STS 968/2022, 20 de Diciembre de 2022

Con fecha 19 de noviembre de 2020, el Juzgado de lo Social número Uno de Melilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en los términos preindicados la demanda formulada por Margarita contra EULEN, S.A. y en su virtud, declaro que el 28 de Octubre de 20l9, la actora fue objeto de un despido improcedente por, parte de la empresa, al tiempo que (como condena) confiero a dicho empresario la opción de, a su voluntad (la cual deberá expresar ante este juzgado, en el plazo de cinco días hábiles y siguientes al de la notificación de esta sentencia):

1. Dejar definitivamente extinguida su relación laboral con dicho trabajadora a fecha de 28 de Octubre de 2019, pero abonándole la suma de 24.588,33 euros en concepto de indemnización;

2. O bien, readmitirla en su plantilla laboral y en las mismas condiciones de trabajo en esta sentencia reseñadas, mas con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por la trabajadora desde el 28 de Octubre de 2020 y hasta el día de la readmisión (conforme a un salario de 34,84 euros), con los descuentos que resulten en su caso procedentes".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Margarita, presta servicios de limpiadora para la demandada, con antigüedad de 13-2-02 y salario bruto mensual de 1045,32 euros, incluido prorrateo de pagas, en virtud de contrato indefinido.

SEGUNDO.- La actora inició proceso de IT en fecha de 30-9-19, habiendo recaído resolución del INSS que declara la contingencia derivada de accidente de trabajo el 25-10-19.

- En fecha del 9-1-18 al 1-8-18 y del 17-10-18 al 13-8-19, la actora se encontró igualmente en situación de IT/AT.

- En fecha de 15-11-19 se inicia por la entidad gestora informe propuesta - doc. 5 del ramo de prueba del actor-, recayendo resolución de la entidad gestora reconociéndole pensión de incapacidad permanente total de 25-2-20, con efectos económicos desde la misma fecha.- doc. 7 del ramo de prueba de la actora-, dando por reproducido el contenido de ambos documentos.

TERCERO.- En fecha de 28-10-19 la actora es dada de baja por la empresa en seguridad, por agotamiento de IT - doc. 5 del ramo de prueba de la empresa-

CUARTO.- La actora figura incluida, en la relación de trabajadores que prestan servicios en los distintos acuartelamiento de Melilla, a subrogar que remite la demandada a Made for Succes, S.L. en correo de fecha 27-5-20

QUINTO.- En fecha, de 13-12-19 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC, en virtud de papeleta presentada el 25-11-19, con el resultado de intentada sin aveniencia- doc 6 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido doy por íntegramente reproducido-".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de la empresa Eulen SA, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2021, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos de estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Eulen S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 19 de noviembre de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Margarita contra dicha empresa recurrente, revocando la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la misma. Una vez firme esta sentencia, procedase a la devolución a la empresa recurrente del importe del depósito y de la consignación constituidos para recurrir".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, por la representación letrada de Dª Margarita, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, de 29 de marzo de 2016 (recurso 1726/2015).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso consiste en dilucidar si se produjo un despido tácito cuando la empresa demandada cursó la baja de la actora en la Seguridad Social por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal. Posteriormente se reconoció a la demandante el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de julio de 2021, recurso 1088/2021, revocó la sentencia de instancia, declarando que la trabajadora no había sido objeto de un despido tácito.

2. - La actora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con tres motivos:

   1. En el primero denuncia la infracción del art. 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), alegando que el recurso de suplicación de la empresa no formuló ningún motivo de revisión fáctica. El recurso se basó únicamente en la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La parte recurrente sostiene que si no se formula un motivo de revisión fáctica suplicacional, no se puede estimar el recurso de suplicación.

   2. En el segundo motivo del recurso se alega que la sentencia recurrida incurrió en error en la apreciación de la prueba, pero no denuncia ninguna norma jurídica o doctrina jurisprudencial que considere vulnerada.

   3. En el tercero manifiesta que se han vulnerado los arts. 45.1.c), 49.1.e), 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando que la baja en la Seguridad Social del demandante constituye un despido tácito.

3. - La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que argumenta que el escrito de interposición del recurso incumple los requisitos formales y que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada a derecho.

   El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

1.- Debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de LRJS, que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. - En el escrito de interposición del recurso de casación unificadora se cita una sola sentencia de contraste: la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 29 de marzo de 2016, recurso 1726/2015. Respecto del primer motivo del recurso, relativo a la omisión del motivo de revisión fáctica suplicacional, no concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Al igual que sucede con la sentencia recurrida, en la sentencia referencial solo se formula un motivo en el que se denuncia la infracción del derecho aplicado, sin proponer una revisión fáctica.

