STS 779/2021, 12 de Noviembre de 2021

El 27 de abril de 2016 , la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña María Virtudes, presentó una demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, ahora Bankia, S.A., ejercitando las siguientes acciones:

"[...]1.- Acción de nulidad del contrato de depósito y administración de valores, de nulidad del contrato para prestación de servicios de inversión y de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, del contrato de adquisición de participaciones preferentes, así como de la oferta de recompra y suscripción de acciones, por dolo y/o por error que ha viciado el consentimiento de mi representada y de su difunta madre, en ejercicio de las pretensiones que se contienen en la presente demanda.

2. - Subsidiariamente, acción de reclamación de indemnización al amparo de lo establecido en el art. 1.101 del Código Civil.

Alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

"[...]se dicte por el Juzgado sentencia por la que se acuerde:

"1. Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2004 por importe de 60.100 euros suscrita por doña María Virtudes y doña Celestina, y en consecuencia, del contrato de adquisición de participaciones preferentes a que dio lugar dicha orden de suscripción, así como de la oferta de recompra y suscripción de acciones.

" 2. Que se condene a la entidad financiera demandada, BANKIA, S.A. a la restitución recíproca de las prestaciones derivada de la nulidad que a tal efecto se declare y, por efecto legal inherente al art. 1.303 y siguientes del Código Civil, se condene a la citada entidad financiera a restituir capital invertido así como al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a mis representadas también desde la fecha de la inversión, con sus correspondientes intereses. Devolviendo Doña Celestina las acciones de dicha entidad que conserven en virtud del canje.

" 3.- De forma subsidiaria, se declare que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones, descritos en la presente demanda, que han ocasionado daños y perjuicios a mis representadas y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil, se condene a la parte demandada al pago de dichos daños y perjuicios causados que ascienden al importe de 60.100 euros, así como más los intereses legales a aplicar a dicho importe, desde la fecha en que se materializó la inversión en dicho producto hasta el momento en que se efectúe la restitución o devolución íntegra del importe invertido, devolviendo Doña Celestina los rendimientos percibidos, con sus intereses, y las acciones que en virtud del canje. De forma subsidiaria, se condene a la parte demandada a satisfacer a Doña Celestina el importe derivado de deducir al importe invertido, el valor de las acciones fruto del canje en la fecha de la presente demanda, condenando a la parte demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión. De forma subsidiaría respecto de los intereses legales, para el supuesto hipotético de que no se estimen desde la fecha de la inversión, se calcularán desde la fecha de la interpelación extrajudicial, pero sin obligación de devolver mi mandante de los rendimientos obtenidos derivados de dichas participaciones preferentes.

" 4.- Que se impongan, en todo caso, las costas del presente procedimiento a la entidad financiera demandada.".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 82 de Madrid, se registró como procedimiento ordinario n.º 382/2016. Admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la demandada para que compareciera en autos y la contestara, lo que hizo en tiempo y forma en el sentido de oponerse a las pretensiones adversas y, tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 82 de Madrid, dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger en nombre y representación de DOÑA María Virtudes contra BANKIA S.A., representada por el procurador Sr. Del Valle Vigón y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia".

Doña María Virtudes interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, al que se opuso, en tiempo y forma, la representación de Bankia S.A., solicitando de la Audiencia Provincial de Madrid la ratificación en todos sus términos de la sentencia de instancia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente. La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia n.º 310/2017 de fecha 11 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLAMOS:

" Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Dña María Virtudes contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 82 de Madrid en el Juicio Ordinario n.º 382/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido".

La representación procesal de doña María Virtudes, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) en el recurso de apelación n.º 525/2017, al amparo de lo establecido en el artículo 477.2. 3º LEC.

1. Invoca tres motivos para la interposición del recurso extraordinario por Infracción procesal:

   (i) El motivo primero, al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 218.2 LEC por incongruencia omisiva, al no analizar ni dar respuesta a las alegaciones contenidas en la demanda y recurso de apelación, respecto al incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de información en la comercialización de las participaciones preferentes.

