STS 873/2022, 7 de Noviembre de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera) Procedimiento con el nº 3/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada se dictó Sentencia, con fecha 1 de julio de 2021 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que, que en torno a las 3:30 horas del día 24 de noviembre de 2019, Delfina se encontraba en el pub "Corazón Latino", sito en esta ciudad de Granada, en el interior del baño de señoras, sentada en el inodoro, con su ropa interior bajada, momento en que el acusado Romeo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que regentaba dicho Pub, entró en dicho baño, cuya puerta no contaba con pestillos de seguridad y con el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso, agarró a Delfina fuertemente por los brazos y la levantó, cayendo ésta al suelo en el forcejeo que iniciaron a continuación, de donde volvió Romeo a levantarla, colocándola de cara a la pared, posición en la que la penetró vaginalmente, a pesar de la resistencia de la víctima.

Como consecuencia de los referidos hechos, Delfina sufrió lesiones contusivas y escoriativas a nivel extra genital, hematoma digitiforme en cara interna del muslo izquierdo, escoriaciones en espalda, región dorso-lumbar lateral izquierda, en mano derecha y en cara externa del antebrazo derecho, así como contusiones y escoriaciones en cara externa del tercio medio proximal del brazo izquierdo y hematoma digitiforme en cara interna del tercio medio superior del brazo izquierdo, para cuya curación empleo 10 días, dos de ellos con pérdida de la calidad de vida moderada y quedándole como secuela un ligero perjuicio estético, en grado bajo, consistente en cicatriz hipocroma de 1,5 centímetros en tercio proximal del brazo izquierdo".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que debemos condenar y condenamos a Romeo, como autor responsable de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a Delfina, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio, durante diez años.

Cumplida la pena, Romeo quedará sometido a una medida de libertad vigilada durante cinco años, con obligación de participar en programas de educación sexual.

Que, asimismo, debemos condenar y condenamos a Romeo, como autor responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago que establece el art. 53 del Código Penal, con imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a Delfina, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio, durante tres meses.

Condenamos, finalmente, a Romeo al pago de las costas procesales y a que indemnice a Delfina, en la cantidad total de once mil ciento cuarenta (11.140) euros, que devengará el interés que determina el art. 576 LECivil".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Romeo, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia con fecha 14 de junio de 2022 que, aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Esther Ortega Naranjo, en nombre y representación de Romeo, contra la sentencia dictada el día por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada el día 1 de julio de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su representación procesal en la forma prevenida en el art. 248.4 LOPJ, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto".

Notificada la Sentencia a las partes, preparó recurso de casación el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Romeo.

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 y 852 LECrim y 24.1 y 2 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del art. 24 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se inició la deliberación el día 3 de noviembre de 2022.

El recurso de casación, compuesto de dos motivos, está elaborado con rigor. Evidencia constituir el fruto de un concienzudo trabajo y un conocimiento actualizado y penetrante de los criterios jurisprudenciales. La argumentación, elaborada ad hoc para este supuesto, se ilustra con muy pertinentes y recientes citas jurisprudenciales que buscan refrendar las dos pretensiones que se articulan: una, encauza una queja por la denegación de una prueba: art. 850.1º LECrim; la otra, eleva una protesta bajo la bandera de la presunción de inocencia, por la supuesta insuficiencia de la actividad probatoria desplegada para sustentar un pronunciamiento de condena.

La lucidez de los razonamientos, claridad del escrito y alta calidad de su discurso, rivaliza con la también espléndida factura de las sentencias de instancia y apelación. La rocosidad de su argumentación, y el rigor de las respectivas motivaciones -en especial en lo que es dotar de apoyo al juicio histórico- las blinda frente a un recurso, que sabe extraer y estirar todas las posibilidades de defensa detectables, pero que no consigue -se puede afirmar que no era objetivo alcanzable- menoscabar ni las razones ofrecidas por los dos Tribunales que se han pronunciado sucesivamente con anterioridad; ni la tozudez con que la actividad probatoria apunta a una culpabilidad, en conclusión que no se ve enturbiada por los puntos débiles- que los hay y que el recurso señala y que no son ignorados ni por la Audiencia ni por el Tribunal Superior- que rodean en algunos extremos la declaración de la víctima.

El primero de los motivos denuncia una denegación de prueba reforzando la correcta y más ortodoxa referencia legal ( art. 850.1º LECrim) con una llamada al art. 24 CE, vía art. 852 LECrim.

