STS 54/2023, 24 de Enero de 2023

Con fecha 20 de julio de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Filomena, contra TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A., SODEXO IBERIA SA, AIG EUROPE LIMITED, ZURICH INSURANCE PLC. y TUBACEX SA debo condenar y condeno a la empresa SODEXO IBERIA SA, y a ZURICH INSURANCE PLC a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 113.380,09 euros, que devengará intereses en la forma prevenida en el fundamento de derecho sexto de esta resolución; y asimismo que debo absolver y absuelvo a TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A., AIG EUROPE LIMITED, y TUBACEX SA de las pretensiones deducidas en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La demandante Dª Filomena nacida el NUM000 de 1963, ha venido prestando su servicios para la empresa SODEXO IBERIA SA. desde el 1 de enero de 1998 como ayudante de cocina y comedor con un salario anual neto de 16.901,23 euros. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Sector de Hostelería de Álava.

2. - La empresa SODEXO IBERIA SA y la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA suscribieron en fecha 10 de enero de 2003 contrato de prestación de servicios de restauración colectiva comprometiéndose SODEXO a elaborar, suministrar y servir la comida al personal de Tubacex en las dependencias e instalaciones de ésta sitas en Llodio y Amurrio, prestándose el servicio en las dependencias de Tubacex que disponen de cocina y de comedor. SODEXO realizará la prestación actuando con total y absoluta independencia y asumiendo cuantos riesgos se deriven y sean inherentes a su propia y específica actividad, siendo única responsable frente a proveedores y empleados. SODEXO se compromete a destinar a la realización de la prestación contratada (en base de un volumen actual de comensales) un equipo de trabajo integrado por 1 cocinera 8 horas 1 ayud. A 6 horas para la planta de Llodio y 1 cocinera a 8 horas y 1 ASL a 5 horas para la planta de Amurrio. Las instrucciones y directrices al personal de Sodexo son de la exclusiva competencia de Sodexo, en consecuencia Sodexo no será responsable de aquellas faltas, omisiones o falsas interpretaciones que se deriven de instrucciones transmitidas directamente por Tubacex SA verbalmente o por escrito al personal de Sodexo. Sodexo compra a su propio nombre y a su cargo todos los elementos necesarios para la prestación del servicio. Dichos elementos serán almacenados en los locales de Tubacex SA a la prestación del servicio. SODEXO deberá notificar a TUBACEX SA cualquier deficiencia en las instalaciones o falta de maquinaria y utensilios a fin de que se pueda proceder a la reparación o reposición de los mismos, así como a la mejora de las instalaciones y adquisición de nueva maquinaria y/o utensilios, siempre que sean necesarias para la adecuada prestación del servicio. Obra copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

3. - El comedor y las cocinas, junto con el botiquín, y oficinas en la fábrica de Llodio se encuentran en una zona independiente a las naves de producción, no teniendo acceso a las naves de producción.

4. - Los menús, y toda la gestión del servicio de restauración y comedor se planifican por Sodexo.

5. - SODEXO IBERIA SA tiene como objeto social la explotación, gestión directa o indirectamente a través de terceros de los servicios que se relacionan los cuales serán prestados a toda clase de contratos de trabajo, colectivos, clínicas, hospitales... llevando a cabo la sociedad las siguientes actividades: fabricación, elaboración, preparación, comercialización, y suministro de comidas y refrigerios de toda clase de productos alimenticios precocinados en cualquiera de sus formas o modalidades así como la prestación de toda clase de servicios en el campo de la hostelería y en todo caso la compra y venta de materias primas necesarias para el desarrollo de las mencionadas actividades...

6. - TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA tiene como objeto social la fabricación y venta de tubos de acero inoxidable, siendo TUBACEX SA la sociedad matriz.

7. - Las funciones de ayudante de cocina eran las siguientes:

   -Participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión.

   -Realizar las preparaciones básicas, así como cualquier otra relacionada con las valoraciones culinarias que le sean encomendadas.

   -Preparar platos para los que haya recibido el oportuno adiestramiento. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física.

   -Realizar las funciones del servicio en elaboraciones de cocina bajo la supervisión y directrices.

   -Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Las funciones de la trabajadora eran las siguientes: -10 a 12 colabora con la preparación del menú del día. Generalmente ayuda a la cocinera a realizar labores básicas de cocina tales como rebozar, empanar, freir, pasar y colar salsas. También es la encargada de reponer y montar buffet de ensaladas y los postres y colocar pan.

   -12 a 13 realizar labores de limpieza de utensilios.

   -13 a 14:30 es parte activa del servicio en el pase. En los parones del servicio realiza labores de limpieza de menaje.

   -14.30 a 16 limpieza de la plancha, recogida de buffet, reposición de bebidas y ayuda a la compañera así a acabar de limpiar menaje, zonas de trabajo y suelos de cocina.

   -Dentro de la maquinaria que puede usar están el horno, la cortafiambres, el túnel del lavado, y la batidora.

