STS 1002/2022, 23 de Diciembre de 2022

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Granada incoó Diligencias Previas 113/2016 por delito de de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida o estafa, contra, Hilario, Faustino; Epifanio; Florencio y como responsable civil subsidiario Comarex Desarrollos S.L, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera. Incoado el Sumario 77/2019, con fecha 7/10/2020 dictó sentencia número 287 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO.- Son hechos probados que el 11 de Agosto de 2006 se celebraron dos contratos de cesión de derechos de opción de compra de diversas fincas integrantes del plan parcial del sector sur de Huétor Vega en idénticos términos: en el primer contrato celebrado figuraba como cedente el denunciante Obdulio y como cesionario, en representación de COMAREX DESARROLLOS SL, el acusado Epifanio.

   Y en el segundo contrato celebrado figuraba como cedente el denunciante Obdulio y como cesionario en representación de BLAUVERD SL, Jose Enrique.

   En ambos contratos se fija como precio de la cesión el de 57 € por metro cuadrado, siendo enmendado (mediante tachón y sobre impresión a bolígrafo) el de 60,10 €/metro cuadrado que inicialmente figuraba impreso en dichos contratos.

   Posteriormente el 27 de noviembre de 2006 Obdulio es citado a la sede COMAREX donde es recibido por Ángel Daniel, director de la expansión de la empresa, quien entrega a Obdulio, por orden del acusado Hilario, un nuevo documento que sustituye al anteriormente redactado, apareciendo ahora como cesionario en representación de COMAREX Hilario, siendo iguales el resto de las cláusulas y en donde se hace constar ya sin tachón o enmienda, el precio de las cesión a 57€.

   Así pues para el pago de tal cesión de derechos se emitieron a favor de Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L. 6 cheques, en fecha 22-1-2007.

   El día 27 de Noviembre de 2006 Hilario, por mediación de Ángel Daniel, le hizo entrega de tres de los cheques a Obdulio. Tales cheques tenían la siguiente numeración e importes:

   - NUM000, de la entidad CaixaNova, por un importe de 2.000.000 €.

   - NUM001, de la entidad CaixaNova, por un importe de 877.388,80 €.

   - NUM002, de la entidad CaixaNova, por un importe de 2.000.000 €.

   Obdulio no tuvo ningún problema para el cobro de dichos cheques.

   Los otros tres cheques no se le llegaron a entregar a Obdulio.

   Estos cheques tenían la siguiente numeración e importes:

   - NUM003, de la entidad CaixaNova, por un importe de 2.000.000 €.

   - NUM004, de la entidad CaixaNova, por un importe de 577.667,36 €.

   - NUM005, de la entidad CaixaNova, por un importe de 2.000.000 €.

   El dinero incorporado a los seis cheques procedía de una línea de crédito que Caixa Nova, como acreditante, había otorgado a Comarex Desarrollos S.L. y a Blauverd S.L. como acreditados.

   El importe de estos tres últimos cheques fue ingresado en una cuenta corriente de la que Comarex Desarrollos S.L. era titular en el Banco de Santander. Previamente al ingreso aparece un endoso firmado a favor de Comarex Desarrollos S.L. por Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L. como endosante. Se desconoce quien firmó, materialmente, el endoso.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Hilario, a Epifanio, a Faustino y a Florencio de las acusaciones contra ellos deducidas, declarando de oficio las costas causadas. ".

3. En fecha 23/11/2019, la Audiencia Provincial de Granada dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

   "Aclarar la sentencia de 7 de Octubre de 2020 en el sentido de establecer que su antecedente de hecho quinto reza como sigue: La defensa de Comarex Desarrollos S.L. , en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución.".

4. Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L. y Obdulio anunciaron su propósito de interponer recurso de casación, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso únicamente por Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L., habiéndose declarado desierto el anunciado por Obdulio por decreto 7/04/2021.

5. El recurso formalizado por Inversiones y Desarrollos Javier Millán S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y concretamente del derecho a un juez imparcial y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

2. Por vulneración de precepto constitucional, amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, que forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el citado precepto constitucional, y el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones

3. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos recogidos como probados en la sentencia.

4. Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

5. Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 131, 132, 248, 249, 250, 252, 74, 77, 390 y 392 del Código Penal.

