STS 2/2023, 9 de Enero de 2023

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª María Belén Gómez Búa, en nombre y representación de D.ª Lorenza, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la que, estimando la demanda:

   "1º) Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del contrato de obligaciones subordinadas suscrito entre nuestra representada, y la demandada, entidad bancaria LA ENTIDAD BANCARIA CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., con C.I.F. n°. A86289642, (Banco CEISS, S.A.U), por ausencia de consentimiento ( Artículos 1.261 y concordantes del Código Civil), así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mi mandante la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000€), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

   "2º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acoja el suplico anterior, se declare la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD del contrato de obligaciones subordinadas correspondientes a nuestra representada, existentes con la demandada, así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil), y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mi mandante la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000€), importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

   "3º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acojan las peticiones anteriores, se declare LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero, así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) por incumplimiento del artículo 6.3 del CC, en concreto, por la vulneración de los Arts. 3, 4 y 60 del RD Legislativo 1/07 de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Arts. 3, 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal; Ley 7/88 de Condiciones Generales de Contratación; Arts. 70 quáter, 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter, 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre; Arts. 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

   "4º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acojan las peticiones anteriores, se declare que el Banco CEISS ha sido NEGLIGENTE en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil consistente en la comercialización de los instrumentos objeto de la Litis, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y al amparo del art. 1101 del Código Civil, se le condene A INDEMNIZAR A LA PARTE DEMANDANTE a la devolución del importe que fue objeto del contrato CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, más los intereses legales.

   "5º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acojan las peticiones anteriores, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por la negligencia en la comercialización de las participaciones preferentes por la parte demandada en virtud de los artículos 1.101, 1.106 y concordantes del Código Civil, y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, más los intereses legales.

   "6º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acoja el suplico anterior, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento de la entidad demandada tanto de las obligaciones contractuales allí recogidas como de las legales que les son aplicables, todo ello con fundamento en los artículos 1.124, 1.295 y concordantes del Código Civil, y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada, más los intereses legales.

   "7º) Todo ello con expresa condena al pago de todas las COSTAS causadas en este procedimiento a la contraparte"

2. - La demanda fue presentada el 25 de marzo de 2017 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid, se registró con el núm. 293/2017. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Javier Álvarez Díez, en representación de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid dictó sentencia n.º 121/2018, de 20 de abril, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora doña María Belén Gómez Bua, en nombre y representación de doña Lorenza, contra BANCO CEISS, S.A.U. a quien absolvemos de la misma, con imposición de costas."

5. - El Juzgado, a instancia de la parte demandada, dictó auto de aclaración en el sentido de hacer constar que, la parte demandada si contestó a la demanda y se opuso a la misma.

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª M.ª Belén Gómez Búa, al que se opuso la parte contraria.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 514/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva establece:

"Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Lorenza contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia número 68 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª M.ª Belén Gómez Búa, en representación de D.ª Lorenza, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Único.- Al amparo del art. 469.1.4º de la LEC; infracción del art. 218 y 326 de la LEC, en relación al art. 24 CE y derecho a la tutela judicial efectiva, al incurrir la sentencia en un error patente en la valoración de la prueba, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- concurrencia de interés casacional por infracción de los artículos 1.208 CC, 24 de la Constitución Española en concordancia con los artículos 10, 82, 83 y 86.7 del TRLGDCU, en orden a la validez o no de la renuncia de acciones operada en el canje y si se cumplen o no las exigencias del tribunal supremo. infracción de la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo.

   "Segundo.- Concurrencia de interés casacional por infracción de los artículos 1.307, 1.309, 1.310 y 1.311 y concordantes del Código Civil, presentado el recurso interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre si la firma del canje implica una renuncia de acciones válida y confirma el contrato viciado, o si por el contrario, los términos en que el canje y la renuncia de acciones se produjeron, distan mucho de una situación libre y no cumplen con los requisitos establecidos para considerar válida la renuncia de acciones".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 7 de julio de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dª Lorenza contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en el rollo de apelación nº 514/2018, dimanante del juicio ordinario nº 293/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid."

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 21 de diciembre de 2022, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 10 de agosto de 2009, Dña. Lorenza suscribió con Caja España una orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, por importe de 45.000 €.

2. - Tales obligaciones subordinadas fueron canjeadas obligatoriamente en mayo de 2013 por 40.500 bonos contingente y necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del Banco Ceiss con un valor nominal de un euro cada uno de ellos, en cumplimiento de la resolución de 16 de mayo de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en lo sucesivo, FROB), por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.

3. - En diciembre de 2013, la Sra. Lorenza recibió una oferta de Unicaja Banco S.A.U. para canjear tales bonos por bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja. La eficacia de la oferta estaba condicionada, entre otros factores, a la obtención de un umbral mínimo de aceptación por los destinatarios.

4. - Como requisito tanto para aceptar la oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por los bonos de Unicaja Banco, como para poder acceder al mecanismo de revisión, el cliente debía renunciar a cualquier derecho de reclamación o acción judicial o extrajudicial contra Unicaja y/o Unicaja Banco y/o Ceiss y/o Banco Ceiss con motivo de la comercialización de los Instrumentos Híbridos por este último y del canje realizado posteriormente por el FROB. También era preciso que el cliente otorgara un acta notarial de manifestaciones.

5. - La Sra. Lorenza otorgó un acta notarial de manifestaciones, en los términos antes indicados, prerredactados por Unicaja.

