STS 572/2017, 29 de Junio de 2017

Con fecha 12 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social número 2 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancias de D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Da . Begoña Muñoz Vivancos, y asistido del Letrado D. Jaime Fernández Perelló contra Iberworld Airlines, S .A., Administración concursal de Iberworld, Grupo Orizonia, Orbest, S.A. Sucursal en España, Viajes Barceló, S.L. y Airlines,S.L.,con citación del Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento».

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: «PRIMERO.- El demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de Iberworld Airlines, S.A., con antigüedad de 20/12/1999, categoría profesional de comandante de avión, con base en Tenerife, y percibiendo una retribución de 10.159,77 euros mensuales brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Desde julio de 2012 disfrutaba de reducción de jornada para cuidado de hijos.

SEGUNDO.- El demandante recibía las programaciones de vuelos por parte de la empresa los días 23 a 25 de cada mes. El 25 de enero de 2013 se le remitió la programación del mes de febrero, realizando el último vuelo el 10 de febrero de 2013. A partir del mes de febrero no se le remitió ninguna.

TERCERO.- El día 21 de febrero de 2013 el actor recibió correo electrónico por parte de Orbest en el que se comunicaba que Barceló Viajes había comprado la compañía Orbest Portugal para operar desde España, y que Barceló Viajes completaría el personal actual de Orbest Portugal con personal de Orbest España, comprometiéndose a contratar al personal necesario para la actividad de dicha compañía, que sería inicialmente de un A-330 y dos A-320, manteniendo la actividad actual por unos días hasta que se completase la operación de traspaso de aviones y personal. (Documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

CUARTO.- El día 28 de febrero de 2013 el actor recibió correo electrónico comunicando que a partir del 1 de marzo de 2013 debían disfrutarse las vacaciones pendientes, y a partir de las vacaciones permiso retribuido hasta el 19 de marzo de 2013 como fecha prevista con posible prórroga. (Documento n° 8 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

QUINTO.- El día 14 de marzo de 2013 el actor remitió correo electrónico comunicando que se encontraba a disposición de la empresa en su base de trabajo a los efectos oportunos, acusando la empresa recibo de dicha comunicación. (Documento número 10 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- El demandante no prestó servicios durante los meses de marzo y abril de 2013, durante los cuales percibió su salario.SÉPTIMO.- El 15/02/2013 se presentó por parte del Grupo Orizonia, grupo que incluye a Iberworld Airlines, S.A., solicitud de preconcurso de acreedores del artículo 5bis de la Ley Concursal .

OCTAVO.- En el BOE de 12/04/2013 se publicó que en fecha 04/04/2013 se había dictado auto de declaración de concurso voluntario ordinario del Grupo Orizonia, incluyendo a Iberworld Airlines, S.A.

NOVENO.- El día 08/03/2013 se cursó a la Dirección General de Empleo comunicación por parte de Grupo Orizonia para la iniciación de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de los contratos de trabajo de los 2.329 trabajadores de la totalidad de las plantillas de las diferentes empresas integrantes del grupo. El día 05/04/2013 se recibió por parte de Grupo Orizonia escrito aportando el Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Palma de 4 de abril de 2013 por el cual se declara el concurso voluntario de las empresas integrantes de Grupo Orizonia, procediéndose por parte de la Dirección General de Empleo a archivar el expediente, dando traslado de lo actuado al juzgado competente.

DÉCIMO.- En fecha 25/04/2013 se incoó por parte del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Palma el expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal . En fecha 29/04/2013 se dictó por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Palma auto en el que se dispone la extinción de los contratos laborales de la totalidad de los trabajadores de Iberworld Airlines, S.A., aceptando y convalidando el acuerdo alcanzado entre la administración concursal, la concursada y los trabajadores de fijar la indemnización en 20 días de salario por año de servicio, con límite de doce mensualidades, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y con fecha de extinción el 29 de abril de 2013. Dicho auto es firme y afecta a todos los trabajadores incluidos en el expediente, entre los que se encuentra el demandante. (Documento número 10 del ramo de prueba de Viajes Barceló, Orbest y Everlop).