8. - Todos los días se preparaba en la cocina una cazuela con legumbres, o similar y otra con verduras, las cazuelas tenían una dimensiones de 60 x 30, para unas 30 raciones. Una vez que las legumbres o verduras estaban hechas la cocinera y la demandante movían las cazuelas desde el fuego a una mesa auxiliar situada al lado, cada una de las trabajadoras agarraba con sus manos una de los dos asas de las cazuelas y la movían de la cocina a la mesa auxiliar, luego distribuían el recipiente con un cazo en otros dos grandes recipientes que se colocaban en los expositores del self-service. La cazuela de verduras era llevada por la cocinera y la actora al fregadero entre las dos para escurrir el agua, y luego se servía en otros dos recipientes que se colocaban en el self-service.

9. - En fecha 8 de mayo de 2015 la actora y la cocinera estaban cogiendo una cazuela del fuego llena de cocido agarrando un asa la actora y la otra la cocinera, y en ese momento la actora sufrió un fuerte tirón en el hombro izquierdo, sintiendo que no podía mover el brazo, soltando la cazuela que cayó encima de la encimera. La actora continuó trabajando tanto ese día como los subsiguientes hasta que el 2 de junio de 2015 acudió a la mutua FREMAP iniciando incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con diagnóstico de capsulitis adhesiva de hombro.

10. - La actora el 8 de mayo de 2015 acude a la Mutua, vuelve a acudir el 2 de junio de 2015 iniciando en esta fecha incapacidad temporal. Es tratada por los Servicios Médicos de la Mutua FREMAP con infiltraciones, rehabilitación, se le practica una artroscopia de hombro izquierdo, seguido de tratamiento rehabilitador. El día 1 de septiembre de 2016 cuando acudía a rehabilitación del hombro izquierdo sufrió una caída con contusión en hombro derecho.

11. - Consta informe de investigación del accidente realizado por SODEXO IBERIA cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, y en el que se describe cómo se ha producido cuando las colaboradoras estaban moviendo la cazuela de un fogón a otro para colocar en el fogón libre otra cazuela, debido al poco espacio que hay en la zona de fuegos, la mueven entre las dos ya que estaba con comida y pesaba para una sola persona, en el momento del empuje nota un tirón en el hombro al que no le da importancia dado que sigue trabajando de manera normal.

    Causas del accidente.- El incidente ocurrió debido a que hay poco espacio en la zona de fuegos y las cazuelas son grandes por lo que necesitan mover cazuelas para poder seguir cocinando.

    Acciones correctoras.-Estamos pendientes de una reforma en la cocina que evitará este tipo de incidentes dado que van a tener más espacio para cocinar.

12. - Se ha instalado con posterioridad al accidente por SODEXO un horno alto de convención, y se ha rediseñado el espacio y la imagen de los dos comedores habiendo invertido SODEXO en 2015 un total de 112.109 euros.

13. - A la trabajadora se le practicaban reconocimientos médicos por la empresa el último de ellos en fecha 18 de febrero de 2015 con declaración de apta sin restricciones.

14. - La trabajadora había participado en cursos de prevención de riesgos laborales sobre riesgos y y medidas preventivas en el sector hostelería, cocinas y cafeterías siendo el contenido de la formación en 2008:

    -Nociones básicas de la Ley de PRL 31/1995.

    -Orden y limpieza.

    -Caídas al mismo nivel.

    -Equipos de protección.

    -Cortes.

    -Equipos de trabajo: Máquinas.

    -Sobreesfuerzos.

    -Manipulación de cargas.

    -Quemaduras.

    -Riesgo eléctrico.

    -Productos químicos.

    -Riesgo biológico.

    -Productos químicos.

    -Riesgo biológico.

    -Estrés térmico.

    -Golpes.

    -Emergencias.

    -Actuación en caso de AT/EP.

    El 22 de junio de 2015 la actora participó en curso similar incluyendo el contenido de la formación sobreesfuerzos: manipulación manual de cargas, sobresesfuerzos: posturas forzadas y repeticiones.

15. - SODEXO cuenta con servicio de prevención propio, es una empresa con más de 500 trabajadores, disponiendo de evaluación de riesgos y posteriores revisiones obrando copia de la evaluación en el departamento de cocina en los folios 536 y ss de las actuaciones estando contemplado el sobreesfuerzo debido a la manipulación de cargas manuales, realización del trabajo en ocasiones adquiriendo posturas forzadas o repetición de movimientos, debido al manejo de carros para el desplazamiento del menaje y los servicios especiales fuera del comedor, debido a los tiempos prolongados en posición de pie (folio 564 y 565). Sodexo ha facilitado a los trabajadores los equipos de protección individual.

16. - TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SAU cuenta con procedimiento para la coordinación de actividades con las contratas obrando copia de dicho procedimiento en las actuaciones.

17. - SODEXO IBERIA cuenta con póliza de responsabilidad civil suscrita con ZURICH INSURANCE.

18. - TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA tiene suscrita póliza de responsabilidad civil con la compañía AIG obrando copia de la póliza en las actuaciones con una franquicia de 10.000 euros y un sublímite por víctima de 450.000 euros, siendo las actividades aseguradas las relacionadas con tubos de acero, tuberías, palanquillas de acero, asi como su almacenaje, distribución y venta. Se da por reproducido el contenido de dicha póliza.