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 24/05/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Epifanio, Faustino, Florencio y COMAREX DESARROLLOS, S.L.U., hoy denominada, como consta en el folio 1514, LEIBI GLOBAL, S.L.U, solicitó la inadmisión y, en su caso, la desestimación íntegra del mismo y, por último, la representación de procesal Hilario solicita la inadmisión y, en su caso, la desestimación del recurso de casación interpuesto. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10/11/2022 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. La mercantil INVERSIONES Y DESARROLLOS JAVIER MILLÁN S.L., en su condición procesal de acusación particular, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia absolutoria dictada el día 07/10/2020 (número 287/2020) por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada.

   1.1 En el primero de los motivos del recurso, por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la infracción del artículo 24.2 CE, concretamente del derecho a un juez imparcial.

   Se alude a cuatro circunstancias que, a juicio de la recurrente, evidencian la pérdida de imparcialidad del Magistrado que presidió el juicio y fue ponente de la sentencia:

   (i) El citado magistrado, en contra del criterio del juez de instrucción y de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Granada dictó en grado de apelación un auto de nulidad de actuaciones (fechado el 27/09/2018) durante la fase de instrucción, comprobándose al inicio de las sesiones del juicio que dicha resolución carecía de base en tanto que la propia Sala reconoció que no había fundamento para sostener la nulidad;

   (ii) Durante la celebración del juicio el magistrado interrumpió de forma reiterada a los testigos Sres. Ángel Daniel y Jose Enrique y al propio acusado hasta en siete ocasiones;

   (iii) En su sentencia el magistrado ponente omitió hechos esenciales como determinar la causa por la que los cheques se ingresaran desde una cuenta de BLAUVERD Y COMAREX en una cuenta de esta última y

   (iv) El magistrado no ha aplicado en la sentencia el mismo criterio que en otros precedentes de la misma Sala, citándose en el recurso hasta cuatro sentencias que acreditarían este infundado cambio de criterio.

   1.2 En relación con las circunstancias anteriores a la celebración del juicio hay una primera razón para rechazar esta denuncia y es la ausencia del preceptivo incidente de recusación, que debió plantearse inmediatamente después de conocida la invocada pérdida de imparcialidad.

   Esta Sala viene reiterando que la recusación de un Juez o Tribunal debe formularse tan pronto como se conozca su causa. Así lo dispone de forma expresa el art. 223 LOPJ al establecer que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél, precepto que complementa el art. 56 LECrim, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento en la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite ( SSTS 132/2007, de 16 de febrero, 600/2012, de 12 de julio; 79/2014, de 18 de febrero; 259/2015, de 30 de abril; 605/2017, de 5 de septiembre; 848/2017, de 22 de diciembre, entre otras muchas).

   La rigidez de este planteamiento tiene por finalidad evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración, ya que es obvio que un segundo juicio nunca se produce en las originales condiciones del primero, de ahí que el Legislador condicione la viabilidad de toda recusación a que su formulación esa temporánea. Además, quien, sabiendo de una causa de abstención o recusación no la denuncia, una de dos, o no le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y una razón adicional en refuerzo de este criterio legislativo es que la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses ( STS 583/2017, de 29 de julio y 518/2019, de 29 de octubre).

   En esa misma dirección se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, señalando otros argumentos de relevancia para justificar la necesidad de que la recusación del tribunal o de alguno de sus miembros sea formulada de forma tempestiva.

   En la STS STC 140/2004, de 13 de septiembre, por citar un ejemplo de esa línea jurisprudencial, con cita del 112/1991, de 12 de abril, se expone que "(...) no cabe olvidar que las garantías establecidas en el