UNDÉCIMO.- En fecha 1 de julio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Palma en la que se resolvía incidente concursal laboral a instancias del actor frente a Iberworld Airlines, S.A. y la administración concursal de dicha entidad. En el fallo de dicha resolución se aprobó el acuerdo transaccional al que llegaron las partes, por el que se reconocía al actor la indemnización que fijase la sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social que conoce de las acciones que tienen planteadas, créditos que se clasificarán conforme a la Ley Concursal en el momento procesal oportuno. Si la sentencia fuera desestimatoria, se mantendrá la extinción acordada en el ERE concursal con los derechos indemnizatorios en él acordados, tanto de cuantía como de calificación.

DUODÉCIMO.- En fecha 19/02/2013 Viajes Barceló, S.L. y Iberotravel Vacaticns Holding, S.L.U. suscribieron un acuerdo en el que se exponía que Iberotravel Vacations Holding, S.L.U. y varias sociedades de su grupo dependiente (Orizonia) , habían solicitado acogerse a lo previsto por el art. 5bis de la Ley Concursal , y que no había sido posible asegurar el cese de las operaciones de Iberotravel Vacations Holding y Orizonia, lo que había conllevado el cese de la actividad comercial del grupo, por lo que se adoptaba el acuerdo para reducir el devengo de nuevas obligaciones o responsabilidades para Orizonia derivadas de su actividad comercial, incrementar las disponibilidades de caja de Orizonia en beneficio de sus acreedores, facilitar la ejecución de compromisos asumidos por Orizonia frente a sus clientes, facilitar la pronta colocación de una parte de los trabajadores de Orizonia y servir a los legítimos intereses comerciales de Viajes Barceló. El acuerdo incluía 13 compromisos cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, los cuales figuran en el documento número 54 del ramo de prueba de Viajes Barceló, Orbest y Everlop.

DECIMOTERCERO.- Viajes Barceló para poder garantizar el mantenimiento de la licencia de explotación y el certificado de operador aéreo de Orbest en Portugal y poder realizar su actividad comercial puso a disposición de la compañía una dotación de recursos materiales e inmateriales consistentes en:1) Avales y depósitos para los tres aviones que tenía arrendados Orbest. 2)Ampliación de capital de Orbest en un millón de euros como consecuencia de la ampliación de la licencia de explotación. 3) Aportación de capital social de 6 millones de euros a Everlop Airlines, S.L. y dotación de recursos financieros necesarios para obtener la aprobación de la AESA de su licencia de explotación y su certificado de operador aéreo en España. 4) Herramientas informáticas de gestión de compañías aéreas por valor de 383.077 euros. 5) Contratación de aviones de otras compañías aéreas para la realización de ciertos vuelos planificados para la flota Airbus 320 y Airbus A330 que no pudieron operarse hasta no tener las aprobaciones de ambos aviones. 6) Alquiler de las licencias de la Compañía Aérea Calima durante toda la temporada de verano 2013. 7) Avales bancarios a proveedores por importe de 3.405.000 euros. 8) Servicios jurídicos necesarios para iniciar la actividad. 9) Servicios de mantenimiento de aeronaves. 10) Servicios de compra-venta de combustible. 11) Aportación de los tour-operadores y clientes propios de Barceló, distintos de los que tenía Orizonia.

DECIMOCUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representante legal de los trabajadores.

DECIMOQUINTO.- En fecha 04/03/2013 se presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto el día 13/03/2013 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, constando la recepción de la cédula de citación.»

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Pablo Jesús dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, sentencia con fecha 24 de febrero de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, de fecha 12 de junio de 2015 , en los autos de juicio nº 276/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a Oberts, S.A. Sucursal en España ("Orbest, S.A., Sucursal en España"), Viajes Barceló, S.L. ("Viajes Barceló") e Evelop Airlines, S.L., ("Evelop"), el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida».

El letrado D. Jaime Fernández Perelló, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , mediante escrito presentado el 27/05/2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 2 de diciembre de 2009 (recurso nº 3835/2009), y sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 29 de abril de 2011 (recurso nº 2910/2010 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 50 en relación con el 49 y 7 del ET en relación con el art. 1.124 del C.C .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2017, en que tuvo lugar.