   (ii) El motivo segundo, se interpone al amparo del artículo 469.1.2° de la LEC, se funda en la vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 LEC), ya que la Audiencia Provincial establece que el perjuicio económico sufrido por la recurrente no es consecuencia del incumplimiento de la entidad financiera demandada en la comercialización de las participaciones preferentes, sino en la aceptación de la oferta de recompra y suscripción de acciones en fecha 22 de marzo de 2012, argumentación que resulta contraria a las reglas de la lógica y la razón, toda vez que dicho canje fue ofrecido a la recurrente, y resto de titulares de dicho producto financiero, como alternativa para no perder el capital invertido, hecho que es notorio, de forma que no puede entenderse roto el nexo causal entre dicho incumplimiento y el perjuicio sufrido.

   (iii) El motivo tercero, al amparo del artículo 469.1.2° de la LEC, por vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 LEC), ya que la Audiencia Provincial afirma, respecto al canje por acciones aceptado por la recurrente el 22 de marzo de 2012, que conocía el riesgo implícito de la compra de acciones, motivo por el que a ella es imputable la pérdida económica. Tal afirmación contraviene las reglas de la lógica y del sentido común, pues omite por completo una cuestión fundamental, como es la situación de insolvencia de Bankia, S.A. (ocultada en la Oferta entregada), el falseamiento de cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, y la reformulación de las mismas apenas dos meses después de dicho canje.

2. El recurso de casación se interpone fundamentado en cuatro motivos que enuncia así:

   "[...]Primero. Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 79 de la LMV (anterior MIFID), en relación con los artículos 3 y 5 del Anexo al RD 629/1993, contraviniendo asimismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización a clientes minoristas de productos financieros complejos.

   "Segundo. Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 1101 del Código Civil, contraviniendo la sentencia recurrida y oponiéndose a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo interpretativa de dicho precepto respecto a la posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios a la entidad financiera por el incumplimiento de sus deberes legales de información.

   "Tercero. Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 1101 del Código Civil, contraviniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a las consecuencias de la aceptación por los clientes titulares de participaciones preferentes de denominado "canje voluntario".

   "Cuarto. Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 1101 del Código Civil, contraviniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al nexo causal entre el perjuicio económico sufrido y el incumplimiento de las entidades financieras de su deber legal de información".

Recibidas las actuaciones en esta Sala, por auto de fecha 5 de febrero de 2020 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación interpuestos por la representación procesal de doña María Virtudes contra la sentencia de la sección decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de octubre de 2017, confiriéndose traslado del citado auto de admisión a la representación procesal de Bankia S.A. para que formalizara oposición en el plazo de veinte días, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

Por providencia de fecha 13 de septiembre de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose para votación y fallo el 20 de octubre de 2021, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. D.ª María Virtudes y su madre suscribieron participaciones preferentes Caja Madrid 2004 por importe de 60 100 € el 17 de diciembre de 2004. Y el 22 de marzo de 2012, firmaron la orden de aceptación de una oferta de recompra y suscripción de valores para canjear las mencionadas participaciones por acciones de Bankia.

2. En abril de 2016, la Sra. María Virtudes presentó una demanda contra Bankia, S.A.

   En ella dice que fue el personal de la oficina de Caja Madrid, situada en la plaza de la Villa s/n en Loeches, 28890, Madrid, de la que ella y su madre eran clientas desde hacía años, quien les ofreció la posibilidad de suscribir el producto, y que Caja Madrid no fue diligente en la comercialización e incumplió sus obligaciones de información, por lo que no pudieron obtener un conocimiento claro y real del producto ofertado y que finalmente adquirieron. Afirma, también, que, posteriormente, fueron inducidas a suscribir una oferta de recompra y suscripción de acciones que aceptaron ante el temor de perder, si no lo hacían, tal y como les decía el personal de la entidad, todo su dinero. Y sostiene que el contrato de recompra y suscripción de acciones está causalmente vinculado en virtud de un nexo funcional con el contrato de adquisición de las participaciones preferentes, pues se trata de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros y cita una sentencia del TS de 17 de junio de 2010, afirmando que sin las pérdidas de los productos recomprados no se hubieran celebrado los siguientes contratos de recompra y suscripción.