   art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo". Argumenta también el alto tribunal que "desde la perspectiva del derecho fundamental que nos ocupa, la concurrencia de una causa de recusación no concede, pues, a la parte que cuestiona la imparcialidad de un Tribunal la facultad alternativa de optar libremente entre, de un lado, la iniciación del correspondiente incidente haciéndola valer de modo preventivo para apartar al Juez sospechoso del conocimiento del asunto y, de otro, la promoción de la anulación de la sentencia o resolución en la que haya intervenido el juzgador presuntamente parcial, una vez dictada ésta. Esta última posibilidad sólo puede tener acogida, no como ejercicio del derecho a recusar sino, por el contrario, precisamente como remedio posterior de su previa vulneración a consecuencia de haberse impedido a la parte el ejercicio temporáneo del mismo (...)".1.3 Más allá de las cuestiones vinculadas con la falta de cumplimiento por el recurrente de los presupuestos exigidos para la viabilidad de la queja formalizada, también concurren razones para la desestimación si atendemos al fondo de la cuestión planteada.Se alega, en primer término, la pérdida de imparcialidad por el dictado de un auto declaratorio de nulidad, fechado el 27/09/2018, que estaría en contradicción con las resoluciones del juzgado de instrucción y de otra sección de la Audiencia Provincial. Dejando al margen que en el recurso no se justifica suficientemente este último extremo, no consta que el dictado de la citada resolución conllevara un pronunciamiento sobre la cuestión litigiosa, en cuanto que no se hizo mención alguna a los hechos, a su significación delictiva, a los autores o a las evidencias o indicios existentes en la causa. Se trataba de la resolución de una cuestión estrictamente procesal y venimos reiterando ( STS 202/2021, de 4 de marzo, entre otras) que cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, ha de distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.Cuando el tribunal de apelación se pronuncia sobre presupuestos procesales o incluso sobre cuestiones como la prescripción o cuestiones periféricas como la anotación preventiva de querella, no se produce pérdida de imparcialidad en cuanto el tribunal no expresa prejuicio sobre el fondo ni hace referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados ( STS 662/2009, de 5 de junio). En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003 , de 27 de febrero ).

   Por otra parte y según señala acertadamente la defensa, el mismo magistrado intervino en otras resoluciones que permitieron el enjuiciamiento de los hechos, como la desestimación del recurso contra el auto de conclusión de la instrucción o la desestimación de la misma petición de nulidad al inicio de las sesiones del juicio, lo que iría en contra de la afirmación de esa pérdida de imparcialidad.

   Tampoco la intervención del magistrado en la dirección de los debates, interrumpiendo en alguna ocasión a algunos testigos o al acusado, permite afirmar la pérdida sobrevenida de la imparcialidad.

   En el recurso no se justifica por qué razones las interrupciones a testigos y acusado durante el juicio suponían una toma de posición determinada sobre el asunto enjuiciado o una conducta desequilibrada respecto de la posición de igualdad que las partes han de tener durante el desarrollo del juicio.

   Es factible que el presidente llame al orden, deniegue preguntas o formule aclaraciones a una parte y no a la otra y no por ello puede afirmarse la pérdida de imparcialidad. Habrá de estarse a la procedencia o no de cada decisión y no a un aparente trato de desigualitario para determinar si la actuación del presidente fue o no correcta y en este caso en el recurso no se justifica la improcedente de las decisiones adoptadas por el presidente en la dirección del juicio.

   Tampoco hay pérdida de imparcialidad porque, a juicio de la defensa, en los hechos probados no se incluya un hecho de relevancia, cuestión que debe combatirse por el cauce procesal correspondiente

   Y, por último, no cabe apreciar el vicio denunciado por un supuesto pronunciamiento de la sentencia contrario a los precedentes de la misma Sala.

   Si bien es cierto que si un tribunal se aparta de sus propios precedentes sin justificarlo puede lesionar el principio de igualdad procesal (entre otras, SSTC 103/1984 de 12 noviembre , 127/1984 de 26 diciembre, 14/1985 de 1 febrero, 49/1985 de 28 marzo, 57/1985 de 29 abril, 140/1985 de 21 octubre, 166/1985 de 9 diciembre, 62/1986 de 30 abril, 25/1987 de 26 febrero, 48/1987 de 22 abril, 101/1987 de 15 junio y 108/1988 de 8 junio y 185/1988, de 14 de octubre) tal deficiencia no determina per se la pérdida de imparcialidad sino la lesión del derecho constitucional antes aludido.

   En este caso, además, no se puede afirmar la lesión de ninguno de los dos derechos. En el recurso no se precisa en qué medida las sentencias que se citan como precedentes resuelven cuestiones similares a las enjuiciadas en este proceso o contienen posicionamientos distintos al de la sentencia combatida. Se citan como precedentes lo que no son sino criterios jurídicos generales (requisitos del delito de estafa o de la prueba indiciaria) que no sirven para determinar si el tribunal ha resuelto sin justificación casos similares con diferente criterio y si, por lo mismo, se ha apartado de sus propios precedentes.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

2. El segundo reproche, también a través del cauce casacional que arbitra artículo 852 de la LECrim, se concreta en una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación arbitraria o irrazonable de la sentencia impugnada.