El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de Iberworld Airlines S.A. miembro del grupo Orizonia la cual presentó el 15 de febrero de 2013 solicitud de concurso de acreedores. El 25 de abril de 2013 por el Juzgado Nº 1 de lo Mercantil de los de Palma de Mallorca se incoó el expediente previsto en el artículo 64 de la ley Concursal y el 29 del mismo mes y año se dispuso la extinción de los contratos laborales de la totalidad de los trabajadores de Iberworld Airlines S.A. aceptando y convalidando el acuerdo alcanzado entre la administración concursal, la concursada y los trabajadores de fijar la indemnización en 20 días de salario por año de servicio, con fecha de extinción el 29 de abril de 2013, y afecta a todos los trabajadores incluido el actor. El demandante formuló incidente concursal laboral frente a Iberworld Airlines S.A. y su administración concursal dictando el Juzgado Nº 1 de lo Mercantil de Palma de Mallorca sentencia el 1 de julio de 2013 en la que se aprueba el acuerdo transaccional al que llegaron las partes, por el que se reconocía al actor la indemnización que fijase la sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social que conoce de las acciones que tiene planteadas, créditos que se clasificarán conforme a la Ley concursal en el momento procesal oportuno y si la sentencia fuera desestimatoria se mantendrá la extinción acordada en el ERE concursal con los derechos indemnizatorios en él acordados, tanto de cuantía como de calificación .

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda de extinción del contrato a instancia del trabajador en sentencia confirmada en suplicación reiterando criterio de la misma Sala aplicado en anterior sentencia de 29 de julio de 2015 ( R. Suplicación 73/2015 ) en donde el recurrente había rechazado que la base fáctica de la petición extintiva radicara en la falta de abono de salarios sino en la falta de ocupación efectiva desde mediados de febrero de 2013 apreciando como elemento decisivo de índole procesal que la demanda de extinción fue presentada con anterioridad a la admisión judicial del concurso.

La sentencia recurrida afirma el acierto de la sentencia de instancia dado que si bien la acción derivada del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores puede tener un componente distinto de las que puedan ser materia del concurso como podría ocurrir con una acción derivada de un acoso laboral antecedente lo que hace que en esos casos deba respetarse que el proceso social siga su curso, en el presente procedimiento estamos ante un nítido caso de empresa que ha presentado un concurso admitido por el Juzgado de lo Mercantil en aplicación de sus competencias judiciales por lo que la extinción por él acordada conduce a entender como desajustada la pretensión de extinción promovida por el demandante . Añade que el periodo de falta de ocupación efectiva no encaja en la protección inherente al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores puesto que desde el 15 de febrero de 2013 consta solicitud de pre-concurso con cita de las SSTS de 7 de abril de 2014 y 20 de junio de 2012 .

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencias de contraste las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de diciembre de 2009 sobre resolución del contrato por voluntad de trabajador y por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de abril de 2011 , sobre continuidad de la empresa .

La sentencia de 2 de diciembre de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que el recurrente aporta como sentencia de contraste a propósito de si cabe extinguir la relación laboral al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores cuando se ha producido una extinción colectiva, revoca la sentencia de instancia que había desestimado la demanda sobre extinción del contrato a instancias del trabajador.

Son elementos fácticos relevantes en dicha sentencia la declaración de concurso el 3 de diciembre de 2008 . La celebración del intento de conciliación el 9 de febrero de 2009 y haber recaído auto del Juzgado de lo Mercantil el 20 de abril de 2009 declarando resueltos los contratos laborales. Entre ambas resoluciones cabe apreciar diferencias consistentes en que en la recurrida el actor había presentado papeleta de conciliación el 4 de marzo de 2013. Teniéndose por intentado sin efecto el 13 de marzo de 2013 y el 14 de marzo tuvo entrada en el registro la demanda del actor, que en el B O E de 12 de abril de 2013 se publica el auto de 4 de abril de 2013 declarando el concurso voluntario ordinario del Grupo Orizonia en el que está incluida Iberworld Airlines S.a.. recayendo el 29 de abril de 2013 auto del Juzgado de lo Mercantil acordando la extinción de los contratos de los trabajadores de Iberworld Airlines S.A. por el que se convalida el acuerdo alcanzado entre la administración de la empresa y los trabajadores de fijar una indemnización a razón de 20 días de salario por año de servicio con límite de doce mensualidades. También dicho Juzgado resolvió el 1 de julio de 2013 incidente concursal planteado a instancias del hoy demandante. Sin embargo tales diferencias, celebración del intento de conciliación una vez declarado el concurso en la sentencia de contraste, frente a la recurrida en la que el intento de conciliación tuvo lugar antes de la declaración de concurso así como la presentación de la demanda, tan solo pueden demostrar la contradicción a fortiori.

