SAP Alicante 288/2023, 12 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Septiembre 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 288/2023 |
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 44/2022
SENTENCIA NÚM. 288
Iltmas. Sras.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a doce de septiembre de dos mil veintitrés.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Constanza, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador
D. Jaime González- Botas Ladrón de Guevara y dirigida por el Letrado D. Diego De Ramón Hernández, y como apelada la parte demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Vidal Maestre con la dirección de los Letrados D. Juan María Llatas Serrano y Dª. Mariola López De la Fuente.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 698/2020, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Constanza frente a BANCO DE SABADELL SA debo:
-
- ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO DE SABADELL SA de las pretensiones deducidas en su contra con todos los pronunciamientos favorables.
-
- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 44/2022, señalándose para votación y fallo el pasado día 12 de septiembre de 2023, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.
La sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda presentada por Dña. Constanza frente a Banco de Sabadell S.A., como sucesor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, al considerar la sentencia que si bien hubo incumplimiento por parte de la entidad de sus deberes de información al contratar las participaciones preferentes, lo que pudiera dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios, no procede la misma al no haberse acreditado que haya relación causal entre esa falta de diligencia por parte de la entidad y el perjuicio patrimonial sufrido por la demandante, al haberse producido el canje voluntario de las participaciones por acciones del Banco de Sabadell, no habiéndolas vendido, sino habiendo adquirió posteriormente más acciones. Frente a ello interpone recurso de apelación la parte demandante, por entender que el canje ha de resultar nulo igualmente por vicio del consentimiento o en su defecto, declararse responsable a la entidad demandada por las pérdidas sufridas pues tampoco en el canje la información facilitada fue correcta y que, en cualquier caso, el que de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en la comercialización de las preferentes ha de ponerse en relación con el perjuicio que considera existente, puesto que el mismo día del canje sufrió pérdidas, que ascendían a la diferencia entre la cotización de las acciones Sabadell a la fecha del canje (1,405 euros por acción) y el valor asignad por cada acción en el canje (2,30 euros por acción) por lo que perdió por cada acción 0,895 céntimos, perjuicio al que habrá de restar la rentabilidad obtenida por las preferentes. La demandante se opone al recurso interpuesto.
En primer lugar, en cuanto la posible nulidad por vicio del consentimiento en relación con el negocio del canje de las preferentes por las acciones decir que en la demanda no se ejercitó dicha acción, sino que se entendía que " El canje de participaciones preferentes por acciones se encuentra igualmente viciado por nulidad, ya que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos " . En este sentido, se ha de tener en cuenta que, .- Como recoge, entre otras, la STS, Civil sección 1 del 08 de junio de 2016 (ROJ: STS 2629/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2629), "Conforme al art. 412.1 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".
Y, en el ámbito del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento, ésta no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986). Y puesto que dichas cuestiones no fueron válidamente formuladas conforme a lo hasta aquí expuesto en el momento procesal oportuno para ello (al contestar a la demanda), es claro que merecerán ahora la calificación de novedosas y por tanto improsperables.
En lo referente a la acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de información, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, la sentencia de instancia, después de entender acreditado el incumplimiento de los deberes de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, desestima la misma por entender que no concurre relación de causalidad entre el déficit de información en el momento de la compra de las participaciones preferentes y la posterior pérdida patrimonial puesto que el demandante pudo vender las acciones por las que fueron canjeadas dichas participaciones preferentes. La entidad demandada opone que el cliente aceptó voluntariamente el canje de las participaciones preferentes de la CAM por acciones del Banco de Sabadell, que no se acredita el daño causado y que en cualquier momento, cuando tenían un alto precio, pudo venderlas.
En cuanto al carácter voluntario del canje, como recoge, entre otras, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2023, dicha voluntariedad desaparece cuando se sitúa al cliente ante la pérdida total de la inversión si no accede a dicho canje. Así ha sido recogido también en anteriores sentencias del Tribunal Supremo, así, la de 12 de noviembre del 2021 (ROJ: STS 4374/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4374):
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