   Se alega, en síntesis, que no es razonable afirmar que el dinero ingresado en la cuenta de COMAREX nunca perteneciera a la querellante y, sin embargo, se reconozca y se afirme al mismo tiempo la existencia de un endoso por parte de esta última para justificar el ingreso en dicha cuenta. De igual manera se considera irrazonable que se rechace la existencia de un delito de estafa si para ingresar el dinero en su cuenta hubo de falsificarse el endoso en favor de COMAREX. Estas alegaciones sirven de fundamento para afirmar que la motivación de la sentencia es contradictoria e insuficiente y no cumple con los estándares exigibles que se derivan del derecho proclamado en el artículo 24 CE.

   2.1 Nos enfrentamos a la impugnación de una sentencia absolutoria que en nuestro sistema legal tiene importantes limitaciones como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de la STC 162/2012, de 18 de junio.

   El alto tribunal viene declarando de forma reiterada, de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

   Esa doctrina permite, no obstante, la revisión de sentencias absolutorias cuando la condena pronunciada en apelación (y añadimos, en casación) o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4 ), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 )-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6 ).

   En este caso se pretende, como petición principal del recurso, la condena de los acusados, de acuerdo con las pretensiones formuladas en el escrito de calificación de la acusación particular, y advertimos de la lectura de la sentencia que el pronunciamiento absolutorio tuvo como fundamento, no sólo consideraciones jurídicas sobre la subsunción jurídica de los hechos probados, sino también sobre la valoración de pruebas personales, que fueron apreciadas con inmediación por el órgano de enjuiciamiento.

   Así, en relación con el delito de apropiación indebida se valoraron las declaraciones de todos los que depusieron en el juicio para concluir que el dinero con el que habían de pagarse los cheques endosados "procedía de un contrato de apertura de crédito instrumentado mediante un contrato de cuenta corriente del que COMAREX DESARROLLOS SL era acreditado" (FJ1). En cuanto al delito de estafa se afirma en la sentencia respecto a que el Sr. Epifanio no tuviese intención de abonar todo o parte del preciso que "no hay la más mínima prueba" lo que sugiere que el tribunal tuvo en cuenta para hacer esta afirmación toda la prueba desplegada en el plenario, incluidas lógicamente las distintas declaraciones de acusados y testigos (FJ2) y, por último, en referencia al delito de falsedad, también se valoraron pruebas personales para concluir en el pronunciamiento absolutorio (declaración de Adriano e informe pericial FJ 3).

   En esta tesitura y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial a que antes hemos hecho mención no cabe condenar a quien ha sido absuelto mediante la valoración de pruebas personales dependientes de la inmediación sin que previamente se celebre vista pública y se practiquen tales pruebas en presencia del órgano judicial que las ha de valorar, en este caso, este Tribunal Supremo.

   Es sabido que la regulación de los recursos es una cuestión de legalidad ordinaria y es el Legislador el que debe determinar su régimen y contenido y la ley no permite en la tramitación de un recurso de casación la celebración de vista pública para oír al acusado y reiterar la práctica de pruebas, razón por la pretensión de condena de los acusados que han sido absueltos en la instancia no puede ser acogida en la medida en que, de ser condenados, lo serían valorando pruebas personales que no hemos presenciado y efectuando una declaración de culpabilidad sin haber dado oportunidad antes al acusado de ser oído, lo que vulneraría el derecho a un juicio justo o, en nuestra terminología constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva.

   2.2 No obstante lo anterior, el recurso impugna la sentencia por considerar que su motivación es irrazonable o arbitraria y se formula como petición alternativa lo que debería ser su petición principal: la nulidad de la sentencia o, en su caso, del juicio para su nueva celebración por distintos magistrados de los que han dictado la sentencia impugnada.

   Ciertamente la ausencia de motivación o una motivación arbitraria o irrazonable son causas determinantes de la nulidad de una sentencia.

   Esta Sala se ha pronunciado en múltiples resoluciones sobre el deber de motivación que incumbe a jueces y tribunales. Dicho deber se deduce directamente del artículo 120.3 de la Constitución pero es asimismo una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE. La motivación satisface el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la decisión judicial y garantiza y facilita el control de esa decisión a través de los recursos ( SSTS 1192/2003, de 19 de septiembre).

   Hemos señalado que el deber de motivación debe abarcar tres aspectos relevantes: Fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( SSTS 84/1998, de 14 de mayo, 584/1998, de 14 de mayo, y 1132/2003, de 10 de septiembre) porque las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

   La motivación supone la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad y la ausencia o irracionalidad de la motivación de una sentencia puede lesionar tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho a la presunción de inocencia, pero al tratarse de distintos derechos, con funcionalidades diferentes, la lesión tiene distinto alcance o intensidad y exigen un canon de valoración también diferenciado.