En cuanto a la segunda sentencia aportada de contraste en relación al motivo sobre continuidad de la empresa, sentencia dictada el 29 de abril de 2011 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias , dicha resolución confirma la recaída en la instancia estimatoria de la demanda por despido de los trabajadores de EULEN, que en calidad de adjudicataria de los servicios de obra civil concertados, la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés había extinguido los contratos con efectos del 2 de julio de 2010 por finalización de obra, condenando a Servicios Auxiliares Avilés S.A.. En virtud de acuerdos habilitadores previos de los órganos respectivos, el Ayuntamiento de Avilés, y la Fundación Deportiva Municipal constituyeron una sociedad denominada Servicios Auxiliares Avilés S.L otorgando escritura pública el 13 de marzo de 2010 cuyo objeto social consiste en la "prestación de los servicios auxiliares de mantenimiento, conservación y vigilancia de las instalaciones tanto administrativas en general, como culturales y deportivas en particular" . Con efectos del 7 de julio de 2010 a Servicios Auxiliares Avilés S.A. se le ha encomendado el mantenimiento básico, la vigilancia y el control de los centros municipales que figuran en ordinal séptimo de la declaración de hechos probados.

La sentencia funda su pronunciamiento en que se ha producido una sucesión de empresa, contemplada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al menos en el servicio de ordenanza prestado por Eulen S.A. en los centros culturales de Avilés y cinco de los siete trabajadores que prestaban servicios para Eulen S.A ha sido nuevamente contratados por Servicios Auxiliares Aviles S.A sin que sea obstáculo la realización de un proceso selectivo para formar una bolsa de trabajo .

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción. Así en la sentencia de contraste ejercitada una acción por despido se trata de determinar si hubo sucesión empresarial en la nueva entidad creada que sume las actividades anteriores y si en virtud de dicha sucesión no cabe considerar concluidos los contratos que la adjudicataria había celebrado con la primera titular del servicio , haciendo recaer la responsabilidad del despido sobre la nueva titular.

Sin embargo en la sentencia recurrida en las presentes actuaciones se ejercita un acción de rescisión contractual al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores que es desestimada al haberse producido expediente concursal en cuyo seno se acordó por el Juzgado de lo Mercantil la extinción colectiva de los contratos laborales en la empresa afectada, debate inexistente en la sentencia de contraste y por lo que respecta al habido en suplicación junto a los motivos fundados en el error en la apreciación de la prueba, el actor formulaba en un segundo motivo la censura jurídica en la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con la situación de concurso y en el tercer motivo la alegada infracción de los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. L E C . y 97.2 de la Lev de la Jurisdicción Social. L J S en relación con el articulo 24 de la Constitución española, CE , al entender que la sentencia de instancia había incurrido en incongruencia omisiva debido a la ausencia de pronunciamiento sobre la responsabilidad empresarial derivada de la continuidad de la empresa en la compra de una sociedad del Grupo Orizonía (Obest Portugal), con cita de una sentencia del mismo Juzgado de lo Social en la línea jurídica de la sucesión empresarial .

La sentencia recurrida rechazó la petición de nulidad parcial de la sentencia de instancia cuyo objeto era el de obtener un pronunciamiento acerca de la continuidad de la empresa lo que la sentencia de suplicación rechaza razonando que:

"Este motivo jurídico, que debe de ser examinado en primer término, no cabe ser apreciado. La sentencia desestima la acción principal de extinción contractual, por lo que decae la pretensión secundaria, de sucesión empresarial, de índole jurídica aducida, puesto que la falta de acción, por las circunstancias examinadas en la sentencia recurrida, conduce inevitablemente a que no sea preceptivo el examen de la cuestión subsiguiente, salvo que pueda causar indefensión a una de las partes, en caso de formular recurso de suplicación, aspecto que no es dable que haya sido producido ahora, como seguidamente es expuesto. En efecto, la sentencia del Juzgado que menciona la parte recurrente a favor de la sucesión empresarial, ha sido revocada en relación a esta cuestión de la sucesión, por sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2015 , que a su vez cita en la misma dirección jurídica la sentencia de 29 de junio de 2015 , resolviendo la cuestión jurídica aducida sobre la sucesión de empresas alegadas, cuyo contenido es referido por las partes como precedente judicial, conocido, al cual debe remitirse. De modo, que la nulidad parcial de la sentencia pretendida resulta impertinente.

