposible estimar el motivo que sería igualmente improsperable por cualquier otro camino.

El error de prohibición también es descartable. Lo que se exige es un conocimiento genérico de la antijuricidad de la conducta; no su concreto encuadre legal o el castigo previsto. Que una persona de cincuenta y nueve años no está autorizada a mantener relaciones sexuales con una adolescente de catorce años prevaliéndose de sus relaciones familiares y la diferencia de edad es algo que cualquier persona integrada mínimamente en la sociedad española del siglo veintiuno conoce necesariamente. Por eso el acusado se ha resistido desde el principio a aceptarlo y se esforzó desde que fue señalado por otros familiares en hacer protestas de que no la había tocado. Esa actitud solo es compatible con el conocimiento de la ilicitud de su conducta, ilicitud que, como se ha dicho, es obvia para cualquiera.

Siendo menor de dieciséis años la víctima, no se exige argumentar sobre un prevalimiento que el legislador presume ( art. 183 CP). Y, en cualquier caso, es patente que además hubo prevalimiento, no solo legalmente presumido, sino también presumible de forma indudable a partir de las circunstancias que rodean esa relación.

Protesta asimismo el recurso por la apreciación de la agravación por abuso de superioridad del art. 183.4.d) CP.

Tampoco es acogible esa otra petición por razones diversas:

a) Una primera, de naturaleza procesal: es una alegación per saltum. No se planteó previamente en la apelación lo que impide rescatarla para introducirla sorpresivamente en casación donde se recurre lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia; no lo que decidió la Audiencia en primera instancia y no fue discutido en apelación.

b) Concurren igualmente razones de fondo. La sentencia no aclara suficientemente si solo aplica el art. 183.4.d) o aplica también la letra c). Es verdad que no se da ninguna de las relaciones de parentesco contempladas en la letra d); así como que la relación de convivencia no era considerada por la legislación en el momento en que sucedieron los hechos. La diferencia de edad, por otra parte, no basta para afirmar la agravación (otro subtipo de la relación la sitúa en cuatro años). Algunos precedentes jurisprudenciales, de los que se hace eco el recurso, han negado la agravación basada solo en la diferencia de edad o cercanía parental. Pero en el presente supuesto concurre una relación cuasifamiliar impregnada de un ascendiente moral sobre la menor que justifica sobradamente la aplicación del art. 183.4 d) y que, además, en su defecto, debería conducir al art. 192 CP con idéntico contenido agravatorio (los hechos se producen cuando el acusado está constituido en guardador de la menor que convivió con él durante un periodo de verano).

c) Más aún: la relevancia penológica de tal agravación ha sido mínima. Se limitó a reducir el arco penológico de 10 a 12 años a uno comprendido entre 11 y 12 años. En todo caso ese marco penológico deberá ser revisado como consecuencia de la aplicación retroactiva de una legislación más favorable lo que supondrá el vaciamiento real de este motivo. Con la legislación vigente se disipa cualquier duda sobre la incardinabilidad de los hechos en esa tipicidad agravada (convivencia).

Un recordatorio de algunos párrafos de la STS 541/2021 de 21 de junio, sirve de cierre a estos argumentos:

"Y todos estos hechos los realizó el acusado aprovechándose de la superioridad de todo tipo que su relación familiar le proporcionaba. No solo comisiva, en cuanto propiciaba encuentros en espacios reservados que facilitaban un contacto con el menor en un emplazamiento físico adecuado y sin que las alertas de sus progenitores pudieran detectar el riesgo de compromiso a su indemnidad sexual, pues confiaban en el afecto que a todos unía. Por lo que nos interesa de cara a la configuración de la modalidad agravada del artículo 183. 4), sobre todo emerge la superioridad moral derivada del rol de primo mayor que el acusado representaba, con las ventajas de todo tipo inherentes al mismo. Una figura que atrae la admiración de un niño de 8 años respecto de quien es mayor, y a quien, como tal, se le reconoce autoridad entre los pequeños, con una fuerza en expansión y con acceso a bienes vetados estos últimos. Superioridad que, más allá de la afectación que el acusado soportaba en el control de sus impulsos, llamada a operar en el ámbito de su capacidad de culpabilidad, generó esa asimetría sobre la que pivota el prevalimiento, de la que el recurrente se valió. Por ello, aunque, como resaltó la sentencia recurrida, el parentesco no alcanzaba la cercanía del que contempla en artículo 183 4 d), si se dio ese abuso o aprovechamiento de situación dominante en la actuación, que engarza con la expresión "superioridad" que el mismo incluye en su redacción típica.