19. - Como consecuencia del accidente de trabajo la demandante ha precisado para la estabilización de sus lesiones 525 días, de los cuales 26 días fueron no impeditivos (desde la fecha del accidente a la de la baja laboral concretamente del 8 de mayo de 2015 al 2 de junio de 2015, 2 días de hospitalización y 497 días impeditivos, perjuicio estético ligero, restándole como secuela en el hombro izquierdo: hombro doloroso, limitación de la movilidad del hombro izquierdo del 40%, y perjuicio estético ligero, en el hombro derecho: hombro doloroso, limitación de la movilidad del 20%.

20. - La estabilización de las lesiones tuvo lugar el 14 de octubre de 2016.

21. - Por resolución del INSS se declara a la actora afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual en fecha 7 de febrero de 2017. Obra en las actuaciones informe de valoración médica y dictamen del EVI dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. En expediente de revisión de grado se ha resuelto que no ha variado su situación de incapacidad.

22. - Obra en las actuaciones informe pericial de los doctores Don Tomás y Don Valentín cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

23. - A la actora se le ha abonado una indemnización de 30.000 euros por la aseguradora VIDACAIXA porque se le ha declarado en situación de IPT, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería de Álava.

24. - Se ha instado conciliación en fecha 31 de enero de 2018, celebrándose el acto de conciliación el 20 de febrero de 2018 con resultado de sin avenencia".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Filomena frente a la sentencia de 20 de julio de 2018, del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 102/18, revocando la misma en el sentido de declarar que la cantidad indemnizatoria objeto de condena devengará para la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y ello desde el día 8 de mayo de 2015".

Por la representación de Dª Filomena se presentó escrito solicitando aclaración de dicha sentencia y fue resuelto por auto de 15 de enero de 2019, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que ha lugar parcialmente a la aclaración solicitada, por lo cual el Fundamento de Derecho Tercero, en su primer párrafo, in fine, debe recoger que la parte recurrente realizó una petición subsidiaria de un coeficiente multiplicador de entre el 15% y el 90%".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Luengas Galindez, en representación de Dª Filomena, mediante escrito de 13 de marzo de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (rec. 513/2006).

Por providencia de esta Sala de 6 de mayo de 2021 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate casacional.

En esencia, se discute si la indemnización por accidente de trabajo debe tomar en consideración factores correctores respecto de la derivada de aplicar el baremo establecido para accidentes de tráfico.

1. Hechos básicos.

   Reproducido más arriba el relato de lo acaecido, incombatido en suplicación, del mismo interesa destacar algunos aspectos para la mejor comprensión de nuestros razonamientos sobre el recurso interpuesto por la trabajadora. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa SODEXO IBERIA SA desde el 1 de enero de 1998 como ayudante de cocina y comedor. Concretamente, lo hace en las instalaciones de TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SA a virtud de la contrata suscrita entre ambas.

   El 8 de mayo de 2015 la actora y la cocinera estaban cogiendo una cazuela llena del fuego, agarrando un asa cada una de ellas; en ese momento la actora sufrió un fuerte tirón en el hombro izquierdo, sintiendo que no podía mover el brazo, soltando la cazuela que cayó en la encimera. Continuó trabajando tanto ese día como los siguientes, hasta que el 2 de junio de 2015 acudió a la Mutua FREMAP, iniciando incapacidad temporal (IT) derivada de accidente de trabajo con diagnóstico de capsulitis adhesiva de hombro. El día 1 de septiembre de 2016, cuando acudía a rehabilitación del hombro izquierdo, sufrió una caída con contusión en hombro derecho.

   La empresa había realizado la oportuna evaluación de los riesgos laborales del puesto de trabajo y detectado, en lo que ahora interesa, el sobreesfuerzo por manipulación de cargas manuales, por lo que las cazuelas de peso relevante se levantaban entre dos personas. La empresa había proporcionado los equipos de protección individual y la trabajadora había participado en cursos de prevención de riesgos laborales.

   Nuestro Auto de 24 de noviembre de 2020, poniendo fin al trámite del artículo 233.1 LRJS, admitió el documento presentado por el Abogado y representante de la trabajadora, consistente en la Resolución de 30 de octubre mediante la cual la Directora Provincial del INSS declara la procedencia de imponer un recargo de prestaciones a Sodexo Iberia S.A. (del 30%), decisión que es firme y señala que la concreta causa del accidente fue la "falta de espacio en la zona de fuego".

2. Sentencia de instancia.

   Mediante su sentencia 182/2018 de 20 de julio el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora. Condena a Sodexo Iberia SA y a Zurich Insurance PLC a que le abonen (solidariamente) la cantidad de 113.380,09 euros, absolviendo a las otras codemandadas (Tubacex Inoxidables S.A., AIG Europe Limited, Tubacex SA).

