STS 187/2022, 28 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, inició Diligencias Previas 822/2017, posteriormente convertidas en Procedimiento Abreviado nº 221/2017, contra Ernesto y Eugenio . Una vez concluso lo remitió a la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz que dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2019 y que recoge los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- La acusación se dirige contra Eugenio y contra Ernesto, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes computables.

SEGUNDO.- Sobre las 09:50 horas del día 04 de agosto de 2017, la Central Operativa de Servicios (en adelante, C.O.S) de la Guardia Civil detectó a través del sistema S.l.V.E la llegada a las costas españolas de una embarcación semirrígida proveniente de Ceuta. Por medio de las cámaras del sistema, los agentes que se hallaban de servicio en la Central C.O.S observaron cómo dicha embarcación fondeaba frente a la zona conocida como Cala-Arena, dentro del término municipal de Algeciras, y cómo sus dos tripulantes arrojaban al agua fardos de los habitualmente empleados para el tráfico de hachís.

TERCERO.- Ante estos hechos, la central C.O.S requirió la presencia en la zona de una patrulla del Servicio Marítimo de la Guardia Civil. Por medio de las indicaciones de la central C.O.S, a través del sistema S.l.V.E, los agentes del Servicio Marítimo consiguieron identificar la barca desde la que se habían arrojado los fardos, siendo ésta una embarcación Narwall HD 520 con matrícula 7ª YE ....-....-.... y un motor Suzuki Marino DF, que era tripulada por los dos acusados y pertenecía al acusado Ernesto. Siguiendo las indicaciones de la central C.O.S, los agentes del Servicio Marítimo se desplazaron a la zona donde los acusados habían sido vistos arrojando los fardos, pudiendo los actuantes comprobar que se encontraban fondeados, a unos ocho metros de profundidad, seis fardos lastrados con pesas. Cuando los agentes extrajeron los fardos, comprobaron que éstos transportaban una sustancia clara en tabletas de polvo prensado, sustancia que después de ser debidamente analizada y pesada, resultó ser resina de hachís, con un peso neto 247,529 kilogramos y un índice THC del 21,1%.

Los acusados habían transportado desde un punto indeterminado del norte de África dicha sustancia estupefaciente con la finalidad de venderla o distribuirla a terceras personas.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 382.927,36 euros.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eugenio y Ernesto, como autores criminalmente responsables penalmente cada uno de un delito Contra la Salud Pública, con relación a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, de los artículo 368, 369.1.5a y 370 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, y MULTA DE 1.100.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 110 días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a los condenados el pago por mitad de las costas procesales causadas a su instancia.

Se decreta asimismo el Decomiso de la embarcación y el motor intervenidos y la destrucción de las sustancias ilícitas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados, en su caso, la totalidad del tiempo que haya estado el mismo privado de libertad por esta causa,

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que, tal como dispone la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al haberse incoado el proceso después del 6 de Diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de aquélla, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículos 846 bis a y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por los recurrentes condenados, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó Sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2019 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio y D. Ernesto contra la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 14 de marzo de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por los condenados recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Ernesto y Eugenio.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º y 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24 CE y 26 CP al entender lesionados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos. Motivo tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. ( arts 370 y 72 CP).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2022.

El motivo primero del recurso presenta un enunciado confuso (mención del art. 849.1º cuando estamos ante temas probatorios; extraña alusión al art. 26 CP que no acaba de entenderse, salvo que quiera verse en ella un innecesario alegato tendente a justificar el valor documental de la grabación aportada...), aunque su contenido es claro: conecta con el también mencionado art. 852 LECrim -casación por vulneración de un derecho fundamental- y la presunción de inocencia - art. 24.2 CE-: se argumenta intentando mostrar que tal derecho fundamental habría sido conculcado al dictarse una condena sin una base probatoria sólida y firme, y, por tanto, pese a la insuficiencia de prueba de cargo.

Se considera que la prueba indiciaria (que no incendiaria en lo que parece un disculpable gazapo seguramente atribuible a los indómitos y, a veces, desconcertantes, correctores informáticos), no reuniría los requisitos necesarios para excluir hipótesis distintas a la de culpabilidad, igualmente probables y, por tanto, no descartables.

