STS 106/2023, 26 de Enero de 2023

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D.ª Azucena y D. Eusebio, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "[...] se declare la NO INCORPORACIÓN Y/O NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula "suelo" prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA Tercera Bis (TIPO DE INTERES ORDINARIO MÍNIMO) de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 29 de Septiembre de 2006 ante el Notario Don Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz (Protocolo núm. 2755), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

   "* Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir Ia mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 29 de Septiembre de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

   "* Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

   "* Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de Ia cláusula desde Ia fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

   "Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte".

2. - La demanda fue presentada el 8 de noviembre de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Vitoria-Gasteiz, fue registrada con el n.º 1544/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, en representación de Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, contestó a la demanda y solicitó al Juzgado:

   "dicte en su día:

   "AUTO DE SOBRESEIMIENTO en virtud del cual, acuerde la finalización del proceso en base a Ia EXCEPCIÓN PLANTEADA DE PRECLUSIÓN Y COSA JUZGADA y todo ello con plena imposición de costas a la parte actora.

   "Y, subsidiariamente, para el caso de no estimar dicha excepción, tenga por presentada CONTESTACIÓN A LA DEMANDA de Caja Rural de Navarra, para previos los trámites legales de aplicación, dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda de adverso, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia n.º 708/2018, de 5 de abril, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimo sustancialmente la demanda formulada por Azucena y Eusebio contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito

   "1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 29 de septiembre de 2006.

   " - Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%.

   "2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 29 de septiembre de 2006, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

   " Con imposición de costas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito. La representación de D.ª Azucena y D. Eusebio presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario e impugnó la sentencia.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que lo tramitó con el número de rollo 969/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 319/2019, de 3 de abril, cuyo fallo dispone:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra, y estimando la impugnación formulada por el procurador señor Fraile Mena, en nombre y representación de doña Azucena y de don Eusebio, ambos contra la sentencia dictada el 23 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1364/2018, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, si bien declaramos que la cuantía del procedimiento es, y era, indeterminada, haciendo expresa imposición de las costas de su recurso a la parte demandada-recurrente y sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de la impugnación".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, en representación de Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "ÚNICO.- Por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución. Existe un error patente en la Sentencia, en primera instancia se practicó prueba testifical y se afirma que la única prueba obrante en autos es la documental, no se ha valorado la prueba testifical".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO.- Infracción del artículo 1.809 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre qué constituye una transacción. El acuerdo suscrito por las partes cumple con el requisito de reciprocidad y da por saldado cualquier conflicto relacionado con la cláusula suelo. Sentencia de la Sala de lo Civil (Pleno) 205/2018, de 11 de abril.

   " SEGUNDO. - Infracción de los arts. 1809, 1816 y 6.2 del Código Civil y art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos de la transacción y la renuncia de acciones. Existe un acuerdo transaccional que cumple con los requisitos de transparencia establecidos por el Alto Tribunal e impide analizar la validez de la cláusula suelo al tribunal, por lo que se presenta recurso de casación por interés casacional ya que la Sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril.

   "TERCERO.- Infracción del artículo 7 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los actos propios. Los demandantes han suscrito un acuerdo transaccional renunciando a cualquier reclamación futura por la cláusula suelo, por lo que estimar su demanda supone una infracción de la doctrina de los actos propios y se presenta recurso de casación por interés casacional ya que la Sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: Sentencias de la Sala de lo civil (sección 1ª) núm. 81/2005, de 16 febrero, núm. 370/2006, de 6 abril, núm. 284/2006, de 17 marzo y Sentencia de la Sala de lo civil (Pleno) núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 17 de noviembre de 2021, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de D.ª Azucena y D. Eusebio se opuso a los recursos.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2023, en que ha tenido lugar.