   Aunque estaba contemplado en la evaluación de riesgos, la sentencia considera que la empresa debió adoptar medidas para evitar los peligros derivados de que las cazuelas llenas de legumbres ya cocinadas hubieran de manipularse de manera manual, como así ha sucedido tras el accidente. Considera que ha habido una infracción y que existe nexo causal con el accidente de referencia.

   Respecto de la indemnización por daños y perjuicios invoca doctrina judicial y jurisprudencia unificada sobre aplicación orientativa del Baremo anexado al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Baremo/2004). Razona la inaplicabilidad de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (Baremo/2015) porque el accidente se produjo antes de que entrara en vigor.

   Asimismo razona, de manera detallada, que no procede aplicar el factor multiplicador atendiendo a las circunstancias del accidente.

3. Sentencia de suplicación.

   Mediante su sentencia 2472/2018 de 11 diciembre la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, a fin de declarar que la cantidad objeto de condena abona los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS).

   Por cuanto ahora interesa, descarta que se haya infringido la doctrina acuñada por la STS 17 julio 2007 (rcud. 513/2006), que considera acertadamente aplicada por el Juzgado. Añade que no concurren circunstancias que permitan la aplicación del coeficiente multiplicador reclamado. A tal efecto reproduce y asume los razonamientos de la sentencia de instancia.

4. Recurso de casación y escritos correlativos.

   1. Con fecha 13 de marzo de 2019 queda registrado el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos. Lo interpone el Abogado y representante de la trabajadora, disconforme con la sentencia de segundo grado. Postula la aplicación del coeficiente multiplicador, modificando al alza las indemnizaciones, invocando diversas sentencias de esta Sala Cuarta sobre la materia, mencionando los arts. 96.2 LRJS y 217 LEC.

      En concordancia con nuestro citado Auto de 24 de noviembre de 2020, mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2020, la accionante reitera la pretensión de la aplicación del coeficiente multiplicador en una horquilla entre el 150 por ciento y, subsidiariamente, el 50 por ciento o inferior, o del 30 por ciento o inferior.

   2. A través de escrito fechado el 28 de mayo de 2021, la aseguradora Zurich Insurance PLC, debidamente asistida por Abogado y representada por Procuradora, impugna el recurso. Advierte que la doctrina sentada por la sentencia referencial está superada y modificada por otras posteriores que menciona; recuerda la doctrina de la STC 181/2000 sobre culpa relevante en la aplicación de indemnizaciones por accidentes de tráfico; señala que el aspecto punitivo ya lo cumple el recargo de prestaciones; además, el Baremo/2015 pone de relieve la necesidad de alterar las reglas que regían cuando se dicta la sentencia referencial y que el factor multiplicador no viene a resarcir el daño sino a comportar una sanción.

   3. La representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido el informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS en sentido desfavorable al recurso. Su escrito, fechado el 9 de agosto de 2021 pone de relieve la existencia de disparidades entre las sentencias confrontadas, por lo que no puede considerarse que sean merecedoras de unificación doctrinal puesto que no hay contradicción alguna.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un requisito de orden público cuanto por haberse cuestionado (indirectamente) por la parte recurrida y (de forma explícita) por la Fiscalía, debemos comenzar examinando la concurrencia del presupuesto procesal que permite el acceso al fondo del asunto.

En este caso, además, resulta especialmente importante este control pues la resolución invocada es una dictada por esta Sala Cuarta.

1. La contradicción del artículo 219.2 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La contradicción en el resarcimiento de accidentes laborales.

   1. Con frecuencia hemos advertido que cuando se discute acerca de la procedencia de exigir responsabilidad civil a la empresa como consecuencia de un accidente de trabajo o sobre su alcance resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos. Recordemos algunos supuestos anteriores a la sentencia referencial.

   La STS 1 octubre 1999 (rcud. 2224/1998) pone de relieve que la diversidad en los presupuestos de ambos litigios (edad, profesión, existencia de recargo prestacional, forma de calcular la cantidad reclamada) impide apreciar la contradicción "pues ambas sentencias, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso, llegaron a soluciones distintas, pero no contrarias".

   La STS 18 octubre 1999 (rcud. 315/1999) insiste en que la responsabilidad de referencia requiere que haya culpabilidad empresarial y "la apreciación de este requisito está siempre en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y su valoración por el órgano judicial dará la justa medida de la imputación de responsabilidad al sujeto y de ella dependerá el éxito de la pretensión resarcitoria, de tal manera que si no hay una sustancial igualdad en los elementos concurrentes".

   La STS 10 mayo 2000 (rcud. 3269/1999) considera inexistente la contradicción porque la sentencia recurrida afirma que no existió falta de medidas de seguridad imputables al empleador, mientras que la contrastada contempla un supuesto en el que se afirma hubo culpa por el empleador y el trabajador.

   La STS 7 marzo 2002 (rcud. 4070/2000) insiste en la enorme dificultad de unificar doctrinas en esta materia y concluye que "ambas Salas de suplicación, bien que a título de modalización de unas reglas básicas que sientan, han llevado a cabo una comparación entre circunstancias del caso y monto de la indemnización. Materia en la que no es posible la unificación de criterios que define y caracteriza a este recurso excepcional, ya que la actitud de cada una de las sentencias comparadas, se limita a emitir un juicio estimativo, respecto del que esa armonización es imposible".