Reconociéndose que existe prueba de cargo lícita y válida, arguye el recurso que se ha omitido la valoración de ciertos elementos de descargo que introducirían espacios para la duda en el cuadro probatorio globalmente contemplado. En particular se menciona la grabación de las cámaras del SIVE: no resultaría concluyente (sobre ese punto da muchas vueltas el recurso con diversos razonamientos). Además, la constatación de la presencia de otras naves, y determinadas cuestiones oscuras, (color de la embarcación; o lugar donde se ubica en ella el caballete), alimentarían la incertidumbre. Se reseñan asimismo como datos que apoyarían la hipótesis exculpatoria la tenencia de útiles de pesca en la embarcación o los lugares señalados en las marcas de los GPS, no congruentes con la tesis acusatoria; y el evidente error del punto marcado como lugar de hallazgo de los fardos (según informe pericial se situaría en tierra firme, lo que contradice la realidad de su localización).

El meritorio y extenso alegato, bien trabajado, tenía pleno sentido en el debate en la instancia y, con alguna modulación, en el debate en apelación. Pero está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza; máxime si, como sucede en este caso, ha mediado un recurso de apelación que goza de la máxima amplitud para la revaloración de la actividad probatoria. La implantación de una segunda instancia, como recuerda en su dictamen el Ministerio Fiscal citando algún precedente jurisprudencial, obliga a redimensionar la holgura con que se trataba la presunción de inocencia en casación. Hasta diciembre de 2015 era la casación el único recurso a disposición del condenado por una Audiencia Provincial con lo que ello significaba de modulación reductora del denominado derecho a la doble instancia (que toda condena pueda ser revisada por un tribunal superior). Ese panorama invitaba a manejar ciertas dosis de flexibilidad en el examen de los motivos por presunción de inocencia para introducir algún paliativo a ese déficit de nuestro ordenamiento procesal ( STS 16/2020, de 28 de enero, entre otras).

Como es sabido, el legislador ha subsanado esa deficiencia estructural de nuestro sistema de recursos en materia penal con previsiones (reforma de 2015) ya aplicables a este asunto. La casación vino desempeñando en alguna medida hasta esa fecha un papel subrogado de la apelación en los delitos graves ante la carencia legislativa ya corregida. El nuevo diseño del régimen de impugnación de sentencias condenatorias (con apelación y casación en todos los casos) alienta a invertir la tendencia expansionista de la casación: existiendo ya posibilidad de una apelación previa en todo caso, decae la necesidad de dotar a la casación de holgura mayor de la propia y tradicional de ese recurso con el fin de dar satisfacción suficiente al derecho a la revisión de toda condena por un Tribunal Superior. Eso no empece a reconocer la capacidad de la presunción de inocencia para provocar la casación de una sentencia; pero entendida la presunción de inocencia como algo no identificable con el principio in dubio, o que encierre facultades de valoración íntegra de la prueba.

El argumentario del recurso cuestiona la valoración probatoria con razones de diverso orden. Traspasan los linderos de un recurso de casación en que el debate probatorio está muy constreñido. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia solo podemos constatar la presencia de prueba de cargo, si ha sido racionalmente valorada y si es concluyente. La motivación fáctica de la sentencia de instancia (fundamentos de derecho segundo y tercero) muestra cómo la pieza básica de la convicción judicial viene constituida por las declaraciones de los agentes, que suplen las claras dudas e imprecisiones y agujeros que subsistirían si se contase tan solo con la grabación. Cada una de las objeciones que suscitan los recurrentes es contestada de forma racional por la sentencia con argumentos luego acogidos por el Tribunal Superior de Justicia.

La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Es incompatible con la presunción de inocencia una condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurso edifica su queja sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria que basaría, más que en negar la concurrencia de pruebas de cargo, en señalar algunos defectos de las mismas o en apuntar otros elementos que desmentirían, o al menos, pondrían en duda lo acreditado por algunas de esas pruebas.

El examen de ambas sentencias supera sobradamente estos estándares. Se observa, por lo demás, que el escrito del recurso en casación en estos extremos en buena medida, y, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones, es reproducción del recurso de apelación, lo cual es natural y lógico. Todos los argumentos, ahora repetidos, han sido contestados de forma convincente y suasoria en ambas sentencias. Poco podemos añadir a esas bien fundadas contestaciones, so pena de invadir competencias (valoración de la prueba y, entre ellas los testimonios de los agentes) que no nos corresponden.

La lectura de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia de instancia y el segundo de la sentencia de apelación evidencian la improsperabilidad del alegato en casación. A este respecto puede bastar con transcribir un fragmento de la sentencia de apelación, para ilustrar algo esa remisión global.