Por consiguiente, el presente motivo jurídico decae, lo que significará, en función de las sentencias anteriormente citadas, en congruencia y seguridad jurídica, que el recurso de suplicación tenga que tener la misma respuesta judicial, respecto de la cuestión jurídica reiterada en este recurso sobre la extinción contractual".

A la parcial reproducción de contenido del fundamento primero de Derecho, hemos de añadir el texto del fundamento cuarto de Derecho también de la sentencia recurrida "Cuarto.- El presente recurso de suplicación, consiguientemente, en línea con las sentencias de esta Sala de fechas 29 de junio 2015 y 30 octubre 2015 , que resuelven tanto la cuestión relativa a la extinción de contrato como a la referente a la sucesión de empresas, -aspecto que ahora no cuenta con motivo jurídico específico por la parte recurrente, no concurriendo la nulidad de la sentencia recurrida-, no procede que sea estimado, de modo que deviene ajustado a derecho el pronunciamiento judicial de instancia, que desestimó la demanda".

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

A la vista del contenido del debate habido en la sentencia recurrida al haber formulado el actor la censura de incongruencia, cuestión que ni se plantea ni se resuelve, en la sentencia de contraste no cabe afirmar la existencia entre ambas de la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L E C .

Establecida la contradicción para el primero de los motivos del recurso, procede entrar en el análisis de la censura jurídica que el recurrente formula, referida a los artículo 50 , 49 y 7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.124 del Código Civil, C.C , y del artículo 64 de la Ley Concursal, L C . La cuestión a resolver consiste en la pretensión del actor de proseguir la tramitación de su demanda individual de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50. 1º del Estatuto de los Trabajadores por falta de ocupación efectiva , pese a la extinción colectiva de las relaciones de los restantes trabajadores en virtud de resolución del Juzgado de lo Mercantil que ha conocido del concurso voluntario en el que se halla inmersa la empleadora común .

La evolución que presentan las actuaciones muestra , en cuanto a la demanda individual, el 4 de marzo de 2013 como fecha de la papeleta de conciliación , teniéndose ésta por intentada sin efecto el 13 de marzo de 2013 y la interposición de la demanda de extinción de la relación laboral el 14 de marzo del mismo año .

En cuanto a las actuaciones concursales el grupo Orizonia del que forma parte la demandada se presentó solicitud de concurso el 15 de febrero de 2013, en el B.O.E de 12 de abril de 2013 se publica el Auto de 4 de abril de 2013 declarando el concurso voluntario del grupo Orizonia, el 25 de abril del 2013 el Juzgado de lo Mercantil incoa el procedimiento del artículo 64 de la ley Concursal y el 29 de dicho mes y año dicta el auto por el que se declara la extinción colectiva de los contratos de trabajo.

Se advierte que la solicitud de concurso 15 de febrero de 2013 es anterior a la papeleta de conciliación, datada el 4 de marzo recayendo la resolución extintiva colectiva el 29 de abril de 2013 en fecha posterior a la interposición de la demanda, 14 de marzo de 2013. En todo caso llegado el momento de dictar sentencia en la instancia existía la decisión de extinguir los contratos, si bien en incidente de ejecución habido entre el actor y la demandada se había llegado al acuerdo transaccional de fijar la indemnización del demandante en función de lo resuelto en la reclamación individual.

En la demanda seguida por el trabajador su pretensión ha sido desestimada en la instancia y en suplicación siguiendo anterior doctrina de la misma Sala.

La STS de 14 de abril de 2016 ( R.C.U.D 2874/2014 ) que confirma la desestimación de la impugnación de resolución colectiva de las relaciones laborales de los demandantes frente al auto del Juzgado de lo Mercantil, previamente rechazada en suplicación habiendo formulado por los actores el 28 de febrero de 2013 demanda de despido tácito a la que se había inicialmente acumulado la acción del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores posteriormente desistida, con fecha de presentación del concurso 20 de marzo de 2013, hace suya anterior jurisprudencia sobre cuestiones de análoga naturaleza al tiempo analiza el fondo legal creado a raíz de la modificación operada en la ley Concursal en virtud de la Ley 38/2011 de 10 de octubre en los siguientes términos :

SEGUNDO.- 1.- El grupo de trabajadores ahora recurrentes invocan como infringido por la sentencia recurrida el art. 51.1 LC que, como se ha indicado, en la fecha de los hechos y en redacción dada por Ley 38/2011, en cuanto ahora afecta preceptuaba que " 1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia."