Se queja del rechazo de unas pruebas propuestas en tiempo y consistentes tanto en un informe pericial que obra en las actuaciones (folios 59 y siguientes del rollo de Sala) y que fue aportado en calidad de prueba documental por la defensa con su escrito de conclusiones, así como la citación para el acto del juicio oral de los dos catedráticos (de reconocido prestigio; justo es subrayarlo) que suscribían tal informe para su ratificación y eventual aclaración o ampliación.

El objeto del informe se concretaba en lo siguiente:

"Se analicen, desde la perspectiva ginecológica y psicológica, las distintas versiones que la denunciante ha vertido ante la policía, los médicos que la examinaron y ante su señoría.

2. - Cuáles son los vestigios que se habrían encontrado en e/ cuerpo de Doña Delfina y en las ropas que llevaba esta puesta en la madrugada del día 24/11/2019, cuando según ella el Sr. Romeo la habría violentado sexualmente, dándose el supuesto de una penetración vaginal con eyaculación posterior y en supuesto de una penetración, pero llevando un preservativo.

3. - Si de los análisis practicados se puede deducir que las manchas que se describen y analizan en el INT fe Sevilla, presentes en el culotte y en las bragas, son incuestionablemente de esperma.

4. - Si del análisis del perfil genético se puede inferir que existe una mancha que pertenece a la persona del investigado o por el contrario podría pertenecer a otro varón.

5. - Si en las prendas aludidas, culotte y bragas de la señora Delfina hay material genético perteneciente a otro varón y como se podría explicar el mecanismo de producción, si la señora denunciante niega que haya tenido relaciones sexuales con nadie.

6. - Si desde el punto de vista científico se puede sostener la versión de los hechos y en concreto que el Sr. Romeo haya penetrado y eyaculado en la vagina de la señora Delfina.

7. - ¿Puede una persona presa de un ataque de pánico tener una conducta como la que se relata en los hechos? y en concreto reclamarme unos zapatos y organizar un desorden en el local".

El recurso desgrana de forma impecable las exigencias plasmadas jurisprudencialmente para la estimación de un motivo de esta naturaleza. Ello nos disculpa de extendernos ahora en repetir lo que ha venido fijando este Tribunal en un nutrido número de precedentes, de los que el recurrente selecciona algunos para extraer algunos fragmentos que sirven de pertinente adorno a su pretensión.

Se distingue habitualmente entre requisitos periféricos (término preferible a formales, nomen que sugeriría una devaluación de la importancia del tema abordado, ligado -no se olvide- al esencial derecho de defensa) y otros materiales o de fondo.

Los primeros están sobradamente colmados (proposición en tiempo y forma - dos peritos al tratarse de un procedimiento ordinario-; protesta -que a la vista de la modalidad procedimental, se formuló por escrito dentro del pazo de cinco días y, además, de forma razonada lo que no era necesario-; reiteración al inicio del juicio oral -lo que era igualmente prescindible-; y petición de práctica de la prueba en la apelación).

En cuanto a las exigencia materiales, también se exponen con acierto los parámetros juirisprudenciales y se explica por qué se entiende concurrente cada uno de ellos. Se recalca -tiene razón- que al decidirse sobre la admisión de prueba debe imperar la máxima flexibilidad. Podríamos, en efecto, hablar, en contraposición al principio in dubio pro reo, de un principio in dubio pro probationem. En caso de duda, la solución ha de pasar por la admisión de la prueba propuesta.

En este caso es obvio que era prueba pertinente, en el sentido de que que se refería al objeto del proceso.

También era indudablemente posible (el informe fue aportado).

La Audiencia en su Auto de fecha 19 de enero de 2021 la rechazó motivadamente por referirse a extremos absolutamente ajenos a la ciencia de los peritos informantes (puntos 1, 2, 5, 6 y 7) o bien a circunstancias ya determinadas por peritos oficiales (puntos 3 y 4), lo que hace innecesariala misma.

No faltaba cierta razón -aunque no plena- al Tribunal vio refrendada su decisión en apelación por el Tribunal Superior de Justicia:

"Solicita la parte que se decrete la nulidad del juicio que precedió a la sentencia si bien, para dar cumplimiento formal a lo establecido en el art. 790.2 LECrim, interesa que se se practiquen en esta alzada la pruebas inadmitidas, lo que fue rechazado por este tribunal mediante auto de 20 de enero de 2022, confirmado por auto de 17 de febrero siguiente, en el que se exponía que el informe presentado por la defensa junto a su escrito de calificación provisional era una exposición en gran medida elucubradora llevada a cabo a partir de la documentación obrante en las actuaciones, y que lo que se pretendía de los peritos era que efectuaran una interpretación valorativa de las declaraciones de la denunciante, función que corresponde primero a las partes a través de sus alegaciones, y después al tribunal sentenciador.