   Con base en lo anterior, solicitó, con carácter principal, la nulidad de la orden de suscripción de las mencionadas participaciones y del contrato de adquisición, así como también la de la posterior suscripción de la orden de recompra y adquisición de acciones, con las consecuencias restitutorias que señalaba. Y subsidiariamente, la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados a consecuencia de los graves incumplimientos en los que había incurrido en la comercialización de dichas participaciones.

3. Bankia se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

   En su escrito de contestación alegó que Caja Madrid no asumió labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria en la recepción, transmisión y ejecución de las ordenes de suscripción, y que cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente exigidas, suministrando toda la información necesaria para que la demandante pudiera prestar su consentimiento válidamente, informándole de manera diligente sobre las características de los productos, ventajas y riesgos, y entregándole toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente, refiriéndose en este sentido a los contratos de depósito y administración de valores, a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión e información clasificación categoría conforme a normativa MIFID, a la orden de compra de las participaciones y al tríptico resumen del folleto de la emisión.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

   El juzgado consideró, por un lado, que la acción de nulidad estaba caducada. Y, en relación con la pretensión subsidiaria de indemnización por incumplimiento, argumentó su decisión desestimatoria señalando que:

   "[a]ún (sic) partiendo como hipótesis de esa falta de información o de la información incorrecta acerca de las características del producto que se afirma en la demanda, falta la necesaria relación de causalidad entre la misma y el perjuicio sufrido que exige el art. 1.101 del Código Civil, pues como se ha dicho, el hecho de que la parte actora ordenara la oferta de recompra del producto para suscribir acciones de BANKIA en 2012 rompe el nexo causal que pudiera existir entre la deficiente información acerca de las preferentes y el perjuicio causado, ya que podría haber recuperado su dinero en 2009 o haber procedido a la venta de las preferentes en cualquier momento anterior a 2012, o haber ejercitado una acción de nulidad por vicio del consentimiento y sin embargo optó por la realización del negocio jurídico que se plasma en el documento 10 de la demanda, razones estas por las que la demanda tampoco puede prosperar por este motivo".

5. Interpuesto recurso de apelación por la demandante este fue desestimado por la sentencia de segunda instancia.

   La Audiencia ratificó la caducidad de la acción de nulidad, y rechazó la acción indemnizatoria, con la siguiente fundamentación:

   "[S]e solicita de forma subsidiaria una indemnización como consecuencia del perjuicio sufrido como consecuencia de la falta de información o información incorrecta, pero dichos incumplimientos en esa fase, lo que pueden dar lugar (sic) es a la acción de nulidad pero no a la indemnización de perjuicios ya que los citados perjuicios no vienen determinados por ese incumplimiento de la obligación de información, sino que vienen determinados por la propia voluntad de actuación de la ahora recurrente, por lo que y en consecuencia ninguno de los dos motivos de la pretensión sostenida por la parte apelante pueden ser objeto de acogida en esta alzada, no pudiendo sostenerse error en el consentimiento en la determinación del cambio de las participaciones preferentes por la adquisición de determinadas acciones, ni desconocimiento del riesgo implícito que lleva la compra de acciones de una entidad mercantil que está al albur de la cotización y determinación del precio de las mismas, por lo que y en consecuencia tampoco cabe la acción ejercitada de forma subsidiaria".

6. Disconforme con la sentencia anterior el demandante ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Motivos de recurso. Causas de inadmisión. Decisión de la sala

Motivos del recurso

1. El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en tres motivos:

   (i) El primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, denuncia la vulneración del artículo 218.2 LEC por incongruencia omisiva. Se aduce que la Audiencia no analiza ni da respuesta a las alegaciones efectuadas en la demanda y en el recurso de apelación sobre el incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes de información sobre la naturaleza compleja y de elevado riesgo del producto contratado, y sobre la falta de evaluación del cliente, omitiéndose por completo la prueba practicada.