"El examen revisor de la prueba practicada lleva a coincidir en esencia con las conclusiones obtenidas por la Sala a quo. Los agentes de la Guardia Civil con puesto en el SIVE que depusieron en el juicio oral, números profesionales NUM000 y NUM001, relatan cómo detectaron una embarcación semirrígida ocupada por dos personas procedente de Ceuta cuando se hallaba a unas dos millas náuticas de la costa en la zona de Cala Arena-Costa de los Canutos, término municipal de Algeciras; el segundo de los guardias especifica las características que observó en la embarcación, sin cabina y dotada de un caballete central como asiento de la tripulación; que asimismo vieron cómo la fondeaba seis bultos en una zona próxima y que seguidamente continuó rumbo Oeste, siendo seguida por los agentes a través del SIVE sin perderla de vista en ningún momento a través de las cámaras integradas en dicho sistema, al tiempo que informaban al Servicio Marítimo de la Guardia Civil en Algeciras para que se procediese a interceptar la embarcación. Los agentes de este último servicio, con TIP NUM002 e NUM003 declaran que llegaron hasta dicha nave y recuperaron los fardos de hachís -según el posterior análisis llevado a cabo- fondeados en una zona cercana; que había embarcaciones recreativas a más de 30 metros y que la embarcación de los acusados era la única que respondía a las características divisadas por los agentes del SIVE. Ello lleva razonablemente a inferir, como hace la sentencia apelada, que la embarcación abordada por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil era la que previamente había contenido los fardos arrojados al mar y, por tanto, que sus ocupantes eran quienes habían transportado dicho cargamento.

No es óbice a lo expuesto el resultado de la prueba pericial practicada consistente en informe emitido por el Capitán de la Marina Mercante D. Pio, aportado por la defensa al comienzo del juicio oral y ratificado y explicado por su emisor en dicho acto. Según dicho informe, las coordenadas donde ubica la Guardia Civil el hallazgo de los fardos de hachís fondeados en el mar corresponden en realidad a un punto de tierra firme, pero tal dato ha de corresponder a un error material por ser evidente e indiscutido que el hachís no estaba depositado en tierra, sino hundido en el agua y lastrado con pesas; por otra parte, el informe se basa en imágenes de puntos de referencia del GPS proporcionadas al perito por el acusado, no estando acreditado que dichas imágenes se correspondan realmente con el GPS de la embarcación intervenida".

El motivo no puede prosperar.

El motivo segundo ( error facti) invoca como documento de apoyo la grabación aportada y en concreto una secuencia en que solo se percibe el mar y un árbol, evidenciando -según se razona- que pudo ser cualquier otra embarcación la que arrojase los fardos.

Es patente la inidoneidad del art. 849.2º LECrim para una queja de tal factura que supone una enmienda a la totalidad de la valoración probatoria. Es flagrante el apartamiento de la disciplina del art. 849.2º. Que en esa grabación no se vea la embarcación no prueba que no fuese la identificada luego por los agentes: se usa el documento para señalar que en sí no demuestra la participación (lo que se acepta); no, como exige el art. 849.2 para demostrar algo contradictorio con lo proclamado por la Sala de instancia (falta literosuficiencia) (i) Además, no se utiliza la grabación para identificar afirmaciones del hecho probado abiertamente contradictorias con ella sino como excusa para elaborar una argumentación tendente a menoscabar los criterios valorativos del Tribunal (lo que es propio de un motivo por presunción de inocencia pero no de este cauce casacional) y en particular el valor otorgado a unas pruebas personales lo que enlaza con el siguiente óbice (ii). Existen, por fin, pruebas personales (declaraciones de los agentes) que militan en contra de las conclusiones que quieren alcanzar los recurrentes (lo que es obstáculo insorteable para el éxito de un motivo por error facti según expresa dicción del art. 849.2º LECrim) (iii).

El motivo está condenado al fracaso.

Se lucha en un tercer motivo por disminuir la pena fijada. Se blande el art. 849.1º LECrim.

Reconociéndose que la pena es legal, en cuanto el art,. 370 cp permite un incremento en dos grados, se considera que no está suficientemente motivada la decisión individualizadora y que, además, resulta desproporcionada.