   Para ser desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado y proceder a su condena se precisa no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo sino una razonable valoración de la misma, de forma que un grave defecto en el método valorativo empleado puede comportar la lesión de ese derecho constitucional. En palabras de nuestro Tribunal Constitucional (STC 105/2016) "[...] la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica [...]".

   En cambio, en las sentencias absolutorias el deber de motivación no es tan intenso o reforzado. Al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

   En la misma dirección esta Sala entre otras en la STS 923/2013, de 5 de diciembre, viene declarando de forma constante "[...] que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado [...]".

   También hemos precisado que la falta de motivación no puede identificarse con la mera discrepancia con la fundamentación de la sentencia. Con cierta frecuencia se utiliza esta vía casacional para pretender la nulidad de la resolución combatida, no porque ésta carezca de motivación o porque su justificación sea irrazonable, sino porque se discrepa de sus razonamientos jurídicos, pero semejante entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser refrendado por esta Sala.

   Hemos proclamado en un gran número de resoluciones que la falta de motivación no puede esgrimirse como una presunción de inocencia "invertida" que sirva de cauce para una revisión global del juicio probatorio. Dicho de otro modo, el derecho a la tutela judicial efectiva lo que excluye es la abrupta arbitrariedad, mientras que el derecho a la presunción de inocencia exige un esfuerzo de justificación más intenso, precisa motivar la certeza mediante razones que no sólo sean conocidas sino que resulten convincentes para la generalidad, más allá de la subjetividad del tribunal ( STS 68/2021, de 28 de enero, entre otras).

   Precisando un poco más habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial omite toda motivación o cuando la argumentación de la resolución sea arbitraria, irrazonable o incurra en un error patente, situación que se producirá cuando se compruebe que la resolución parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o cuando siga un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STC 133/2013, de 5 de junio).

   En el caso sometido a nuestra consideración casacional basta leer la sentencia impugnada para comprobar que contiene una motivación suficiente y, en modo alguno, arbitraria o irrazonable.

   En relación con el delito de apropiación indebida la sentencia impugnada justifica en su fundamento de derecho primero por qué entiende que los hechos no son típicos penalmente y los razonamientos jurídicos que emplea no pueden ser tildados de infundados o arbitrarios.

   Se argumenta que el dinero supuestamente apropiado nunca fue propiedad del denunciante o de su empresa sino de COMAREX DESARROLLOS porque provenía de un crédito instrumentado mediante un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente del que la citada empresa era acreditada junto con la empresa BLAUVERD SL. Se afirma también que no consta la existencia de una UTE entre ambas empresas y que el hecho de que tres de los cheques emitidos con cargo a esa cuenta de crédito no fueran entregados a la cedente y se ingresaran en una cuenta particular de COMAREX no constituye infracción penal toda vez que no consta ningún impedimento para que cualquiera de las dos empresas retiraran esos fondos y dispusieran de ellos como consideraran conveniente.

   Ciertamente los cheques en cuestión fueron librados en favor de INVERSIONES Y DESARROLLOS JAVIER MILLÁN SL para pago de la cesión de derechos de opción de compra sobre diversas fincas integrantes del plan parcial del sector sur de Huétor Vega y para ingresarlos en la cuenta de COMAREX se realizaron unos endosos en favor de COMAREX, desconociéndose, según los hechos probados de la sentencia, quien firmó materialmente esos endosos. Pero la sentencia precisa que no fue objeto de enjuiciamiento el que COMAREX dispusiera de los fondos sin contar con la otra acreditada y los ingresara en una cuenta particular, sino si COMAREX era titular de esos fondos y si podía disponer de ellos. Entiende el tribunal de instancia que la no entrega de esos cheques a INVERSIONES Y DESARROLLOS JAVIER MILLÁN SL no constituye una apropiación indebida sino un incumplimiento de la obligación de pago del contrato de cesión de derechos de opción de compra, carente de relevancia penal.

