SAP Álava 319/2019, 3 de Abril de 2019
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2019:444 |
| Número de Recurso | 969/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 319/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013595
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013595
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 969/2018 - B - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1544/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Pilar y Gines
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día tres de abril de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 319/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 969/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 935/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C. dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 708/18 dictada el 05-04-18, siendo parte impugnante D. Gines y Dª. Pilar dirigidos por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, siendo ponente D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 708/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" Estimo sustancialmente la demanda formulada por Pilar y Gines contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito.
-
Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 29 de septiembre de 2006.
- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%.
-
Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 29 de septiembre de 2006, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C.,, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 10-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. Gines y Dª Pilar escrito de oposición al recurso planteado de contrario e impugnando la Sentencia, del cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, dejando transcurrir el plazo sin hacer manifestación alguna, elevándose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 25-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de marzo de 2019. Por resolución de fecha 27-03-19, se modificó la composición del Tribunal.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó en estos autos su sentencia de 5 de abril del 2018 declarando nula la estipulación tercera bis de la escritura de 29 de septiembre de 2006 relativa a interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%.
El fallo se corresponde con las pretensiones de los actores, centradas en la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis de la escritura otorgada el 29 de septiembre del 2006, número de protocolo 2.775 de la notaría del señor Martínez de Aguirre Aldaz (folio 21 vuelto)
En autos figura una escritura de esa fecha (número 2.751 del protocolo de dicho notario) que recoge una cláusula tercera bis (folio 35 vuelto), con la siguiente redacción: "Tipo de interés ordinario mínimo. Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento (en negrita) anual.".
Pero, también, obra en autos, y lo manifiesta la recurrente, una segunda escritura, ésta de novación del antedicho préstamo hipotecario, otorgada el 18 de septiembre del 2015 ante el notario vitoriano señor Jiménez del Cerro (número 1.226 de su protocolo) en la que se modifica el interés aplicable de la cláusula tercera de modo parcial, se deja inalterable la cláusula tercera bis, no afectada por modificación expresa alguna (folio 58 vuelto) y se declara que " Con la firma de este documento los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo (tipo de interés ordinario mínimo). Por tanto renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.
Dicho pacto, incorporado a una escritura notarial, no fue declarado nulo. El Juez de instancia realizó (folio 394) la valoración de la prueba practicada para concluir que la demandada no ha acreditado que el prestatario tuviese un cabal y exacto conocimiento de lo que firmaba o fuere asesorado por letrado, concluyendo: "Parte actora padece de un conocimiento equivocado cuando firma la meritada transacción".
La sentencia fue recurrida por la demandada en escrito presentado el 9 de mayo del 2018. Dada la extensión y complejidad de los motivos de recurso alegados, nos iremos refiriendo a sus motivos de forma individualizada a lo largo de esta sentencia.
Alega la recurrente que los actores habían presentado dos demandas distintas respecto de la misma cláusula tercera bis. Una la que dio origen al proceso ordinario 937/2017 respecto de la cláusula quinta y la cláusula séptima de dicha escritura, y otra la que encabeza las presentes actuaciones. La primera, la más antigua, se encontraba en trámite a la fecha del recurso 9 de mayo del 2018, lo que sustentaría, en su caso, la posibilidad de alegar en este procedimiento bien el efecto litispendencia, de tener el mismo objeto, bien la preclusión de los artículo 400 y 401 de la LEC .
En el primer procedimiento (consta en el sistema informático), esta Sala ya ha dictado sentencia firme, la SAP 462/2018, de 20 de septiembre, al conocer de un recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de 7 de febrero del 2018 (dictada tres meses antes de interponerse el presente recurso)
El planteamiento de hecho cambia ya que, cuando deliberamos este recurso la primera de las sentencias es firme y lo único que cabe valorar es si existe, ya en este momento cosa juzgada.
Cuando se planteó el segundo procedimiento, se podía haber interesado una acumulación de procesos, lo que no se hizo, y ello es claramente oponible a una parte actora que lo ha sido en dos pleitos seguidos contra la misma entidad respecto de un único contrato, luego modificado, y esgrimiendo razones vinculadas a la abusividad. Consta claramente que, estando en trance de tramitación el primer procedimiento, los actores interpusieron la demanda del segundo.
La demandada, como se infiere del escrito de contestación, advirtió estas circunstancias y alegó preclusión al amparo del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que vuelve a hacer por vía de recurso. En la argumentación anuda el efecto preclusivo a la cosa juzgada con cita de algunas resoluciones judiciales, ninguna de ellas del Tribunal Supremo.
Existe doctrina jurisprudencial al respecto. A sí en la STS 629/2013, de 28 de octubre, se hace un repaso general de la doctrina jurisprudencial que, obviamente, hacemos nuestros:
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La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.
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La causa de pedirviene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, o, dicho de otra forma,por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensióno título que sirve de base al derecho reclamado.
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La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.
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No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir...
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