No se trata de extender por esta vía el parentesco que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada, pues prescindiendo del mismo, lo relevante, lo hemos dicho, es esa superioridad que coloca al acusado en el polo superior de una situación asimétrica con el niño. No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyectaba su ascendente sobre el pequeño, (...)

Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo "tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento".

En este caso, la tipicidad aplicada fluye con naturalidad del relato de hechos probados que nos vincula. Lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad fue la relación que llegó a establecerse sustentada en un contacto prolongado y fluido en el entorno familiar que, aunque más amplio que el de la unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza. En ese contexto, el rol de primo mayor soporta la comparación con la de un hermano al que el más pequeño admira, obedece y emula, a la vez que ansía alguna de las ventajas inherentes a su condición.

La asimetría entre acusado y víctima es clara, no tanto por la diferencia de edad, como por una superioridad basada en una relación familiar consolidada en el tiempo que facilitó el acercamiento progresivo, y que permitió al acusado, hacer valer frente al pequeño las ventajas propias de su estatus, las inherentes a su autoridad moral, y otra más prosaicas..."

Analizamos ahora un supuesto en que ha fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Es este caso equiparable al padrastro de hecho; o a quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se convierte en autoridad en el hogar familiar compartido; o al conviviente que ostenta un rol similar; o al padrino no pariente... Aquí el acusado era considerado por la menor como un abuelo. No hay duda de la correcta incardinación del supuesto en el subtipo agravado.

Ningún fundamento existe para una atenuante por dilaciones indebidas que es reclamada sin excesiva argumentación y, sobre todo, sin base alguna. Ni se señalan paralizaciones ni puede estimarse que el tiempo global para el enjuiciamiento sea excesivo y suficiente para sustentar una atenuación cuya practicidad, además, sería nula. La pena es impuesto en el mínimo. Se habla de un periodo transcurrido entre el 8 de mayo de 2018 (auto de procesamiento) y el 10 de septiembre de 2019 (emplazamiento a la defensa para calificación). La mención es falaz: en ese interim la tramitación prosiguió con diligencias indispensables (indagatoria, auto de conclusión, emplazamiento, apertura del juicio oral, calificación de la acusación y, además ¡varios recursos de súplica de la defensa, -alguno de más que dudosa admisibilidad-).

La propia defensa admite que no se trata de dilaciones extraordinarias. Con esa apreciación falta ya uno de los requisitos esenciales de la atenuante simple.

El cuestionamiento de la indemnización fijada se funda en argumentos inasumibles.

No hay inconveniente en que en apelación se matice y complemente la argumentación de la Sala de instancia en orden a la indemnización.

Hemos de avalar la corrección del monto (25.000 euros) con argumentos que tomamos de la STS 207/2020, de 21 de mayo: (30.000 euros)

" El razonamiento desplegado en el recurso parece ignorar que la cifra atiende al daño moral; no a lesiones físicas o psíquicas. Con esta observación decae lo esencial del argumento.

En todo caso conviene resaltar que el monto indemnizatorio fijado es razonable y está explicado en términos suficientes. Se ajusta a estándares habituales. Resulta pertinente recordar utilizando como falsilla la STS 97/2016, de 28 de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor: "... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna- cantidad- habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio)".

No podemos exigir en esta materia, ecuaciones exactas. Es tan notorio que imponer a una menor conductas sexuales que llegaron a la penetración manejándola como un objeto, ocasiona un negativo impacto psíquico, que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a explicar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una menor y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos.

El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en la sentencia de apelación. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y no extravagante dentro de unos márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.

La cifra de veinticinco mil euros fijada es ponderada, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables veinte mil ...¡o treinta mil euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de pautas dotadas de razonabilidad.