   (ii) El segundo, aI amparo del art. 469.1.2.º LEC, denuncia la vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 de la LEC). Se alega que la Audiencia establece que el perjuicio económico sufrido no es consecuencia del incumplimiento de la entidad financiera demandada en la comercialización de las participaciones preferentes, sino de la aceptación de la oferta de recompra y suscripción de acciones. Señalando la recurrente que esa argumentación resulta contraria a las reglas de la lógica y la razón, ya que dicho canje le fue ofrecido tanto a ella como al resto de titulares de dicho producto financiero como alternativa para no perder el capital invertido, hecho que es notorio, de forma que no puede entenderse roto el nexo causal entre dicho incumplimiento y el perjuicio sufrido.

   (iii) Y el tercero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, también denuncia, como el anterior, la vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 LEC). En este motivo se alega que la Audiencia afirma, sobre el canje por acciones del 22 de marzo de 2012, que conocía el riesgo implícito de su adquisición y que, por lo tanto, la pérdida económica le es imputable a ella. Sosteniendo la recurrente que tal afirmación contraviene las reglas de la lógica y del sentido común, pues omite por completo, como cuestión fundamental, la situación de insolvencia de la demandada, que se lo ocultó en la oferta que le fue entregada, el falseamiento de cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, y la reformulación de éstas apenas dos meses después del canje que le fue ofrecido.

   Causas de inadmisión

2. En su escrito de oposición, Bankia, S.A. aduce las siguientes causas de inadmisión: (i) invocación de precepto no infringido, dado que se cita, alegándose incongruencia omisiva, el art. 218.2 LEC en vez del 218.1 (en relación con el motivo primero); (ii) carencia manifiesta de fundamento, puesto que la sentencia recurrida ha dado respuesta a todas las pretensiones de la demanda y del recurso y, en cualquier caso, porque no se interesó su complemento ni se instó su aclaración (en relación con los tres motivos); y (iii) planteamiento de cuestiones sustantivas (en relación con los motivos segundo y tercero).

   Decisión de la sala

3. La primera causa de inadmisión se rechaza.

   Bankia plantea, sobre la base de un defecto nimio, una causa de inadmisión de naturaleza formal irrelevante. Acogerla sería incurrir en un formalismo enervante contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.

4. Las causas de inadmisión segunda y tercera se estiman.

   (i) El recurso extraordinario por infracción procesal no puede admitirse cuando se funda en la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al adolecer esta de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento si, previamente, no se ha solicitado, por la vía del art. 215.2 LEC, el complemento de la resolución con el pronunciamiento omitido (entre otras muchas y de las más recientes, sentencias 563/2020, de 27 de octubre y 526/2020, de 14 de octubre).

   De otra parte, la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre sintetiza de forma muy precisa la doctrina constante de la sala sobre el deber de congruencia cuando señala:

   "[q]ue puede resumirse en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia (p.ej. sentencias 165/2020, de 11 de marzo, 132/2020, de 27 de febrero, 58/2020, de 28 de enero, y 622/2019, de 20 de noviembre); que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio, y 580/2016, de 30 de julio); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero, con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo, 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015, citada por la 622/2019) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo, 453/2018, de 11 de julio, 661/2017, de 12 de diciembre, y 572/2017, de 23 de octubre)".

   Es claro, a la vista de esta jurisprudencia, que la denuncia de incongruencia, atendido su contenido, carece manifiestamente de fundamento.

   (ii) En el motivo segundo y en el tercero, la recurrente alega que la argumentación de la sentencia vulnera las reglas de la lógica y de la razón. De un lado, por estimar que el perjuicio económico sufrido no es consecuencia del incumplimiento de la entidad financiera demandada en la comercialización de las participaciones preferentes, sino de la aceptación por su parte de la oferta de recompra y suscripción de acciones, considerando que conocía el riesgo implícito de su adquisición y que, por lo tanto, es a ella a la que debe imputarse la pérdida económica. Y de otro lado, por no haber valorado correctamente la prueba obrante en autos, así como la normativa de aplicación.

   Los motivos, dado su contenido, resultan inadmisibles.

   La sentencia está motivada y la razón de su decisión, que la recurrente identifica sin ninguna dificultad, expresada con claridad. Su corrección o incorrección debe ser examinada en el recurso de casación.