Así, por ejemplo, se les pedía que analizaran las distintas versiones que la denunciante había expuesto (punto 1), si se podía sostener como cierta su versión de los hechos (punto 6), o si resultaba creíble que una persona con un ataque de pánico reaccionara como lo hizo la denunciante (punto 7). Y también se planteaba a los peritos conjeturas y posibilismos para que se pronunciaran en torno a ellos (puntos 2 y 5), pidiéndoles que se pronunciaran sobre la naturaleza de los vestigios analizados por el Instituto Nacional de Toxicología (puntos 3 y 4), lo que corresponde valorar al órgano de enjuiciamiento.

En definitiva, no se pretendía que los catedráticos propuestos como peritos emitieran un informe médico en sentido estricto, sino que partiendo de los datos objetivos que constan en las actuaciones, se pronunciaran sobre la compatibilidad de los mismos con la existencia de una relación sexual con penetración, lo cual va más allá de la aportación de conocimientos científicos, adentrándose en la labor de juzgar.

No puede, por ello, accederse a lo solicitado".

¿Qué decir en casación?

Primeramente que, aún no siendo absolutamente incorrecta la decisión de la Audiencia, hubiera sido preferible admitir la prueba en cuanto existían algunos puntos específicos sobre los que la pericial podría resultar adecuada, aunque pudiese considerarse reiterativa respecto de la pericia oficial (repetitiva, o aclaratoria o complementaria, que no contradictoria como sugiere la defensa). Esa admisión -parcial- no condicionaba la necesidad de abortar en el plenario todo intento encaminado a obtener de los peritos valoraciones u opiniones, como algunas de las contenidas en el informe escrito, sobre los hechos o sobre cuestiones ajenas a su ciencia. Esos juicios de valor nada tienen que ver con su condición de expertos (valorar declaraciones u opinar sobre la realidad de los hechos lo que suponía casi trasladar a ellos una decisión que es jurisdiccional). Las valoraciones sobre testimonios o respecto de la veracidad de las declaraciones o razones para dudar de una u otra versión de testigo adulto y/o acusado no pueden ser objeto de pericia. Cualquier persona puede efectuarlas. Es más, por estar en boca de forenses, no adquirirían más valor que escuchadas en boca del letrado que bien pudo en su informe oral hacer suyas las consideraciones vertidas por los especialistas en tanto no viniesen referidas a temas propios de la medicina forense. El Presidente, en ejercicio de su facultades de dirección del debate, hubiera podido y debido rechazar esas preguntas, admitiendo en exclusiva las atinentes a otras cuestiones. No hace falta ser experto para conocer que unas muestras biológicas pueden contaminarse; o para evaluar o ponderar las reacciones de una persona tras ser sometida a un ataque sexual, u otro tipo de apreciaciones que se vierten en el informe.

Pero el informe también tenía algún punto y desarrollo propios de una pericial.

En verdad no contradecía en rigor el informe oficial. Admite que se hallaron evidencias de elementos biológicos procedentes de esperma (muy escasas cabezas de espermatozoides) en la ropa interior de la víctima. Se identifican evidencias científicas de pertenecer al acusado-; aunque trata de buscar interpretaciones favorables al reo (sobre-valorando el no hallazgo de elementos biológicos similares en el cuerpo y órganos sexuales de la víctima o recordando genéricamente las posibilidades de contaminación).

Resultaba demasiado riguroso el rechazo.

Pero ahora identificamos razones para no llegar a una solución anulatoria, aunque el acuerdo de repulsa pecase de inflexibilidad.

En casación, como también apunta el recurso, el estándar para decidir sobre la nulidad del juicio invocada es diferente. No basta con convenir que la prueba era pertinente. O que quizás hubiese sido mejor decisión abrirle paso, pese a su más que previsible irrelevancia y necesidad de recortar drásticamente los términos en que venía propuesta la prueba.

Es necesario algo más: hay que constatar la necesidad del informe; o, incluso más, su trascendencia en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Para que su denegación arrastre la nulidad de la sentencia, la prueba debe aparecer como relevante para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables en el sentido de que ninguno de sus resultados posibles -no es legítimo excluir ninguno de los razonablemente hipotéticos-, no había alterado el juicio fáctico. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba muta en un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso. Así se explicita en otros números del mismo precepto (denegación de preguntas) en fórmula que es trasplantable a esta causal de casación.

El art. 850.3º y 4º LECrim exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino también que fuesen verdaderamente necesarias o de indudable influencia en la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La necesidad de la prueba -y no solo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º.