6. - La Sra. Lorenza presentó una demanda contra Banco Ceiss (actualmente, Unicaja), en la que solicitaba la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas; subsidiariamente, una acción de nulidad por violación de normas imperativas; y subsidiariamente, una acción de resolución contractual.

7. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por considerar, resumidamente, que al haberse acogido la demandante al canje ofrecido por Unicaja, con la consiguiente transacción y renuncia de acciones, carecía de acción.

8. - El recurso de apelación de la demandante fue desestimado por la Audiencia Provincial, que hizo suyos los razonamientos de la sentencia recurrida y consideró válida la renuncia de acciones.

9. - La demandante ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Único motivo de infracción procesal. Error en la valoración de la prueba

Planteamiento:

1. - El único motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4º LEC, denuncia la infracción de los arts. 218 y 326 LEC, por error en la valoración de la prueba documental.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la Audiencia Provincial yerra al concluir, tras el examen de la prueba documental obrante en las actuaciones, que el canje constituye una transacción que dota de validez a la renuncia de acciones por su términos claros e inequívocos.

   Decisión de la Sala:

1. - El recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE; y , además, es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ( sentencias 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero; y 391/2022, de 10 de mayo; entre otras muchas).

2. - En este caso, lo que la parte discute no es realmente un error de valoración probatoria, sino un problema de valoración jurídica sobre la eficacia y validez de la renuncia de acciones firmada por la demandante con ocasión del canje de las obligaciones subordinadas por bonos convertibles. Cuestión que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal y propia del recurso de casación.

3. - Como consecuencia de lo cual, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

   Recurso de casación

Rechazo de las causas de inadmisión alegadas por la recurrida

1. - La parte recurrida dedica gran parte de su escrito de oposición al recurso de casación a alegar causas de inadmisión, que no pueden ser estimadas.

   Cabe recordar la doctrina de la sala sobre causas absolutas y relativas de inadmisibilidad, fijada en el auto del Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso núm. 485/2012), y reiterada en múltiples sentencias posteriores. Conforme a la cual, debe desestimarse la alegación de causas relativas de inadmisión cuando, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso, secundarios, el recurso plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia 439/2013, de 25 de junio, puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales supuestos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia.

2. - Los motivos del recurso de casación contienen alegaciones relativas a la infracción legal denunciada para cuya estimación no sería necesario modificar la base fáctica sentada en la instancia, puesto que, al contrario de lo que afirma la recurrida, la validez de la renuncia de acciones no se refiere a una valoración probatoria sino que entraña una valoración jurídica sustantiva, aunque deba apoyarse en una determinada base fáctica.

   Tampoco puede justificar la pretendida inadmisión que solicita la entidad demandada la alegación de que la sentencia recurrida no vulnera la doctrina jurisprudencial alegada como justificación del interés casacional, puesto que esa es justamente la cuestión que decidir. El recurso cita las normas sustantivas que considera infringidas y cita la jurisprudencia que considera que no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida, en particular la sentencia del pleno de esta sala 137/2019, de 6 de marzo. Lo que es suficiente para la admisibilidad del recurso, sin perjuicio de lo que se resuelva a continuación sobre su estimación o desestimación.

Primer motivo de casación. Falta de validez de la renuncia de acciones

Planteamiento:

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1208 CC y 10, 82, 83 y 86.7 TRLCU.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la renuncia no reúne los requisitos para su validez, puesto que ni es personal, ni resulta clara, terminante e inequívoca, no contiene una verdadera declaración de voluntad y quedaba condicionada a la voluntad del banco.

   Decisión de la Sala:

1. - La validez de la renuncia en este proceso de canje de bonos de Caja España-Banco Ceiss-Unicaja fue analizada por la mencionada sentencia de pleno 137/2019, de 6 de marzo; y posteriormente por las sentencias 616/2022, de 20 de septiembre, y 889/2022, de 13 de diciembre. En ellas establecimos que, en principio, la renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe la legislación general de consumidores sobre renuncia de derechos, porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios; en tanto que la renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros.

2. - No obstante, también resolvimos que, aunque no se estuviera en el supuesto de una renuncia previa, ello no significaba que la condición general por la que la demandante renunció al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pudiera ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provocara un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva.

3. - En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de resolución, por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

4. - Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

5. - Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un mecanismo de revisión para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

6. - Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo.

7. - Razones todas por las que debe estimarse el primer motivo de casación, lo que hace innecesario examinar el segundo motivo del recurso y comporta, conforme al art. 487.2 LEC, casar la sentencia recurrida, pero también la devolución de las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, partiendo de la nulidad de la renuncia de acciones contenida en la condición general impugnada, se pronuncie sobre las demás acciones ejercitadas en la demanda respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas de Caja España y su posterior canje por bonos de Banco Ceiss y de bonos de Unicaja. Al haber apreciado dicho tribunal la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, falta de modo absoluto el juicio de hecho y de derecho sobre la viabilidad de las acciones ejercitadas.

   De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciada por ninguna instancia, el pronunciamiento de este tribunal deba limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, que no podrá ya apreciar la validez de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones por parte de la demandante.

Costas y depósitos

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que deban imponerse sus costas a la recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC.

2. - La estimación de recurso de casación implica que no proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso, a tenor del art. 398.2 LEC.

3. - Procede, asimismo, ordenar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartados 8 y 9, LOPJ.