   En cuanto al delito de estafa, el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada también contiene una motivación precisa y suficiente que permite conocer las razones por las que el tribunal consideró que los hechos tampoco podían ser subsumidos en el delito de estafa. El tribunal de instancia consideró, en atención a la prueba practicada, que no se acreditó la existencia de una voluntad deliberada de incumplir el contrato de cesión de derechos de opción de compra y que, por lo mismo, no hubo un engaño antecedente, de todo punto imprescindible para calificar los hechos como delito de estafa. Y frente a la alegación de que la deliberada intención de incumplir el contrato vendría determinada por el libramiento de los cheques en la misma fecha en que se firmó el segundo contrato de cesión de derechos (27/11/2006) a sabiendas de que parte de ellos no se pagarían se señala que el único acto dispositivo realizado por la empresa cedente fue precisamente la cesión de derechos concertada inicialmente el día 11/08/2006 y, por tanto, anterior al libramiento de los cheques y a la estampación de los endosos. No hubo, según la sentencia, el engaño antecedente determinante de un acto de disposición, que es un elemento del tipo objetivo del delito de estafa.

   Y, por último, en relación con el delito de falsedad documental, después de justificar la ausencia de prueba bastante para sostener que fuera el acusado Sr. Epifanio quien estampara la firma en los endosos de los cheques e incluso admitiendo a efectos dialécticos dicha autoría justifica la absolución por entender que el delito estaría prescrito dado que habrían transcurrido más de cinco años desde la fecha de último fecha en que se podría haber realizado la falsedad (02/02/2017) hasta la fecha en que se dirigió el procedimiento contra el investigado (03/07/2013).

   Por lo tanto, desde la perspectiva que ha de seguirse para el análisis de la invocada motivación arbitraria, la sentencia objeto de casación no incurre en semejante deficiencia. Ha justificado las razones de sus pronunciamientos de forma clara, precisa y suficiente y, como hemos dicho anteriormente, la simple discrepancia con los criterios jurídicos del tribunal de instancia no es causa suficiente para entender violentado el derecho a la tutela judicial efectiva.

   El motivo se desestima.

3. En el tercer motivo del recurso, con cita del artículo 851.1 de la LECrim, se censura la sentencia por manifiesta contradicción en los hechos probados.

   Para dar respuesta a esta queja y como antecedente necesario debemos precisar, de acuerdo con la doctrina constante de esta Sala (STS 869/2015, de 28 de diciembre, por todas), que el vicio de contradicción a que alude el artículo 851.1 de la LECrim, tiene unos perfiles muy concretos que pueden resumirse de la siguiente forma:

   (i) Tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, por lo que no puede ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución;

   (ii) Ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada;

   (iii) Debe ser absoluta por el empleo de términos o frases que antitéticos o incompatibles entre sí y debe ser insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato;

   (iv) Como consecuencia de la utilización simultánea de afirmaciones contrarias entre sí debe dar lugar a un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica, lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

   Pues bien, en el caso que venimos examinando la contradicción que se denuncia no cumple con ninguno de estos presupuestos.

   De un lado, las contradicciones que se invocan no son semánticas o de comprensión y no se refieren a afirmaciones del relato fáctico exclusivamente, sino de dicho relato en relación con las contenidas en la fundamentación jurídica lo que sería suficiente para la desestimación del motivo.

   De otro lado, las supuestas contradicciones no son tales.

   Se afirma, en primer lugar, que en la fundamentación jurídica se dice que el dinero ingresado en la cuenta de COMAREX era de su propiedad y, por el contrario, en el relato fáctico se afirma que ese dinero procedía de una línea de crédito en la que eran acreditados tanto COMAREX como BOUVERD SL.

   Esas dos afirmaciones no son contradictorias sino complementarias, ya que es cierto que el dinero procedía de una línea de crédito en la que las dos empresas eran acreditadas y también es cierto que en esa condición ambas empresas eran propietarias de ese dinero, resultando una cuestión ajena al proceso si COMAREX podía o no disponer de ese dinero sin conocimiento y consentimiento de la otra empresa. En todo caso se afirma es que COMAREX era propietaria del dinero en cuestión, lo que resulta congruente con la procedencia del mismo, derivada de la apertura de una línea de crédito en la que COMAREX era una de las empresas acreditadas.