Resumen de a ntecedentes

1. - El 29 de septiembre de 2006, D.ª Azucena y D. Eusebio, como prestatarios, y Caja Rural de Navarra, S.C.C., como prestamista, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario por importe de 186.000 euros, en el que el interés remuneratorio sería variable, en concreto, el resultante de adicionar un diferencial del 1,10% al índice de referencia, consistente en el Euribor a un año. La escritura de préstamo hipotecario contenía una cláusula que limitaba la variación del tipo de interés con el siguiente tenor literal:

   "pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50% por ciento anual".

2. - El 31 de agosto de 2015, Caja Rural de Navarra y los prestatarios firmaron un documento privado que, en lo que aquí interesa, eliminaba el límite mínimo de variación del tipo de interés y modificaba el pacto de los intereses ordinarios en los siguientes términos:

   "PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%. Asimismo pactan las partes incrementar el diferencial pactado en el préstamo en 0,15 puntos, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

   "El tipo de interés aplicable para el cálculo de la próxima cuota del préstamo hipotecario, y para las restantes hasta la fecha de la próxima revisión del préstamo, será el resultante de sumar el tipo de interés de referencia del préstamo (que a estos efectos será el publicado en el mes anterior al de la fecha de la última cuota devengada) y el diferencial vigente en el préstamo desde la última fecha de revisión, conforme a lo pactado en la escritura, incrementado según lo previsto anteriormente.

   "Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos en la próxima cuota, a partir de la firma del presente acuerdo".

   Asimismo, se incluyó una cláusula tercera que establecía:

   "Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".

   El 18 de septiembre de 2015, las mismas partes otorgaron escritura por la que se documenta en forma pública el citado acuerdo de novación del préstamo hipotecario.

3. - D.ª Azucena y D. Eusebio han promovido una demanda contra Caja Rural de Navarra en la que han solicitado la declaración de nulidad de la cláusula suelo (tipo de interés mínimo del 2,50%) establecida en el contrato de préstamo hipotecario, y la condena a la consiguiente devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de estas cláusulas.

4. - El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda y, en lo que ahora interesa, declaró la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, tras negar eficacia enervante de la nulidad al acuerdo de 31 de agosto de 2015 ("exceptio pacti"), al considerar que la nulidad de la cláusula priva de efecto legal a todo negocio relacionado con la misma.

5. - La demandada interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. En esencia, consideró que la cláusula suelo no era transparente y que al pacto transaccional no le resultaba de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta sala 205/2018, de 11 de abril. Al enjuiciar la validez del acuerdo transaccional y las alegaciones de la apelante sobre la renuncia válida de acciones y sobre la doctrina de los actos propios, la Audiencia parte de la premisa de que en la litis la única prueba practicada fue la documental:

   "La recurrente (a partir del folio 405) invoca la STS 205/2018, de 11 de abril, de la que hace una completa exégesis a lo largo del motivo de recurso y varias resoluciones judiciales de primera y segunda instancia, entiende que existió una renuncia válida de acciones que impide que se tramite este procedimiento, introduce la disconformidad de la conducta del prestatario con las reglas de la buena fe al ser contraria a sus propios actos. En este procedimiento sólo se ha practicado prueba documental. Hemos reproducido más arriba cómo valora el Juez de instancia dicha prueba.

   "Antes de valorar su validez como soporte de una excepción de transacción, o la aplicación de la sentencia invocada, hemos de referirnos al resultado de la documental practicada. Además, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si la consumidora, tal y como le fue presentada la transacción, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013, 8 de septiembre de 2.014, 24 de marzo de 2.015, 3 de junio de 2.016, entre otras".

6. - Caja Rural de Navarra ha interpuesto contra dicha sentencia un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un único motivo, y otro recurso de casación, articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

Alteración del conocimiento del orden de resolución de los recursos interpuestos

Esta Sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, "[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia" ( sentencias 910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril; 71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de noviembre; 170/2019, de 20 de marzo o 531/2021, de 14 de julio).

Es, por ello, que procederemos al examen previo de los motivos sobre los que se articula el recurso de casación interpuesto. Antes resolveremos sobre los motivos de inadmisión aducidos por la demandada.

Admisibilidad de los recursos. La extensión adecuada de los escritos de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

1. - La recurrida, en su escrito de oposición, ha aducido como causa de inadmisión la infracción del requisito formal de la extensión del escrito del recurso, que consta de 29 folios, excediendo de los límites fijados en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación e infracción procesal del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Primera de 27 de enero de 2017.

   Este óbice procesal no puede ser estimado. Como declaramos en la sentencia del pleno de la sala 1/2021, de 13 de enero:

   "el criterio de extensión de los escritos de los recursos (también aplicables a los de oposición) es sin duda alguna de una gran importancia para la recta administración de la justicia, no sólo desde la perspectiva del tribunal que ha de estudiarlos, o de la parte recurrida que debe poder ejercer su derecho de defensa sin el esfuerzo desproporcionado que podría suponer una extensión desmesurada de los escritos impugnativos, sino también desde la óptica del correcto y eficaz ejercicio del derecho a la tutela judicial del propio recurrente. Ello es así porque, como explicamos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión" de 2017, la desproporcionada extensión de los escritos dificulta la comprensión de las pretensiones del recurrente, oscurece sus argumentos y, en ocasiones no infrecuentes, los argumentos esgrimidos no solo incurren en reiteración, sino también en contradicción".

   Ahora bien, también subrayamos en la citada sentencia que

   "el criterio general de la suficiencia de la extensión señalada de 25 folios, como consideración fruto de la larga experiencia del tribunal, no puede constituir por sí sólo, al margen de otros criterios de inadmisión concurrentes, un obstáculo a la posibilidad de que el desarrollo del motivo cumpla su objeto, esto es, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, y para ello proceder a la identificación del problema jurídico planteado y a fundamentar adecuadamente la infracción del ordenamiento jurídico alegada, en relación con la norma aplicable al caso, que se denuncie como vulnerada. Y aunque con carácter general, es decir, para la inmensa mayoría de los casos, es suficiente, según la experiencia de la sala, con 25 folios en el formato expresado por el "Acuerdo de criterios de admisión" de 2017, sin que en la mayoría de los casos se precise en modo alguno agotar este límite, no siempre puede ser así.

   "En concreto, la extensión razonable podrá rebasar la establecida en el Acuerdo cuando por razón del número de las partes personadas, de la complejidad jurídica de la materia tratada, de la diversidad de relaciones jurídicas que integren el caput controversiae, del número de infracciones legales denunciadas, el carácter prolijo de los antecedentes de hecho, u otras circunstancias, especialmente en el caso de que concurran varias de las citadas, puede hacer razonable y necesario que la extensión adecuada de los escritos rectores de los recursos exceda aquella extensión de 25 folios, a la que el reiterado "Acuerdo" se refiere como adecuada "por lo general", a pesar de que el desarrollo del recurso, en relación con los distintos argumentos desplegados, cumpla con la máxima de la concisión, evitando toda reiteración innecesaria y toda tacha de farragoso".

2. - En el presente caso, la interposición conjunta de dos recursos (de infracción procesal y de casación, éste articulado en tres motivos), la complejidad jurídica del tema de fondo planteado, no resuelta todavía definitivamente por la jurisprudencia de esta sala en la fecha de interposición del recurso, y la aproximación de la extensión del escrito del recurso a los márgenes previstos, con carácter general, por el citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta sala, privan de fundamento a la pretensión de inadmisión del recurso.

   Recurso de casación

Formulación de los motivos del recurso.

1. - El primer motivo denuncia la infracción del artículo 1.809 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre qué constituye una transacción, en particular la Sentencia de esta Sala de lo Civil (Pleno) 205/2018, de 11 de abril.

   En su desarrollo argumenta, en síntesis, que el acuerdo suscrito por las partes cumple con el requisito de reciprocidad y da por saldado cualquier conflicto relacionado con la cláusula suelo.