El motivo siguiente discurre a través del art. 849.2º LECrim pero deformando totalmente su sentido.

Se invocan documentos e informes pero no para interesar que se introduzcan en el hecho probado datos inequívocos derivados de esos documentos, sino para poner en duda algunas conclusiones de la Sala de instancia.

El informe pericial psicológico no acredita que el testimonio de la menor carezca de credibilidad (antes bien, al contrario). Tampoco el estudio de los dispositivos móviles revela que no se produjesen mensajes telefónicos entre recurrente y víctima: justamente lo opuesto. Que no existan datos objetivables de la penetración no significa que no se produjese, lo que se ha reputado acreditado por prueba personal (y esto cierra la puerta a cualquier argumento a través del art. 849.2º)

Por fin, el examen de las grabaciones de las entrevistas de los psicólogos no acredita la inveracidad de las manifestaciones de la menor. En modo alguno. Más bien lo contrario.

No estamos ante argumentos homologables con la vía casacional usada -art. 849.2º-, sino mas bien con una prolongación de la argumentación basada en la presunción de inocencia que ya ha sido rebatida.

El sexto y último motivo denuncia el rechazo de preguntas que intentó formular la defensa (850.3º y 4º).

La viabilidad de ese motivo exigiría como presupuesto que se hubiese planteado en apelación, y, sobre todo, que se identificasen las preguntas y se hubiese hecho la oportuna protesta en el plenario (art. 884.5º).

Esa realidad, que es causa de inadmisión, se convierte ahora en razón para la desestimación sin necesidad de entrar en el fondo.

Queda comprobar la incidencia de la reforma del Código Penal operada en estos delitos en septiembre del año pasado lo que ha dado lugar a un sobrevenido motivo de casación.

Se ha oído a las partes al respecto.

A tenor de la legislación actual los hechos encajarían en el art. 181.1 y 3 inciso penúltimo que señala una penalidad comprendida entre seis y doce años:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

   En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

   La agravación del apartado dos que nos llevaría a una penalidad comprendida entre diez y quince años no es proyectable. Entre las conductas de ausencia de consentimiento ejemplificadas en el art. 178 hay que excluir a estos efectos (art. 181) el prevalimiento en cuanto es inherente a este tipo penal que toma como presupuesto una diferencia de edad a la que el legislador anuda como presunción un prevalimiento. Otro entendimiento supondría un bis in idem y, además, vaciaría de contenido el tipo básico del art. 181. No sería concebible un hecho encajable en el art. 181 que, a la vez, no supusiese prevalimiento. Nótese que cuando hay diferencia de edad pero ésta no implica asimetría o desequilibrio, los hechos dejan de ser típicos: art. 183 bis. El argumento queda más reforzado con la constatación de que una superioridad superpuesta a la diferencia de edad atrae un subtipo agravado como veremos enseguida. Constituye lex specialis ( art. 8 CP).

   En efecto, ha de operar el subtipo agravado equivalente al que regía con la norma anterior:

   "4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años....e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

   La pena tipo -seis a doce años- queda de esa forma en una horquilla comprendida entre nueve años y un día; y doce años como consecuencia de tratarse de un delito continuado (art. 74). Sobre ese marco ha de operar el art. 181.4 -dejando a un lado el art. 192 no aplicado-, lo que nos lleva a un marco penológico cuyo mínimo será de diez años, seis meses y un día; y el máximo de doce años: es sin duda inferior, por tener un mínimo más bajo, al de la legislación anterior, lo que hace procedente la aplicación de la nueva norma con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

La estimación parcial del recurso conducirá a la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Gabino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada en fecha 22 de diciembre de 2020, resolviendo en grado de apelación la causa seguida en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, proveniente del Juzgado Mixto nº 3 de Ponteareas dimanante de procedimiento del Sumario Ordinario nº 370/2017, seguido contra el recurrente por delito de abuso sexual continuado y elaboración de material pornográfico con menores de 16 años, por estimación del motivo último de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la audiencia provincial de Pontevedra.

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Ángel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 518/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 6 de febrero de 2023.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº 3 de Ponteareas, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), y que fue seguida por delitos de abuso sexual continuado y elaboración de material pornográfico contra Gabino en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.