   La STS 2 febrero 2004 (rcud. 2868/2002) insiste en que la diversidad de hechos y la distinta valoración que de la conducta de los empresarios hacen las sentencias comparadas excluye la sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones.

   La STS 3 abril 2006 (rcud. 647/2005) descarta la existencia de contradicción en un caso límite porque "aún cuando las dos sentencias se refieren al mismo trabajador y empresa empleadora y, en ellas se hace referencia al mismo accidente de trabajo, sin embargo son distintas las pretensiones formuladas por las partes, lo que determina que incluso las normas jurídicas alegadas por el trabajador en suplicación en ambos supuestos sean diferentes".

   La STS 24 abril 2006 (rcud. 318/2005) traslada esa misma cautela cuando se trata de determinar las partidas a descontar de la indemnización correspondiente.

3. La STS 17 julio 2007 (rcud. 513/2006 ).

   A efectos referenciales la recurrente ha invocado la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Cuarta con fecha 17 de julio de 2007, resolviendo el recurso de casación unificadora 513/2006.

   1. Se afronta en ella cómo debe realizarse el cálculo de la indemnización por accidente de trabajo, en un supuesto de un trabajador que, como consecuencia del mismo sufre secuelas determinantes de incapacidad permanente total (IPT) con derecho a pensión del 55% incrementada en un 30% en concepto de recargo.

   2. El actor padecía poliemilitis, desde la infancia en extremidad inferior derecha, siendo su profesión habitual de Oficial de 1ª Rotulista y sufre caída mientras desmontaba una valla publicitaria de tres metros de altura que se situaba sobre una plataforma, al desequilibrarse ésta por un movimiento del compañero que le auxiliaba y se lesiona la otra extremidad inferior.

   3. La sentencia de suplicación, confirmatoria de la de instancia, desestima la demanda en reclamación de cantidad adicional por daños y perjuicios (130.957,30 euros, subsidiariamente 73.351,92 euros), razonando que ni la gravedad de los daños ni la gravedad de la culpa, justifican de un modo evidente ese plus de responsabilidad que supone la indemnización por daños, habida cuenta -a los efectos indemnizatorios- de la cantidad que corresponde al capital-coste de la pensión por incapacidad permanente total reconocida.

   4. Nuestra sentencia expone que la aplicación de la indemnización adicional trae causa, en primer lugar, del lucro cesante de una situación de incapacidad temporal de larga duración (619 días); en segundo lugar, del daño moral por la misma situación de IT, dado que de los 619 días en situación de IT, 37 de ellos fueron en estancia hospitalaria; en tercer lugar, por las dificultades deambulatorias que le restan como secuelas de la poliomielitis de infancia [miembro inferior derecho] y del accidente de trabajo [extremidad inferior izquierda] y que lo sitúan antes una discapacidad que no sólo va referida a su habitual profesión de Rotulista y, finalmente, por el daño moral por las secuelas físicas.

   5. A diferencia de la fijación del grado de discapacidad, en la que únicamente se valoran las secuelas orgánico-funcionales, a los efectos de determinar el importe del lucro cesante hay que atender también a las reales expectativas de contratación laboral [incluso atendiendo la situación del mercado de trabajo] y prescindir de teóricas posibilidades, por lo que concluye que la reconocida prestación de IPT no resarce al trabajador accidentado de su íntegro lucro cesante, concepto éste por el que se le debe abonar una cantidad adicional. Cantidad cuyo prudencial importe se ajusta a las previsiones indemnizatorias contenidas en la Tabla IV, como "factores de corrección" de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y en tanto que las mismas constituyan "incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima".

   6. De su denso contenido interesa también destacar las siguientes reflexiones acerca de la rectificación del criterio acogido por la sentencia del Juzgado de lo Social:

   [SËPTIMO.-] [...] En línea con esta postrera indicación, siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera [a la que se remite la jurisprudencia de esta Sala de los Social: SSTS de 19/07/90 , 23/07/90 y 15/03/91 ] puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar "si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta" ( SSTS 22/09/06 ; y 21/07/06 ); o cuando sus conclusiones, "por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones" ( STS 19/07/06 ); o si media "error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos" ( STS 09/06/06 ); o "cuando no se justifica adecuadamente su aplicación [de las circunstancias del caso], o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación" ( STS 31/05/06 ); porque "la fijación del quantum del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad" [ SSTC 37/1982 ; 123/1987 ; 159/1999 ; 149/1995 ...] ( STS 18/04/06 ); y "cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad", con conculcación del art. 24.1 CE (STS ....