   Como hemos vuelto a recordar en una reciente sentencia (673/2021, de 5 de octubre):

   "[l]a lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo ( sentencia 484/2018, de 11 de septiembre). Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre, la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación [...]".

   Tampoco se pueden acumular en un mismo motivo las alegaciones sobre la motivación y el error en la valoración de la prueba que, además, atendido lo que se argumenta, no es tal, puesto que lo que se aduce no integra una cuestión fáctica, sino jurídica, que no puede ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe ser planteada por el cauce del recurso de casación. Lo que también resulta predicable de la normativa de aplicación, dado que en su infracción es, precisamente, en lo que debe fundarse, como motivo único, dicho recurso.

   Por último, el error en la valoración de la prueba debe encauzarse por la vía del art. 4691.4.º y no del art. 469.1.2.º Y, además, para que pueda sustentar la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, debe vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que resulta necesario que "[c]oncurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales [...]" ( sentencias 562/2021, de 26 de julio, 489/2021, de 6 de julio, 456/2021, de 28 de junio, y 451/2021, de 25 de junio).

   En nuestro caso, las anteriores condiciones no concurren. El error que se aduce, más que con la determinación de los hechos, tiene que ver con su valoración jurídica.

5. En conclusión, concurre causa de inadmisión en los tres motivos. Y como quiera que en este momento procesal las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación, han de ser desestimados los tres. Y también, por lo tanto, el recurso extraordinario por infracción procesal.

   Recurso de casación

Motivos de recurso. Escrito de oposición. Decisión de la sala

Motivos de recurso

1. El recurso de casación se funda en cuatro motivos que se plantean al amparo del art. 477.2.3.º LEC y que denuncian:

   (i) El primero, la infracción del art. 79 LMV (anterior a MIFID), en relación con los artículos 3 y 5 del Anexo al RD 629/1993, y la vulneración de la jurisprudencia de la sala sobre los deberes de información de las entidades financieras en Ia comercialización a los clientes minoristas de productos financieros complejos.

   En el motivo se alega que "[l]a orden de suscripción de participaciones preferentes se ejecutó en fecha 17 de diciembre de 2004, es decir, con anterioridad a la normativa MIFID, si bien ya en esa fecha existía una normativa legal en materia de prestación de servicios de inversión, la cual establecía unas obligaciones de información y de evaluación de clientes que, en el presente caso, fueron manifiestamente omitidas por la entidad financiera demandada [...]". Como sentencias que ponen de manifiesto el interés casacional se citan la 769/2014, de 12 de enero de 2015 y la 699/2016, de 24 de noviembre.

   (ii) El segundo, la infracción del art. 1101 CC y la vulneración de la doctrina de la sala sobre la interpretación de dicho precepto y la posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios a la entidad financiera por el incumplimiento de sus deberes legales de información.

   En el motivo se alega que "[e]s reiterada jurisprudencia que el incumplimiento por parte de las entidades financieras comercializadoras de productos de inversión de su deber de información, puede dar lugar a una responsabilidad por daños y perjuicios, al amparo de] artículo 1.101 del Código Civil [y que] aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que también existen obligaciones derivadas de la fase pre contractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrahendo, la cual, si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal [...]". Como sentencias que ponen de manifiesto el interés casacional se citan la 491/2017, de 13 de septiembre y la 244/2013, de 18 de abril.

   (iii) El tercero, la infracción del art. 1101 CC y la vulneración de la doctrina de la sala sobre las consecuencias de la aceptación por los clientes titulares de participaciones preferentes del denominado "canje voluntario".

   En el motivo se alega que "[t]ampoco el canje que aceptó [la recurrente] fue un acto voluntario, sino que se vio más bien forzada a prestar su consentimiento, como otros muchos titulares, ante el riesgo cierto de poder perder todo el importe invertido, esto es, como la única alternativa ofrecida por la entidad-financiera para recuperar si quiera una mínima parte de lo invertido [...]". Como sentencias que ponen de manifiesto el interés casacional se citan la 614/2016, de 7 de octubre y la 580/2017, de 25 de octubre.

   (iv) Y el cuarto, la infracción del art. 1101 CC y la vulneración de la doctrina de la sala sobre el nexo causal entre el perjuicio económico sufrido y el incumplimiento por las entidades financieras de sus deberes legales de información.