   A mayor abundamiento, concurre falta de contenido casacional porque reiterada doctrina jurisprudencial ha sostenido que los motivos suplicacionales de denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia deben resolverse aun cuando no vayan acompañadas de una previa revisión de los hechos probados (por todas, sentencias del TS de 19 de enero de 2001, recurso 2946/2000; 19 de julio de 2001, recurso 2882/2000; y 16 de julio de 2004, recurso 3484/2003).

3. - En cuanto al segundo motivo, tampoco concurre el presupuesto procesal de contradicción porque en la única sentencia referencial invocada no se suscita la cuestión relativa al error en la apreciación de la prueba.

   Concurre también falta de contenido casacional porque este tribunal ha reiterado que "la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial" ( sentencias del TS de 5 de julio de 2022, recurso 381/2021; 6 de julio de 2022, recurso 846/2021; y 26 de julio de 2022, recurso 1675/2021, entre otras).

1.- Respecto del tercer motivo, en la sentencia recurrida los hechos esenciales son los siguientes:

1. La actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 9 de enero de 2018 al 1 de agosto de 2018, del 17 de octubre de 2018 al 13 de agosto de 2019 y del 30 de septiembre de 2019 hasta que el INSS le reconoció la pensión de incapacidad permanente total con efectos económicos del 25 de febrero de 2020.

2. La empresa demandada tramitó la baja de la demandante en la Seguridad Social en fecha de 28 de octubre de 2019 por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal. La sentencia recurrida niega que se haya producido un despido tácito.

   2. - Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 29 de marzo de 2016, recurso 1726/2015, que estimó el recurso del trabajador, revocó la sentencia de instancia y declaró la improcedencia del despido. Los extremos esenciales para centrar la controversia son los siguientes:

1. El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en fecha 10 de septiembre de 2012 que finalizó el 23 de abril de 2013, cuando habían transcurrido 226 días.

2. El 18 de julio de 2013 se emitió parte médico de recaída.

3. El 22 de mayo de 2014 el INSS declaró la extinción del proceso de incapacidad temporal con fecha 3 de diciembre de 2013, por cumplimiento del plazo máximo de 365 días e iniciar el expediente de incapacidad permanente.

   Entre el 18 de julio de 2013 y el 3 de diciembre de 2013 habían transcurrido 139 días que, sumados a los 226 días de la baja médica anterior, alcanzaban los 365 días.

   En la resolución del INSS se indicaba que debía mantenerse en alta a la trabajadora y la cotización de la cuota empresarial hasta el agotamiento de los 545 días o hasta que se produjera la resolución del expediente de incapacidad permanente.

4. El 1 de junio de 2014, cuando habían transcurrido 180 días desde el 3 de diciembre de 2013, la empresa procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, haciendo constar como baja el "agotamiento de IT".

   Por consiguiente, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando había finalizado el plazo de prórroga de 180 días del proceso de incapacidad temporal, de conformidad con la resolución del INSS que indicaba que debía mantenerse el alta hasta dicha fecha. Pese a ello, la sentencia referencial declara la existencia de un despido tácito.

   3. - Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se trata de procesos de incapacidad temporal que, tras finalizar el plazo de 365 días, se prorrogaron, tramitándose sendos expedientes de incapacidad permanente. La empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando se alcanzó el plazo máximo. La sentencia recurrida niega que se trate de un despido tácito mientras que la sentencia de contraste considera que sí se produjo un despido. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

1.- Un motivo semejante fue examinado por la sentencia del TS de 15 de marzo de 2022, recurso 3031/2020, cuyos argumentos reiteramos.

El art. 174.2 y 5 de la LGSS dispone:

"2. Cuando el derecho al subsidio (de incapacidad temporal) se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda [...]

Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente[...]

   En el supuesto de extinción de la incapacidad temporal, anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente."

2. - La disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, establece:

   "La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social, continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley."

   La citada disposición adicional quinta.2 se remite al art. 131.bis.3 de la derogada LGSS de 1994, del cual es trasunto el art. 174.2 de la vigente LGSS.

3. - La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: "Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral."

4. - La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997, argumenta:

   "a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988).

   2. "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...]

   3. "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989STS (Social) de 4 diciembre de 1989)."

5. - Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015).

6. - En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes.

En el supuesto enjuiciado, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal. Dicha baja respondió al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.

Las precedentes consideraciones obligan a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, oído el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS).