SAP Jaén 716/2023, 28 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 716/2023 |
SENTENCIA Nº 716
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Mónica Carvia Ponsaillé
Dª Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Junio de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 795 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 560 del año 2022, a instancia de Dª Consuelo, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Mª Sánchez de Rivera Rodríguez, y defendida por la Letrada Dª Mª de la Cabeza del Moral Ruiz; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce, y defendido por el Letrado D. José Mª Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 1 de febrero de 2021.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dª Trinidad María Sánchez de Rivera Rodríguez en nombre y representación de Dª Consuelo frente a CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID. y
DECLARO l a nulidad de pleno derecho, con efectos "ex tunc", de la cláusula limitativa del tipo de interés contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 16 de noviembre de 2011, en virtud de la cual se establece tipo de interés variable mínimo o límite a la variación del tipo de interés, de un 4,50% teniendo esta cláusula por no puesta y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
C ONDENO a la demandada a reintegrar a la actora el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de las cláusulas limitativas del tipo de interés desde la fecha del otorgamiento de la Escritura de Préstamo Hipotecario, hasta el cese de su aplicación, más los intereses devengados por estas cantidades cuya cuantificación definitiva será determinada en ejecución de sentencia, condenando a la demandada a reintegrar a la actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses en lo que exceda del interés ordinario pactado.
DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras inserta en el contrato, teniéndola por no puesta, debiendo de reintegrar las cantidades cobradas por tal concepto con abono de sus intereses desde la fecha de su cobro.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte por la parte demandada Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación y transcurrido el plazo sin que se haya presentado escrito de oposición se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2023 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que con estimación de la demanda se declara la nulidad de la estipulación financiera Tercera Bis relativa a la limitación a la baja de la variabilidad del interés remuneratorio, así como de la estipulación Cuarta por la que se establece la comisión de 35 € por la gestión posiciones deudoras, ambas del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes mediante escritura pública otorgada el 16 de noviembre de 2.011, condenando a la Entidad demandada al pago de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de ambas desde la fecha del contrato, así como las costas causadas en la instancia, se alza la representación de dicha demandada en apelación esgrimiendo una batería de motivos que exponemos a continuación:
- Denuncia la falta de acreditación por los prestatarios demandantes, como les competía, de su condición de consumidores y en consecuencia de la indebida aplicación de la normativa tuitiva en la presente litis no pudiendo invertir como se hace en la instancia la carga de la prueba, argumentando en esencia que en la escritura de préstamo se hacía constar como finalidad la de adquisición de vivienda como residencia, cuando la misma se otorgó 5 años después de la adquisición del inmueble hipotecado. Además, mantiene que no resulta admisible, además de no quedar probado, la pretensión de alteración de dicha base fáctica en la Audiencia Previa en la que ante la oposición formulada, se alegó que el dinero prestado era para la realización de obras en la vivienda ya adquirida. Finalmente alega, que se trata de operación sometida a IVA y no al ITP a tenor de lo dispuesto en su estipulación decimoquinta.
- La concurrencia del "vicio in iudicando" de "incongruencia extra petita", al declarar la nulidad del acuerdo privado suscrito entre las partes el 17 de agosto de 2.015, que califica de transaccional, sin existir petición al respecto ni ser discutida por tanto su validez; alega además, que en cualquier caso dicho es válido por superar el doble control de incorporación y transparencia, no pudiendo ir los actores contra sus propios actos tras la firma del mismo.
Arguye también aun de forma algo contradictoria con aquella última alegación, que la modificación introducida por dicho acuerdo privado, no es una condición general de contratación, sino objeto de negociación entre las partes, de modo que no se podría entrar a analizar la superación de dichos controles.
- Impugna la declaración de nulidad de la cláusula suelo introducida en la escritura pública, insistiendo en su validez por tratarse de una cláusula pactada y subsidiariamente por superar el doble control de transparencia, primero por tratarse de una cláusula libremente pactada, como lo demuestra que en "el acuerdo transaccional", en cuya validez insiste, se hiciera constar el pleno conocimiento de su existencia y efectos económicos, habiendo recibido toda la información previa necesaria, siendo en cualquier caso su redacción clara y comprensible y constando en la escritura la existencia de oferta vinculante y la posibilidad de estudio previo del borrador, así como el establecimiento de dicho límite.
- Se impugna igualmente la declaración de nulidad de la comisión por posiciones deudoras, manteniendo su validez en abstracto y alegando que nunca fue aplicada, no pudiendo enjuiciarse su validez ni condenar en consecuencia a la restitución de cantidad alguna.
- Finalmente, impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas procesales de la instancia, al encontrarnos ante una estimación parcial y no íntegra de las pretensiones esgrimidas.
Condición de consumidores de los actores.
Aun a fuer de ser repetitivos, como recordábamos en la sentencia de 30 de noviembre de 2.022, RA 1.810/2.021, habrá de traerse aquí de nuevo a colación la doctrina jurisprudencial actual sobre el concepto de consumidor, cuya evolución resume entre otras, la STS de 10-1-18.
Establece dicha resolución, tras aclarar que por la fecha que se firmó el contrato todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:
"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
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- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU de 2.007, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, 224/2017, de 5 de abril, o 594/2017, de 7 de noviembre, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.
Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
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- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una...
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