SJS nº 1 87/2023, 27 de Febrero de 2023, de Burgos
| Ponente | MARIA JESUS MILLAN CORADA |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2023 |
| ECLI | ECLI:ES:JSO:2023:705 |
| Número de Recurso | 693/2022 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BURGOS
SENTENCIA: 00087/2023
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)
Tfno: 947284055-Informacio
Fax: 947284056-Registro
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: BBD
NIG: 09059 44 4 2022 0002114
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000693 /2022
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Sebastián
ABOGADO/A: ALVARO CALLE CARRANZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: FONDO GARANTIA SALARIAL, HOSTERIA EL OLVIDO DOS SLU
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº 87/2.023
En Burgos a veintisiete de febrero de dos mil veintitrés.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, Dña. MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA, los presentes autos de Despido nº 693/2022 seguidos a instancia de D. Sebastián representado y asistido por el Letrado D. Álvaro Calle Carranza, frente a HOSTERIA EL OLVIDO DOS SLU y el FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL asistido por la Letrada de sus servicios Jurídicos, como demandados, en nombre del REY ha pronunciado la siguiente sentencia.
D. Sebastián presentó demanda en procedimiento de despido contra los referidos demandados en el encabezamiento de esta resolución en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
La demanda fue admitida a trámite y se celebró el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones .
En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
D. Sebastián, con DNI NUM000, ha prestado servicios para HOSTERIA EL OLVIDO DOS S.L.U., desde el 22 de noviembre de 2013, mediante contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, de lunes a domingo, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina, percibiendo un salario diario bruto, con prorrata de pagas extraordinarias, de 46,33 euros.
Es de aplicación el Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería de la provincia de Burgos (BOP 28 de mayo de 2018).
El 17 de agosto de 2022 uno de los trabajadores, compañero del demandante, cuando llegó al centro de trabajo se encontró la puerta cerrada (hecho no controvertido) y a las 9:57H el trabajador demandante recibió un mensaje vía WhatsApp del contacto que tiene registrado como Jesús Luis Jefe donde se decía: " Buenos días a todos. Tras analizar la situación, analizar las últimas conversaciones con Jesús Ángel y sus hermanas y ver lo sucedido dentro de la casa he decidido hacer un cierre patronal. Hoy se va a dar de baja la actividad y a todos vosotros. En los próximos días se preparara la documentación que se va a presentar en el juzgado, que estará a disposición de quien lo solicite. Lamento que el viaje haya sido tan breve, y os deseo suerte a todos"
El trabajador demandante recibió un mensaje de texto en su teléfono móvil el día 19 de agosto de 2022 a las 9:02 con el siguiente contenido: "
TRAMITADA BAJA DE FECHA 17 08 2022 EN HOSTERIA EL OLVIDO DOS, S.L.U..MAS INFORMACION 901502050. TESORERIA GRAL.SEG.SOCIAL"
La empresa dio de baja en la Seguridad Social a dos trabajadores el 11 de julio de 2022 y a 8 en 17 de agosto de 2022, encontrándose en la actualidad cerrada y sin actividad.
El trabajador demandante ha estado en situación de IT desde el 18 de julio hasta el 1 de septiembre de 2022.
El trabajador demandante figura dado de alta en la empresa Tarimas García Varona desde el 14 de noviembre de 2022.
El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.
- La empresa se encuentra cerrada y sin actividad desde el 17 de agosto de 2022 (documental del FOGASA).
El FOGASA ha solicitado en el acto de la vista que se acuerde la extinción de la relación laboral con indemnización al no ser posible la readmisión del trabajador.
El trabajador demandante presentó La papeleta de conciliación el 9 de septiembre y el acto de conciliación se celebró el 21 de septiembre con resultado intentado sin efecto.
La demanda se formuló vía Lexnet el día 28 de septiembre de 2022 a las 15:00:24 h.
Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada, documental, valorada conforme a las reglas de la sana crítica.
La parte demandante interesa se declare la nulidad del despido por no haber seguido los trámites del despido colectivo y subsidiariamente la improcedencia con las consecuencias legales inherentes al mismo.
La Letrada del FOGASA opuso en primer lugar la excepción de variación sustancial de la demanda porque el demandante modificó la fecha en que tuvo conocimiento de la baja en la Seguridad Social, en segundo lugar, caducidad de la acción ejercitada al presentar la demanda el trabajador de manera extemporánea. En cuanto al fondo indició que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad de manera que optó por la indemnización en caso de declaración de improcedencia del despido indicando que en su caso la indemnización ha de ser minorada porque el trabajador ha estado en situación de IT y se encuentra trabajando desde el 14 de noviembre de 2022.
El demandante se opuso a la excepción de caducidad porque no fue hasta el 19 de agosto el momento en que el demandante tuvo conocimiento real de la baja en la empresa.
La primera cuestión que se ha de resolver es si el trabajador demandante varía sustancialmente la demanda en la vista, como indicó la letrada del FOGASA, por la modificación relativa a la fecha de conocimiento de la baja en la Seguridad Social. Pues bien, a la vista del relato de hechos probados y de la demanda se concluye que no es admisible dicha excepción, en tanto en cuanto, se puede apreciar que es un mero error de fecha, el SMS recibido de la seguridad social data de fecha 19 de agosto y no 17, (documento privado no impugnado) y por tanto difícilmente el trabajador pudo tener conocimiento el día 17 de un SMS que aún no había recibido. También se puede comprobar que lo recibido el 17 fue un mensaje vía WhatsApp y de ahí el posible error en las fechas indicadas. Ninguna indefensión se ocasiona a la demandada con dicha rectificación y por tanto el motivo no puede prosperar.
- Por lo que respecta a la cuantía discutida de salario a efectos indemnizatorios, se comparte el indicado por la Letrada del FOGASA, que es un promedio de la base de cotización de los últimos 12 meses anteriores al despido desde julio de 2021 hasta junio de 2022, que en cómputo anual asciende a 16.910,64 euros y en cómputo diario: 46,33 euros. No se fija el salario en el indicado por la parte demandante dado que no refleja un salario medio al correspondiente al último año de prestación de servicios, sino que atiende únicamente a los tres últimos meses de prestación y por tanto en aras de evitar perjuicios a alguna de las partes se considera pertinente efectuar el promedio en los términos indicados anteriormente.
La siguiente cuestión a analizar es la relativa a la caducidad de la acción de despido invocada por la Letrada del FOGASA.
La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: "Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral."
La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997, argumenta: "a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988). b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...] c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante...
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