2 .- En el presente caso, a diferencia de lo que acontece en los casos de los que ha conocido y resuelto esta Sala de casación en sus SSTS/IV 3-julio-2012 (rcud 3885/2010 ) y 29- octubre-2013 (rcud 750/2013 ), no se trata ahora del supuesto en que por los trabajadores se haya interpuesto la demanda por despido tácito por falta de ocupación efectiva con posterioridad a la solicitud empresarial de declaración de concurso voluntario y por hechos alegados como acontecidos el mismo día en que la empresa fue declarada en situación de concurso voluntario o con posterioridad a ésta solicitud pero antes de que se dictara auto extintivo por el Juzgado mercantil, y en las que por esta Sala se afirmaba la imposibilidad de ejercitar acción por despido tácito tras concurso de acreedores e inicio de expediente concursal de extinción contractual ; concluyéndose, en esencia, que « solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto- es inactuable la figura del «despido tácito» colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC , la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET ] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera -efectivamente- haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que -examinándolo con recelo- la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato (con cita de numerosos precedentes a la unificación de doctrina, SSTS 16/11/98 -rcud 5005/97 y 01/06/04 -rcud 3693/03 ). En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal [Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre] ».

3. - En las anteriores sentencias se destacaban las analogías entre la acción por extinción contractual y la acción por despido tácito, singular/plural o colectivo, una vez solicitado y/o declarado el concurso, partiendo del texto de la Ley concursal antes de que fuera reformada por Ley 38/2011, de 10 de octubre. Se razonaba, especialmente con referencia a la acción colectiva por despido tácito, que:

a) Con relación a la afirmación de que « sólo las acciones individuales o plurales son las que pueden ejercitarse declarado el concurso- se halla consagrada en la actualidad en las previsiones que al efecto contienen los arts. 8 y 64.10 LC , 57 bis ET y 3 h) LJS, que atribuyen al Juez del concurso "con carácter exclusivo y excluyente" la "extinción colectiva de las relaciones laborales"; y la conclusión se refuerza en el presente caso si se considera que la causa invocada como demostrativa del despido tácito -falta de ocupación efectiva- obedece a la misma situación económica que determina la declaración concursal, en cuya sede deben precisamente extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento; finalidad que justifica la "vis atractiva" que el ERE concursal tiene para las acciones de resolución colectiva [así, ya lo hemos sostenido en la STS 13/04/11 -rcud 2149/10 ] »; y

b) La respecto a la otra afirmación de que a efectos del posible éxito de la acción ha de darse primacía no al factor cronológico procesal [ejercicio de la pretensión], ni al sustantivo [nacimiento del hecho constitutivo de la acción], sino al temporal del efecto extintivo, señala que « criterio similar corresponde a la segunda cuestión -relativa al factor prioritario-, en la que igualmente ha de darse primacía al elemento temporal de extinción del con contrato, pues si la doctrina de la Sala ha mantenido unánimemente la eficacia extintiva del acto de despido, de manera que el del despido pone fin al contrato de trabajo, sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca (recientes, SSTS SG 31/01/07 -rcud 3797/05 -; 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 16/01/09 -rcud 88/08 -; 30/03/10 -rcud 2660/09 -; 10/11/10 -rcud 3693/09 -; y 08/11/11 -rcud 767/11 -), la producción del hecho extintivo -despido tácito- con anterioridad a la situación concursal determinaría razonablemente que esta no impidiese fuese reconocido el derecho preexistente a la correspondiente indemnización; con lo que se daría preferencia -respecto de los efectos propios del concurso- al factor cronológico sustantivo que ya ha seguido por la Sala en supuestos de ejercicio acumulado de acciones (SSTS SG 05/01/07 -rcud 2851/05 -; y 10/07/07 -rcud 604/06 -) ».