   UNDÉCIMO.- 1.- En otro orden de cosas hemos de indicar que en materia de AT no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el indicado Anexo, pues no hay que olvidar: 1º) que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa que desde el principio de la sentencia predicamos; 2º) que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social [atribuibles a responsabilidad objetiva], y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso; 3º) que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales [Tabla III]; 4º) que los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes [Tabla IV]; y 5º) que en las indemnizaciones por IT comprenden el daño moral, distinguiéndose entre días con estancia hospitalaria y sin ella, y dentro de éstos los impeditivos y no impeditivos para la ocupación habitual, y que los perjuicios económicos aparecen como simple factor de corrección [Tabla V].

2. - Esta circunstancia -aparte de alguna otra razón- justifica la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo. Más en concreto, como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal [Tabla IV], atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto [lucro cesante]; afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que supone la prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse -conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM en su Tabla IV. [...]

3. - En último término se impone destacar a que si bien "el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995 vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede de proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban satisfacerse para reparar los daños personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos a motor", y tanto en los casos de responsabilidad civil por simple riesgo, como cuando los daños sean ocasionados por actuación culposa o negligente del conductor del vehículo ( SSTC 181/2000, de 29/Junio, FJ 4 ; 9/2002, de 15/Enero, FJ 2 ; 102/2002, de 6/Mayo, FJ 4 ; 112/2003, de 16/Junio, FJ 4 ; 231/2005, de 26/Septiembre, FJ 4 ; y 5/2006, de 16/Enero , FJ 3 ), muy contrariamente en el campo de los accidentes de trabajo, la exigencia culpabilística que impone la jurisprudencia [inexistente -como se acaba de decir- en los supuestos de indemnizaciones por riesgos "circulatorios"] y la aplicación de los principios de acción preventiva que cada vez con mayor fuerza imperan en la relación laboral, llevan a considerar que las indemnizaciones previstas en la LRCSCVM no tienen porqué necesariamente limitarse -en este ámbito, insistimos- al máximo tarifado, sino que aquellos factores [singularmente la culpabilidad] bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos -como pudiera ser en el caso ahora debatido- que se supere aquella cuantía en forma de cantidad alzada o que más concretamente se aplique algún coeficiente multiplicador [aquí ha de tenerse en cuenta el amplio arbitrio judicial del operador de instancia], siendo así que tales supuestos de actuación culpable son ajenos al plus de protección que representa la responsabilidad objetiva en materia de accidentes de circulación y que justifica que la víctima soporte parte del daño.

4. La STS 17 julio 2007 (rcud. 513/2006 ) como referencial.

   La recién examinada STS 17 julio 2007 (rcud. 513/2006), ahora examinada a efectos de contraste ha sido ya invocada con esa funcionalidad en anteriores ocasiones.

   El ATS 9 septiembre 2010 (rcud. 4379/2009) concluye que "las sentencias comparadas mantienen el mismo criterio doctrinal y si esta Sala reconoce una determinada cantidad en concepto de lucro cesante es porque pondera unas circunstancias personales, profesionales y médicas que el recurrente, al que le corresponde la carga de la prueba, en términos de la sentencia de contraste, no acredita en la instancia y alega extemporáneamente en suplicación. Y no pueden admitirse las alegaciones en cuanto a si debieron aplicarse los factores de corrección establecidos en el baremo porque en el recurso de casación para la unificación de doctrina solo se discute el aspecto de la indemnización relativo al lucro cesante".

   El ATS 11 febrero 2010 (rcud. 2133/2009) descarta la contradicción "al coincidir el pronunciamiento impugnado con la doctrina contenida en la sentencia propuesta como contradictoria, utilizando criterios homogéneos de cómputo".

   La STS 14 diciembre 2010 (rcud. 1050/2010) concluye así: "la sentencia de contraste, especialmente en el apartado decimocuarto al analizar la indemnización correspondiente a IT diferencia entre el lucro cesante -que ahora el recurrente no reclama- y el daño moral derivado de la IT que cuantifica con arreglo a la indemnización prevista en el baremo por día no impeditivo como pretende el recurrente. Ahora bien, si bien en este punto en principio pudiere estimarse que concurre contradicción; lo cierto es que no puede apreciarse teniendo en cuenta que en suplicación se alteró el debate de instancia, con la consecuencia de que la petición en demanda era distinta. Respecto a las dolencias que padece el actor que han dado lugar a una IPT, no son coincidentes con las señaladas en la sentencia de contraste".

   La STS 12 marzo 2013 (rcud. 1531/2012) explica que "la sentencia recurrida no es contraria a dicha doctrina, porque, pese a hacer constar en su texto una cuantía indemnizatoria global y una referencia genérica a la necesidad de tomar en consideración las cantidades que el demandante ya ha percibido por prestaciones de incapacidad temporal, por mejora voluntaria establecida en el convenio colectivo de aplicación y la capitalización de la prestación de incapacidad permanente total, indica claramente que está acogiendo la propuesta efectuada por la empresa demandada, que consta detallada en el escrito de impugnación del recurso, en el que se contienen todos aquellos extremos que resultan exigibles en aras a dicha concreción, y que, la sentencia recurrida ha hecho suyos".

   La STS 6 junio 2013 (rcud. 2757/2011) admite la concurrencia de contradicción pues "en la referencial se trata -lo mismo que en el caso de autos- de reclamación de daños y perjuicios derivados de AT, con resultado de secuelas integrantes de IP y con recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad, pero en la que esta Sala -en forma opuesta a la recurrida- partiendo de unas lesiones que tampoco superan los puntos exigidos por la Tabla IV del Baremo, indemnizar los daños morales y las secuelas aplicando las Tablas III y IV, y declara la gran libertad de los Tribunales en la aplicación del Baremo". Nuestra sentencia advierte que el acudimiento al baremo no excluye la toma en consideración de otros factores, como había llevado a cabo el Juzgado de lo Social y por ello casa la sentencia de suplicación en la que se descartaba la indemnización de daños morales por no llegar al número de puntos contemplados en el Anexo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995.

   El ATS 25 noviembre 2014 (rcud. 847/2014) descarta la contradicción entre una resolución que no aplica el Baremo, la recurrida, y otra que sí lo aplica, la de contraste, en la que lo debatido, además, ha sido la corrección de la falta de aplicación de algunas previsiones del referido Baremo por el Juzgador de instancia.

   El ATS 28 mayo 2014 (rcud. 3023/2013) inadmite el recurso porque las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los presupuestos fácticos y las concretas cuestiones debatidas, además de atenerse la recurrida a la doctrina de esta Sala.

   El ATS 11 diciembre 2014 (rcud. 1494/2014) inadmite el recurso porque pretende, de modo indirecto, una nueva valoración de la prueba.

   El ATS 9 mayo 2019 (rcud. 3803/2018) descarta la contradicción porque la sentencia recurrida fija la cuantía indemnizatoria en la reclamada porque no se combate por el empresario en el escrito de impugnación, a diferencia de la sentencia de contraste en la que se debaten precisamente varios aspectos de esa cuantificación.

   El ATS 29 septiembre 2020 (rcud. 3578/2019).

5. Conclusión.

   De cuanto acabamos de exponer en este Fundamento derivan las siguientes conclusiones, por lo que respecta al requisito exigido por el art. 219.1 LRJS: 1ª) En materia de responsabilidad por accidentes de trabajo resulta especialmente difícil que concurra la triple identidad legalmente exigida. 2º) La STS 17 julio 2007 (rcud. 513/2006) sienta doctrina de alcance general, pero solo puede utilizarse como referencial si concurren los requisitos del artículo 219.1 LRJS. 3º) Cuando hemos admitido la validez como referencial de la citada STS de 2007 ha sido a efectos de defender la autonomía del órgano judicial de instancia, sin sujeción a criterios rígidos.

Resolución del recurso.

1. Consideraciones específicas sobre la contradicción.

   1. Son innegables las coincidencias concurrentes entre las sentencias comparadas. Se trata de pleitos en los que se solicita una indemnización por accidentes de trabajo en los que ha habido condena a las empresas por infracción de la normativa de seguridad, infracción que influyó en la dinámica del accidente, y habiendo sido declarados los trabajadores en situación de IPT para su profesión habitual. La recurrida deniega la aplicación de factores multiplicadores a la indemnización reconocida, mientras que la referencial aplica tal factor multiplicador.

      Son esas circunstancias las que aconsejaron a esta Sala admitir en su día el recurso de casación unificadora, no sin antes haber atendido las alegaciones de la recurrente y admitido la excepcional aportación documental más arriba reflejada. Sin embargo, un estudio más detenido de la cuestión y las observaciones realizadas por la representante del Ministerio Fiscal nos abocan a la conclusión de que no concurren las exigencias procesales para unificar doctrina, sencillamente porque no hay oposición de criterios entre las resoluciones enfrentadas.

   2. La propia STS 17 julio 2007 (rcud. 513/2006), invocada como referencial, expone que nos encontramos en materia en la que se debe dar preeminencia a la valoración efectuada en la instancia, así como que ha de tenerse en cuenta el carácter meramente orientativo en la aplicación del Baremo. Partiendo de esos principios, observamos que ambas resoluciones comparadas parten y aplican idéntica doctrina, y es la valoración de las circunstancias de cada supuesto lo que da lugar a las soluciones diversas.

      La sentencia recurrida, lejos de ignorar la doctrina de la referencial, la invoca y aplica, teniendo por consistente y respetando el razonamiento del Juzgado de lo Social.

   3. Además, los datos fácticos son diversos y eso, como ponen de relieve las sentencias que hemos citado en el Fundamento Segundo, impide que puedan compararse las soluciones judiciales proyectadas sobre ellos.

      En la sentencia recurrida, la empresa había realizado la oportuna evaluación de los riesgos laborales del puesto de trabajo y detectado, en lo que ahora interesa, el sobreesfuerzo por manipulación de cargas manuales, por lo que las cazuelas de peso relevante se levantaban entre dos personas; la empresa había proporcionado los equipos de protección individual y la trabajadora había participado en cursos de prevención de riesgos laborales, siendo la conducta culposa de la empresa no haber realizado un estudio ergonómico de las cargas y sobreesfuerzos.

      En la sentencia de contraste la adición de la indemnización adicional, trae causa en primer lugar, del lucro cesante de una situación de incapacidad temporal de larga duración (619 días); del daño moral por la misma situación de IT, dado que de los 619 días en situación de IT, 37 de ellos, fueron en estancia hospitalaria; en tercer lugar, de las dificultades deambulatorias que le restan al trabajador como secuelas de la poliomielitis de infancia [miembro inferior derecho] y del accidente de trabajo [extremidad inferior izquierda] con una discapacidad que no sólo va referida a su habitual profesión de Rotulista y, finalmente, el daño moral por las secuelas físicas.

      Ante los distintos hechos sustanciales, que concurren en la persona del trabajador en la referencial, sus dificultades deambulatorias, su prolongado periodo de IT y de hospitalización que, precisamente, son las que originan el reconocimiento de una indemnización adicional y, por el contrario, constituyen hechos inexistentes en la recurrida.

   4. A la disparidad entre las circunstancias fácticas en la producción de los accidentes en cada sentencia, lo que hace ya muy difícil su comparación, hay que añadir la heterogeneidad de secuelas.

      El Informe de Fiscalía ha incidido, de manera acertada, sobre esta cuestión: En el caso de la recurrida consisten en el hombro izquierdo doloroso, con limitación de la movilidad del 40%, y perjuicio estético ligero; ya que las secuelas del hombro derecho se deben a una caída posterior al accidente; mientras que en la referencial le quedan al trabajador dificultades deambulatorias que le restan como secuelas de la poliomielitis de infancia y del accidente de trabajo (extremidad inferior izquierda), poniendo de manifiesto la Sala que nos sitúan ante una discapacidad que no sólo va referida a su habitual profesión de Rotulista, sino que sin llegar a la IPA, comprende también el amplísimo elenco de actividades laborales en los que resulte imprescindible la adecuada deambulación o movilidad de las extremidades inferiores, por lo que sin llegar a afirmar que el trabajador accidentado se encuentra en una situación próxima a la IPA, lleva a la Sala a entender que el lucro cesante por las secuelas corporales no se encuentra adecuadamente resarcido, y que, aunque se trate de inseguro terreno futurible, la Sala considera que a diferencia de la fijación del grado de discapacidad, en la que únicamente se valoran las secuelas orgánico-funcionales, a los efectos de determinar el importe del lucro cesante hay que atender también a las reales expectativas de contratación laboral y prescindir de teóricas posibilidades, por lo que la reconocida prestación de IPT no resarce al trabajador accidentado de su íntegro lucro cesante, concepto éste por el que se le reconoce una cantidad adicional que se ajusta a las previsiones indemnizatorias contenidas en la Tabla IV como "factores de corrección" de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, y en tanto que las mismas constituyan "incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima".

   5. Como acabamos de resaltar, descartamos que la sentencia recurrida contenga doctrina opuesta a la referencial, no solo porque la invoca expresamente y se basa en ella sino porque considera acertada la argumentación del Juzgado "la empresa sí había evaluado los riesgos del puesto de trabajo, establecía medidas correctoras para evitar los sobreesfuerzos y las posturas forzadas, de hecho las trabajadoras en supuestos de sobreesfuerzo como fue el caso del traslado del recipiente de los fuegos a la mesa auxiliar, realizaban la actuación entre dos personas que juntas levantaban el peso de la cazuela, la trabajadora participó en cursos de prevención de riesgos laborales, centrándose la conducta culposa de la empresa en no haber realizado un estudio ...".

      El recurso entiende que las consideraciones vertidas en el apartado 3 del Fundamento Undécimo de la STS referencial (reproducidas más arriba, en el apartado 3 de nuestro Fundamento Segundo) colisionan con la doctrina de la sentencia recurrida, pero ni consideramos que sea así ni, en cualquier caso, concurren los presupuestos que permiten la comparación necesaria a fin de que debamos indicar cuál de las resoluciones confrontadas resulta errónea.

2. Desestimación del recurso.

   1. Nuestro citado Auto de 24 de noviembre de 2020 admitió la aportación documental interesada por la trabajadora y advirtió que la aceptaba "Sin que ello predetermine nuestra decisión acerca de si existe doctrina discordante entre las sentencias comparadas, es claro que la proyección de las expuestas exigencias constitucionales aboca a que demos entrada en el procedimiento a la resolución, ya firme, del INSS imponiendo el recargo de prestaciones".

      Las consideraciones que hemos expuesto, por tanto, abocan a la desestimación del recurso de casación unificadora, en sintonía con lo propugnado por la Fiscal.

   2. El recurso, en suma, debió haberse inadmitido a trámite, lo que ahora se traduce en que debamos desestimarlo, con las consecuencias legalmente anudadas a ello.

      La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

      Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

   3. Los términos en que está redactado el artículo 235.1 LRJS comportan que no debamos imponer las costas de su recurso a la parte vencida, dada la condición en que litiga. Por otro lado, el artículo 228.3 LRJS dispone que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos". Tampoco debemos adoptar decisión innovadora alguna en esta materia, limitándonos a declarar la firmeza de las albergadas en la sentencia recurrida.