Se pueden distinguir tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anulación la sentencia en casación.

a) En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como manifiestamente inútil la regla será la admisión.

b) En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es "la necesidad" el canon de decisión y no la simple "pertinencia". Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con la que no se puede practicar.

c) En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º se endurece aún más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia que solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante.

Aquí el examen de la sentencia, complementado con la lectura del informe pericial que no ha sido expulsado materialmente de la causa, aunque no fuese valorado por el Tribunal de instancia, nos permite ponderar su aptitud para alterar el fallo.

En lo que es admisible como prueba pericial el informe refrenda la conclusión esencial del informe oficial: se encontraron restos biológicos del acusado en la ropa interior de la víctima. En el resto de extremos (posibilidad de contaminación, explicación de las reacciones posteriores de la víctima, no hallazgo de esperma en la cavidad vaginal ni en el cuerpo...), nada aportaba: son circunstancias que constan (y la defensa podía hacerlas valer); o posibilidades (contaminación...) que nadie discute sin necesidad de refrendo pericial.

Si la prueba inculpatoria se basa en el testimonio de la víctima y el hallazgo de elementos biológicos muy significativos en su ropa interior; y la primera de esas pruebas no puede ser objeto de pericia; y la segunda no es negada sino corroborada por el informe, se pude concluir que este resultaba intrascendente; que carecía de capacidad para incidir en ese cuadro probatorio. La posibilidad de contaminación (justamente en la ropa interior y justamente con esos elementos biológicos - alelos de espermatozoides-). puede ser tachada de inverosímil. El informe no asevera nada al respecto más allá de esa posibilidad. Ese elocuente dato no explicable fácilmente más que desde la hipótesis inculpatoria corrobora, además, la versión de la víctima.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE, expresa en este sentido: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)".

Aquí, fuese cual fuese el resultado de la prueba, no hubiese tenido capacidad para variar el sentido del fallo. Esa pericial, que, además podemos examinar por haber quedado unida a los autos, a la vista del cuadro probatorio desplegado y lo resuelto en la sentencia se revela en un juicio ex post como incapaz de modificar la decisión que acoge en la sentencia.

Cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo es improcedente la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

En casación la revisión de la decisión denegando una prueba ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su trascendencia, tomando en consideración el hipotético resultado más favorable a los intereses de quien le propuso. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva. En este caso admitir, como podemos admitir, todo lo que sostiene ese informe en lo que son opiniones estrictamente periciales, no altera el cuadro probatorio.

El informe pericial que posiblemente podría haber sido admitido, no hubiese aportado nada relevante a lo que la sentencia ha tenido por acreditado. El motivo es desestimable.

El motivo desarrollado como segundo se destina a descalificar las conclusiones de la sentencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE y 852 LECrim).

Pone de relieve cuestiones varias que, en su estimación, restarían fiabilidad o solidez al testimonio de la víctima, base sobre la que pivota la condena, hasta determinar su insuficiencia para desactivar la aludida presunción constitucional. Lo hace de la mano de la clásica tríada de condiciones que conforman, según una jurisprudencia reiterada, un protocolo, solo orientativo, para testar el valor probatorio de las declaraciones de la víctima.

Preciso es desmitificar ese tipo de test advirtiendo del riesgo de cualquier atisbo de sacralización. Su valor, muy fragmentario, debe ser relativizado. No agota, ni de lejos, todos los factores y matices implicados en la valoración de una prueba testifical, tampoco constituye una especie de tamiz de inexcusable presencia en la motivación fáctica. Su empleo como falsilla puede ser útil siempre que no se le encumbre a la categoría de fórmula totémica, al rango de expediente o prueba del nueve que permitirá discriminar una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad. La valoración de una prueba testifical no puede simplificarse de esa manera. Es más compleja. Ni esos son los únicos parámetros que han de ponerse en juego; ni necesariamente hay que valorarlos siempre y en todo caso.

Por eso, que se apunte algún hipotético motivo de animadversión (nada verosímil por su futilidad: rotura del zapato); que se detecten algunas contradicciones o variaciones en las sucesivas declaraciones (lo que siempre cabrá hacer en tanto lo habitual es que se expliquen las cosas de forma diferente o, a veces, que se recojan matices distintos: eso, lejos de ser signo de mendacidad, se convierte en ocasiones en garantía de espontaneidad, en la demostración de que no estamos ante una actuación maquinada en que se ha pensado y memorizado con detalle la versión que quiere hacerse pasar como veraz); o que no haya testigos directos (lo que es difícilmente pensable en esta morfología delictiva) no conduce a la inhabilidad de la prueba para derrotar la presunción de inocencia.

Menos en un caso como éste en que esa testifical cuenta con un elemento corroborador de primer orden como son los restos biológicos.