4 .- Igualmente esta Sala de casación aun referido a extinciones contractuales ex art. 50 ET y siendo la legislación aplicable la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, ha declarado, en su STS/IV 9-febrero-2015 (rcud 406/2014 ), que es competente el Juzgado Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del art. 50.1b) ET , estando pendiente de resolver la citada pretensión. Se razona, en esencia, en esta sentencia para dar respuesta a la cuestión litigiosa, -- consistente en determinar « si es posible que el Juez de lo Mercantil resuelva la extinción colectiva de contratos de trabajadores de una empresa que se encuentra en concurso cuando, previamente, algunos de dichos trabajadores han formulado demanda de extinción del contrato de trabajo, ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b) ET y dicha demanda no ha sido aún resuelta » --, que:

La Sala concluye, teniendo en cuenta que, por razones cronológicas se aplica la Ley Concursal, en redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, que el Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el Juzgado de lo Social de extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1 b) ET , por las razones que a continuación se expondrán:

Primero: La competencia del Juez de lo Mercantil aparece con toda claridad en el artículo 64.1 LC que establece: "Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo.

Segundo: No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET .

Tercero: La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. En efecto, si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC . Además de encontrarse pendientes ante Juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales, los litigios no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente. Así mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1b) ET , el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC .

Cuarto: La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes, entre otras STS de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011 .

Quinto: Nuestro ordenamiento tiene previsto en un supuestos que, si bien no es del todo coincidente con el ahora examinado, guarda cierta similitud, la posibilidad de coexistencia de una acción de despido y otra de extinción de contrato ejercitada al amparo del artículo 50.1 b) ET , estableciendo el artículo 26.3 LRJS , la posibilidad de acumulación de ambas acciones en una sola demanda o, si se hubieren formulado las demandas por separado, la acumulación de dichas demandas, tal y como ha establecido el artículo 32 LPL , actualmente artículo 32.1 LRJS

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TERCERO.- 1.- A diferencia de lo acontecido en los supuestos resueltos en las citadas SSTS/IV 3-julio-2012 (rcud 3885/2010 ) y 29-octubre-2013 (rcud 750/2013 ) relativas a despidos tácitos, en el presente caso las demandas por alegado despido tácito, singular o plural, por falta de ocupación efectiva se formulan por un grupo de trabajadores por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleadora y habiéndose también presentado las demandas ante el Juez Social con anterioridad a tal fecha.

2 .- En tales circunstancias, en una interpretación literal del citado art. 51.1.I LC e intentando aplicar " a sensu contrario " la doctrina sentada en las dos referidas sentencias, -- puesto que aun dictadas en relación a hechos acontecidos con anterioridad a que la Ley concursal fuera reformada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, esta reforma no afecta a lo resuelto en aquellas --, pudiera sustentarse, como alegan los recurrentes y se razona en la sentencia referencial, que el juicio declarativo de despido en que el empleador-deudor era parte y que se encontraba en tramitación ante el Juzgado de lo Social al momento de la declaración de concurso por el Juzgado Mercantil debía continuar " sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia " y de esta forma aconteció, dado que en la fase declarativa no se le atribuye al Juez Mercantil la competencia para conocer de los hechos enjuiciados en las referidas demandas por despido tácito, singular o plural, que se tramitan ante el Juez Social y que, una vez firme la sentencia, debería determinarse, en su caso, la competencia para su ejecución.

3. - No obstante, dada:

1. La interrelación, puesta de relieve por nuestra jurisprudencia (así, entre otras, en las citadas SSTS/IV 3-julio-2012 -rcud 3885/2010 , 29-octubre-2013 -rcud 750/2013 y 9-febrero- 2015 -rcud 406/2014 ) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal y exigiendo nuestra jurisprudencia para que concurra tal modalidad de despido la existencia de « hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario » (entre las más recientes, STS/IV 23-septiembre-2013 -rcud 2043/2012 ) ;

2. La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la " vis atractiva " que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC (" Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo "); y

3. La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que " Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos ".

4 .- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil (" Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ") del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes. »

Dado lo resuelto según la doctrina de mérito y la esencial analogía de los supuestos contemplados, situación de falta de ocupación efectiva en la recurrida y de despido tácito en la sentencia antes citada anteriores a la solicitud del concurso, con la particularidad de que en la sentencia recurrida la papeleta conciliación es posterior a dicha solicitud, razones de homogeneidad y seguridad jurídicas determinan la desestimación del recurso al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L J S .