   Se afirma también que es contradictorio que en los hechos probados se diga que quien actuó en nombre de COMAREX fue Hilario y en la fundamentación jurídica se afirme, por el contrario, que fue el Sr. Epifanio. También en este caso la supuesta contradicción no se produce dentro del juicio histórico sino comparando el contenido de éste con la fundamentación jurídica. Además, la contradicción que se anuncia no es tal porque la recurrente prescinde de un dato fundamental recogido en el relato fáctico. Se otorgaron dos contratos de cesión de derechos de opción de compra. En el primero, fechado el 11/08/2006, intervino en representación de COMAREX el Sr. Epifanio y en el segundo, fechado el 27/11/2006, intervino Hilario, por lo que la mención de ambos como intervinientes en la cesión de derechos en representación de COMAREX es congruente con la secuencia de los hechos. Hubo dos contratos y en cada uno de ellos la misma empresa fue representada por dos personas diferentes.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

4. El cuarto motivo del recurso (incorrectamente numerado como tercero) censura la sentencia por error en la valoración de la prueba, a través del artículo 849.2 de la LECrim.

   4.1 Describimos, a continuación y de modo sucinto, los errores probatorios que se identifican en el recurso y los documentos que se citan como acreditativos de los mismos.

   (i) Se considera probado la existencia de una UTE entre las mercantiles COMAREX y BLAUVERD por el contenido de los siguientes documentos: Contrato de compromiso de constitución de la UTE de 27/11/16; Contrato de limitación de poderes al administrador de la UTE de 10/01/2007; sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de 27/12/2013 (recurso 519/2014) en cuya página 3 se hace referencia a la existencia de la UTE; Acta notarial de 15/14/11 en la que el representante legal de BLAUVERD reconoce la existencia de la UTE; auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de 15/05/2018 en la que se reconoce la existencia de la UTE y escrituras de compraventa otorgadas entre diciembre de 2006 y enero de 2007 en la que intervienen como compradoras las dos empresas vinculadas por la UTE.

   (ii) Se afirma la existencia de prueba respecto a que don Hilario era el administrador de la UTE a la vista del contrato de 10/01/2007, ya citado.

   (iii) Se estima probado que en la segunda versión del contrato de cesión de derechos entre las dos empresas citadas se falsificó la firma de don Hilario. Se estima como incomprensible la omisión de este dato en el relato fáctico y se cita como documento acreditativo del error la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, citada en el rollo 66/2012.

   (iv) Se considera probado que la existencia de los tres cheques, que deberían haber sido pagados al Sr. Obdulio y que se ingresaron en la cuenta de COMAREX, fue ocultada por el Sr. Hilario al Sr. Obdulio dado que de esos cheques se tuvo noticia años más tardes tal y como se acredita del contenido de la contestación a la demanda en reclamación de cantidad presentada por INVERSIONES Y DESARROLLOS JAVIER MILLÁN SL contra COMEREX (procedimiento ordinario 516/2009). En la contestación de referencia no se hace mención alguna de los cheques (folios 1310 y 1311).

   (v) La recurrente también considera probado que la firma en los endosos atribuida a don Obdulio fue falsificada, pese a que la sentencia no lo declara, como así se evidencia por las periciales practicadas en el proceso.

   4.2 Esta Sala tiene fijada una doctrina constante sobre el ámbito y límites del motivo de casación establecido en el artículo 849.2 de la LECrim. En efecto, el espacio en el que puede operar este cauce impugnativo se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron". Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción:

   (i) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   (ii) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento.

   (iii) Muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredite no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración.

   (iv) El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción".

   4.3 Proyectando estos criterios a este caso y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, en relación con la existencia de una UTE y con la persona de su administrador, los documentos aportados no acreditan por sí esos dos hechos que estarían acreditados de forma incontrovertida mediante la escritura de constitución, tal y como refiere la sentencia impugnada, de ahí que este reproche no pueda ser estimado.

   Además, hay una segunda razón. La existencia de la UTE no es un dato esencial ni modifica en lo sustancial la valoración de la prueba y el fallo de la sentencia. La sentencia razona y justifica jurídicamente que, aun admitiendo a efectos dialécticos la existencia de la UTE, nada impedía que una de las empresas de la unión temporal retirara parte de los fondos de la línea de crédito a que se refieren las actuaciones, porque lo que se enjuicia en este proceso no es esa actuación sino la falta de entrega de parte de los cheques librados para hacer efectivo el pago de la opción de compra. Son actuaciones diferentes debiéndose destacar una vez más que la línea de crédito a cuyo cargo se libraron los cheques no se abrió en favor de la UTE sino de las dos empresas (COMAREX DESARROLLOS SL y BLAUVERD SL), actuando cada una de ellas de forma independiente.