2. - El segundo motivo alega la vulneración de los arts. 1809, 1816 y 6.2 del Código Civil y art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos de la transacción y la renuncia de acciones.

   En el desarrollo del motivo se justifica el interés casacional en la infracción de la jurisprudencia que sobre la renuncia de derechos se contiene en las sentencias de esta sala 9/1995, de 28 de enero, 271/1997, de 5 de abril, y 205/2018, de 11 de abril. Considera que: (i) la renuncia incluida en el acuerdo controvertido fue clara, explícita e inequívoca, como exige para su validez esa jurisprudencia; (ii) que ese carácter inequívoco de la renuncia de acciones se confirma a la vista del conjunto de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a su otorgamiento; días más tarde las partes acudieron a una notaría para elevar a público el acuerdo y se ratificaron en la renuncia pactada; (iii) que dicha renuncia no contradice el orden público ni el interés de terceros ( art. 6.3 CC); (iv) tampoco infringe art. 10 TRLDCU porque no se trata de una renuncia previa, y tampoco genérica, pues se limita a las acciones relativas a la propia cláusula suelo eliminada, único objeto del acuerdo.

3. - El tercer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre los actos propios.

   En su desarrollo se razona la concurrencia del interés casacional en la infracción de la jurisprudencia que sobre el principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios se contiene en las sentencias de esta sala 81/2005, de 16 de febrero, 370/2006, de 6 de abril, 284/2006, de 17 de marzo, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, jurisprudencia que considera quebrantada por la Audiencia al admitir el ejercicio de una acción de impugnación que contradice la renuncia de acciones pactada junto con la eliminación de la cláusula suelo.

4. - Dada la íntima conexión argumental y lógica de los dos motivos, se resolverán conjuntamente.

- Decisión de la sala. Transacción en la que se sustituye el interés variable con un límite mínimo por un interés variable sin límite mínimo, y se incluye una cláusula de renuncia de acciones; reiteración de doctrina

1. - El objeto de la controversia en la litis, tal y como ha llegado delimitado al enjuiciamiento de esta sala, se centra en la validez tanto de la novación de la cláusula suelo instrumentada mediante documento privado de 31 de agosto de 2015 (posteriormente solemnizado en forma pública), como de la cláusula de renuncia de acciones que igualmente comprende.

2. - Esta sala ha dictado varias sentencias en las que se resuelven las cuestiones objeto de este recurso, entre las que pueden citarse las sentencias 208/2021, de 19 de abril, 309/2021, de 12 de mayo, y, más recientemente, la 530/2021, de 8 de julio. No existen motivos para modificar esta línea jurisprudencial, por lo que resolveremos este recurso aplicando los criterios utilizados en esas sentencias.

3. - El documento privado de 31 de agosto de 2015, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se modifica la regulación del interés remuneratorio, de forma que si bien se mantiene el inicial sistema de interés variable, referenciado al Euribor a un año, se suprime el "suelo" o límite mínimo del 2,50% previsto en la escritura de préstamo hipotecario, y se modifica el diferencial pactado inicialmente que pasa del 1,10% al 1,25%, al incrementarse en un 0,15% para los siguientes periodos de revisión, sin límite mínimo de variabilidad, hasta la finalización del contrato.

4. - En la estipulación tercera, el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula.

5. - La estipulación primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Y la segunda, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo. Ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el interés variable con un suelo del 2,50% durante el resto de duración del préstamo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, aceptan renunciar a su ejercicio, junto con un incremento del diferencial inicial en un 0,15%.

6. - En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

7. - Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

8. - Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

9. - En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

10. - Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza".

11. - El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se elimina el límite mínimo o "suelo" del 2,50% y se mantiene el régimen de interés variable sin suelo, con un incremento del diferencial de un 0,15%. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

12. - Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

13. - Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación litigiosa pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

14. - Por tanto, debemos concluir que la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario fue válida. No ocurre lo mismo con la cláusula de renuncia de acciones, que analizaremos a continuación.

15. - Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

16. - En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

17. - Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y "la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".

18. - En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que "por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios". En el caso objeto de este recurso, no consta que la entidad recurrente hubiera puesto esos datos a disposición del consumidor. Ni de la prueba documental ni de la testifical practicada en la instancia (en los términos que destaca la recurrente) se desprende que se proporcionase en esa información a los demandantes antes de suscribir la novación.

19. - La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

20. - Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)".

21. - La consecuencia de lo expuesto es que debe revocarse la sentencia de la Audiencia Provincial, estimar en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, estimar solo en parte la demanda, en concreto, en lo relativo a la solicitud de nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2006, la devolución a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula hasta el 18 de septiembre de 2015, en que se suscribió el acuerdo novatorio, y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato privado de 18 de febrero de 2015.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del recurso.

1. - El único motivo de infracción procesal denuncia la infracción del art. 24 CE, por error patente en la valoración de la prueba.

2. - Al desarrollar el motivo, la recurrente aduce, resumidamente, que la Audiencia Provincial incurre en un error patente y claro al afirmar que "en este procedimiento sólo se ha practicado prueba documental", por lo que ha basado su fallo en una valoración de prueba incompleta, sin tener en cuenta la prueba testifical practicada en la instancia, que en este caso considera de gran relevancia porque la sentencia se fundamenta en que "de la prueba practicada no existe elemento alguno, del que inferir que los actores conocieran, o pudieran llegar a conocer por sí mismos que renunciaban a los intereses hasta entonces devengados, y que nunca podrían reclamar nada a la entidad", ignorando la declaración de la testigo Sra. Melisa, empleada de Caja Rural de Navarra, que participó en la negociación del acuerdo suscrito entre las partes, en la que afirmó que explicó todo el contenido del acuerdo, incluida la renuncia de acciones, de la que advirtió de forma expresa a los clientes. En consecuencia, alega que la sentencia impugnada se ha apartado del caso concreto, obviando completamente uno de los medios de prueba, lo que ha causado un claro perjuicio a la recurrente, que tiene la carga de probar que el cliente fue debidamente informado, lo cual quedaba probado con la declaración de la testigo.

Decisión de la sala. Desestimación.

1. - Como el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia, para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1. 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por causar indefensión.

   En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, 411/2016, de 17 de junio, y 229/2019, de 11 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

2. - En este caso, es cierto que el examen del contenido de las actuaciones revela que en la instancia, además de la aportación documental realizada por las partes, se practicó prueba testifical, cuya existencia ha sido obviada por la sala de apelación. La Audiencia, en consecuencia, basó su enjuiciamiento exclusivamente en la valoración de la prueba documental, única que creyó haberse practicado.

   Ahora bien, este error no constituye fundamento suficiente para estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y anular la sentencia, pues no resulta determinante a los efectos de alterar el sentido del fallo, ya que, aunque la Audiencia ignoró la declaración de la testigo Sra. Melisa, empleada de la prestamista (que participó en la negociación del acuerdo suscrito entre las partes), en la que afirmó que explicó todo el contenido del acuerdo, incluida la renuncia de acciones, de la que advirtió de forma expresa a los clientes, esa declaración no incluye ninguna referencia a que también hubiera proporcionado a los demandantes una estimación de la cantidad a la que renunciaban mediante el acuerdo transaccional. Y como hemos señalado al resolver el recurso de casación, sin esa información previa no podía sostenerse la validez de la renuncia, por lo que la sentencia de apelación que declaró su nulidad no provocó una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandada.

3. - En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que ha sido estimado en parte. Las del recurso extraordinario por infracción, que ha sido desestimado, corresponden a la recurrente.

2. - No se imponen las costas del recurso de apelación, que resulta estimado en parte como consecuencia de la estimación parcial del recurso de casación, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, procede mantener la condena en costas en primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero).

4. - Procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.