El argumentario presentado con fuerza dialéctica y sin dejar pasar ni una sola de las objetivas contradicciones o desajustes con otras pruebas de la declaración de la víctima, desborda lo debatible a través de un recurso de esta naturaleza. No estamos ante una segunda vuelta de la apelación, o ante una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Eso ha de ser todavía más enfatizado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, y, en su caso, el de apelación, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

La declaración de la víctima va adornada in casu de características que la dotan de fiabilidad. Las objeciones que plantea el recurso no cancelan su poder convictivo. No se ofrece dato alguno mínimamente verosímil que pudiese dar explicación a un testimonio mendaz de tal gravedad.

La valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia no presenta fisuras aptas para cuestionarla; menos en un recurso de la naturaleza de la casación. Las cuestiones aducidas por el recurrente están analizadas con rigor por las sentencias de instancia y de apelación: no menoscaban de forma relevante el crédito conferido al testimonio de la víctima ( STS 679/2022, de 5 de julio).

El esforzado alegato no consigue abrir grieta alguna en la rocosa motivación fáctica de la sentencia que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad (en contraposición a la escasa lógica de la hipótesis exculpatoria contradicha por datos objetivos), y sólida fundamentación.

El vetusto axioma testis unus testis nullus -y nos hacemos eco de reflexiones de precedentes de esta Sala- fue erradicado del moderno proceso penal. Su abandono no puede desembocar ni en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio. Era tan solo la secuela insoslayable de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales (prueba tasada), ajenos a las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Un testimonio, sin ninguna probanza adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No sucede eso aquí: la motivación fáctica de las dos sentencias previas apabullan por su fuerza persuasiva.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de elementos colaterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno (singularmente, doctrina del BGH).

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabe imaginar.

No es de recibo un argumento que ampare la aceptación de esa prueba única en la necesidad de ahuyentar el riesgo de impunidad, como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado (abusos sexuales) en que ordinariamente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudici -dativo, que no iudice, ablativo, como se lee con frecuencia en desliz que ha ido pasando de unos a otros- iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado).

Ahora bien, desde esas consideraciones no puede darse el salto a negar que una testifical, en determinadas condiciones, pueda sostener la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para una condena.

La declaración de la víctima va adornada in casu de características que la dotan de plena fiabilidad por la confirmación del dato científico corroborador (detección restos biológicos). Las objeciones que plantea el recurso no merman su poder convictivo. Son fundadas, pero insuficientes.

El meritorio y extenso alegato, bien trabajado, tenía pleno sentido en el debate en la instancia y, con alguna modulación, en la apelación. Pero está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza; máxime si, como sucede en este caso, ha mediado un recurso de apelación que goza de la máxima amplitud para la revaloración de la actividad probatoria. La implantación de una segunda instancia, como recuerda en su dictamen el Ministerio Fiscal, obliga a redimensionar la holgura con que se trataba la presunción de inocencia en casación. Hasta diciembre de 2015 era la casación el único recurso a disposición del condenado por una Audiencia Provincial con lo que ello significaba de modulación reductora del denominado derecho a la doble instancia (que toda condena pueda ser revisada por un tribunal superior). Ese panorama invitaba a manejar ciertas dosis de flexibilidad en el examen de los motivos por presunción de inocencia para introducir algún paliativo a ese déficit de nuestro ordenamiento procesal ( STS 16/2020, de 28 de enero, entre otras).

Como acabamos de apuntar, el legislador ha subsanado esa deficiencia estructural de nuestro sistema de recursos en materia penal. La casación vino desempeñando en alguna medida hasta 2015 un papel subrogado de la apelación en los delitos graves ante la carencia legislativa ya corregida. El nuevo diseño del régimen de impugnación de sentencias condenatorias (con apelación y casación en todos los casos) alienta a invertir la tendencia expansionista de la casación: existiendo ya posibilidad de una apelación previa en todo caso, decae la necesidad de dotar a la casación de holgura mayor de la propia y tradicional de ese recurso con el fin de dar satisfacción suficiente al derecho a la revisión de toda condena por un Tribunal Superior. Eso no empece a reconocer la capacidad de la presunción de inocencia para provocar la casación de una sentencia; pero entendida la presunción de inocencia como algo no identificable con el principio in dubio, o que encierre facultades de valoración íntegra de la prueba ( STS 187/2022, de 28 de febrero, entre otras). Eludimos por ello descender al terreno de discusión del valor convictivo de cada una de las pruebas al que nos quiere arrastrar el recurso.

El motivo no puede prosperar.

La desestimación del recurso conducirá a la imposición de las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).