   Por otro lado y dando contestación al cuarto apartado del motivo, lo que pueda afirmarse en una contestación a una demanda en un proceso judicial, salvo que constituya un reconocimiento palmario de hechos, no acredita en perjuicio de tercero ningún hecho, ya que los hechos que se afirmen habrán de ser objeto de prueba en el correspondiente proceso, de ahí que el documento que se cita para sostener que el Sr. Hilario ocultó al Sr. Obdulio la existencia de los cheques sobre los que gira el motivo no sea literosuficiente y no acredite la omisión del relato fáctico que se denuncia.

   Por último y en relación con el apartado quinto del motivo, se alega que la sentencia omite declarar probado que la firma atribuida en los cheques al Sr. Obdulio fue falsificada, a pesar de las conclusiones del informe pericial caligráfico obrante en autos. Para dar respuesta a la queja conviene precisar que en los hechos probados se afirma que "se desconoce quien firmó materialmente el endoso". Ciertamente hay un informe pericial en el que se concluye que la firma atribuida al Sr. Obdulio era falsa pero la sentencia se pronuncia en los anteriores términos porque, a juicio del tribunal, no se pudo determinar quien realizó materialmente la falsedad. Por lo tanto, la declaración que se omite en modo alguno constituye una deficiencia fáctica que deba ser corregida, en tanto la sentencia, de forma motivada, dio cumplida respuesta a la acusación por delito de falsedad, desestimándola.

   Por las razones expuestas el motivo se desestima.

5. En el quinto motivo del recurso (incorrectamente numerado como cuarto) se impugna la sentencia de instancia por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los artículos 131, 132, 248, 249, 250, 252, 74, 77, 390 y 392 del Código Penal.

   En su desarrollo argumental se sostiene, frente a la tesis de la sentencia, que el delito de falsedad no está prescrito porque concurre con un delito de estafa y el plazo de prescripción ha de tomar en consideración no los delitos singulares que lo componen sino el complejo delictivo, citando en apoyo de su tesis doctrina de esta Sala que ha aplicado esa pauta hermenéutica.

   Dado que la sentencia no ha condenado por delito de estafa entiende la recurrente que el pronunciamiento absolutorio por este segundo delito tampoco es procedente porque parte de la afirmación que en la estafa el engaño tiene que ser antecedente pero lo cierto es que en este caso el perjudicado "no tuvo en ningún momento razones para pensar que estaba siendo objeto de un engaño ya que Comarex en todo momento hizo creer el su representado y a BLAUVERD que iban a entregar la totalidad de las cantidades establecidas en los contratos como pago por las cesiones de derechos y admitido en los hechos probados es que finalmente sólo pudo cobrar los tres cheques que se le entregaron y nunca cobró lo consignado en los otros tres cheques porque de una u otra forma a lo largo del tiempo, la actitud de los imputados impidió el cobro de los mismos".

   En cuanto al delito de apropiación indebida, que también fue objeto de un pronunciamiento absolutorio, la recurrente insiste en que no es cierto, según se ha razonado en otros motivos de este recurso, que el dinero que se dice apropiado fuera propiedad de COMAREX, discrepando una vez más del criterio valorativo de la sentencia impugnada.

   El motivo es improsperable.

   En relación con la inexistencia de prescripción del delito de falsedad la construcción del recurso prescinde de la absolución por el delito de estafa, lo que excluye la existencia de un concurso y, por lo mismo, la aplicación del plazo de prescripción correspondiente a ese concurso. No existiendo la estafa el plazo de prescripción es el propio del delito de falsedad, correctamente aplicado en la sentencia.

   A propósito del delito de estafa, el motivo prescinde del relato fáctico y construye la impugnación, no a partir de los hechos probados, sino en base a los hechos que estima procedentes por lo que lo que se censura de nuevo y a través de este motivo es la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, lo que no tiene cabida en el cauce casacional elegido que, conforme a doctrina constante de esta Sala, tiene como punto de partida necesario el relato de hechos probados que, en este motivo de casación, es de obligado acatamiento.

   En cuanto al delito de apropiación indebida se insiste en argumentos que ya han sido contestados en el fundamento jurídico segundo, que reiteramos.

   El motivo se desestima.

6. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES Y DESARROLLOS JAVIER MILLÁN SL contra la sentencia de 07/10/2020 (número 287/2020) dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso y, en su caso, a la pérdida del depósito si en su día fue constituido

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Vicente Magro Servet Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García