El apartado de la sentencia de instancia que justifica esa individualización supone la mejor refutación de esa denuncia:

" Procede condenar a los acusados como autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, de conformidad con los artículos 368, 369.1.5º (notoria importancia) y 370.3º (uso de embarcación) del Código Penal, ya definido, a las penas, de prisión de cinco años, y MULTA DE 1.100.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 110 días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena básica sería de uno a tres años de prisión, al subir por las circunstancias expuestas dos grados, tal como permite el artículo 370 CP estaríamos en una pena de cuatro años y medio a seis años y nueve meses de prisión, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, creemos prudente imponer, considerando que la mitad de la horquilla sería cinco años, siete meses, y quince días, la pena correspondiente a la mitad, a su vez de esa horquilla, es decir, cinco años y 22 días, en cuanto que tampoco hay razones para subir un solo grado ni reducir la pena al mínimo legal, aunque redondeamos a cinco años. Debe considerarse la compleja argucia que desarrollan los acusados para culminar su acción delictiva, pues no consiste solo en el traslado de la mercancía ilícita desde el otro lado del Estrecho de Gibraltar, sino que proceden a esconder la misma bajo el mar a fin de asegurar el tránsito, usando pesas y balizas para no ser descubiertos. Esta preparación adicional al simple uso de embarcación es la que se tiene en cuenta para saltar hasta los dos grados por encima, tal como permite el referido artículo".

Como apunta el Fiscal, si algo se podría objetar es que se haya impuesto solo una multa, en lugar de las dos procedentes. Además, la impuesta no alcanza el mínimo obligado. No es algo que ahora podamos corregir sin infringir la prohibición de la reformatioin peius. Tampoco la Audiencia podía apartarse de la petición Fiscal para agravarla.

Concurren razones para ese doble incremento que establece la sentencia: dos causas de agravación: una, por si sola, llevaría al art. 369; la otra, nos arrastra al art. 370. No parece equitativo equiparar este supuesto a un caso de importación de hachís en cantidad que rebase por poco la exigida para aplicar el art. 369.1.5º CP cuando aquí el peso rozaba lo que por sí solo hubiese atraído la aplicación del art. 370 CP.

Por lo demás ( STS 433/2019, de 1 de octubre, entre muchas), constatando que la decisión está razonablemente motivada y se acomoda a los parámetros legales, deviene inviable la revisión en casación de la operación individualizadora determinando, la improsperabilidad del motivo.

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación la posibilidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización. En esa esfera última de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa de los recurrentes es legítima y defendible aunque peque de interesada, lo que es natural; como seguramente podría serlo la propuesta por la acusación (cinco años y nueve meses de prisión) u otras imaginables que postulasen una pena superior (v.gr., seis años de prisión). Pero la competencia para la fijación corresponde, obviamente a la Audiencia; no a la defensa, ni a las acusaciones; tampoco, al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al extremo de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

El principio de proporcionalidad tampoco permite derribar esa barrera competencial. Tal principio no está expresamente proclamado en la Constitución Española, aunque constituye un valor implícito en su art. 25 según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción de ley, se proclama .

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo). A su criterio, trasladado a la ley, han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado.

Esa libertad, empero, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que conectan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito ( STS 716/2014, de 29 de octubre).

En este segundo nivel, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio).

Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos, y para definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar tipo y cuantía de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. En este terreno se mueve el planteamiento de los recurrentes.

De otra parte, en casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP).

Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio del legislador que considera proporcionado ese amplio arco penológico (entre 3 años y 1 día y 6 años y 9 meses) y a la decisión de la Audiencia que, respetándolo, ha elegido la duración que razonadamente le ha parecido adecuada. No puede afirmarse que estemos ante una pena desproporcionada; ni en abstracto, ni en concreto.

Para optar por el incremento de la pena del tipo base en dos grados había razones que son explicadas por el Tribunal. El argumento de comparación con hechos menos graves es muy elocuente y visualizable. Por otra parte, dentro de ese grado el órgano judicial ofrece razones atendibles para su elección concreta incrementando algo el mínimo posible y manteniéndose muy lejos del máximo.

Ciertamente sería igualmente legal una pena superior u otra inferior. Pero el ejercicio de esa discrecionalidad atinente al quantum está confiado por la ley a la sala de instancia. Habiéndose manejado de forma razonable, no arbitraria, y fundada y motivada, no podemos expropiar esa facultad en favor nuestro.

El motivo ha de ser desestimado.

Procede la condena al pago de las costas causadas en casación dado que el recurso es íntegramente desestimado ( art. 901 LECrim).