   En el motivo se alega que "[e]l incumplimiento de la entidad financiera de los deberes de información es la causa económica del perjuicio sufrido por el demandante, pues fue dicha información errónea la que provocó que asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión [y que] dicho perjuicio económico, es igualmente evidente, se hubiera producido de todas formas aún (sic) habiendo decidido rechazar el canje ofrecido en marzo de 2012, pues no podemos omitir el hecho notorio y acreditada (sic) que en mayo de 2013 se impuso en (sic) canje, obligatoriamente, a todos los titulares de dichas participaciones preferentes. De manera que, ya sea tras el canje voluntario como en el caso de mi representada o tras el canje obligatorio producido el 23 de mayo de 2013, el resultado hubiera sido el mismo, que no es otro que la pérdida casi total de la inversión, pues sus participaciones preferentes se vieron reducidas a acciones de la entidad que no tenían ningún valor, entre otras cosas, por el falseamiento de. sus cuentas correspondientes al ejercicio 2011 y su posterior reformulación de las cuentas apenas dos meses después de que [... ella] aceptara el canje por dicho (sic) acciones [...]". Como sentencias que ponen de manifiesto el interés casacional se citan la 397/2015, de 13 de julio y la 754/2014, de 30 de diciembre.

   Escrito de oposición

2. En su escrito de oposición Bankia, S.A. aduce, como causa de inadmisión, la ausencia de interés casacional. Alega que ninguna de las sentencias de la sala que se citan como contrarias a la que ha sido recurrida ha examinado y resuelto la cuestión principal del recurso que "[n]o radica en si la información en la contratación de preferentes fue o no la correcta, ni en si dicha falta de información puede dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios, ni en si el canje puede convalidar la acción de nulidad (pues no es la acción ejercitada), ni por supuesto, si el incumplimiento de los deberes de información puede propiciar que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó a la pérdida de la inversión [sino en] si el canje voluntario realizado por la demandante de las participaciones preferentes por acciones Bankia, rompe el nexo causal entre la información que se dio a la parte actora en el momento de la contratación de las preferentes y los perjuicios sufridos como consecuencia del canje voluntario por acciones Bankia".

   Tras alegar la causa de inadmisión anterior, Bankia se opone al recurso. Sostiene, por un lado, que no ha quedado probada en el procedimiento la falta de información en la contratación de las participaciones preferentes por lo que no cabe aplicar el ar. 1.101 CC. Y por otro lado, que "[e]l recurso debe ser desestimado en cualquier caso, al resultar irrelevante, como así lo ha determinado la Audiencia Provincial, la información facilitada al contratar inicialmente las participaciones preferentes, dado que no fue dicha contratación la que pudo inferir en la producción del perjuicio económico posterior, que constituye el objeto de la pretensión, sino que fue la decisión posterior de la actora de canjear dichas participaciones por acciones y su posterior venta, que dicho sea de paso, NO CONSTITUÍAN UNA OBLIGACION LEGAL, sino una decisión totalmente voluntaria de la recurrente" (mayúsculas del texto original).

   Decisión de la sala

3. Para resolver sobre las causas de inadmisión del recurso que puede alegar en el escrito de oposición la parte recurrida, la sala, desde el auto del Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso n.º 485/2012), viene aplicando un criterio diferenciador por el que distingue entre causas absolutas y causas relativas.

   Como dice, de forma muy resumida, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre:

   "[S]on causas absolutas de inadmisión las que se refieren al carácter irrecurrible de la resolución, la interposición fuera de plazo del recurso y las que afectan al cumplimiento de los requisitos legales de procedibilidad de los recursos. Mientras que son causas relativas las que afectan a la técnica casacional y a la exposición del interés casacional".

   Esta misma sentencia añade, a renglón seguido, lo declarado por la 439/2013, de 25 de junio, en el sentido de que:

   "[p]uede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia".

   La aplicación de la dotrina anterior determina que no pueda apreciarse la causa de inadmisión alegada. Al hecho de no ser esta de carácter absoluto se suma: (i) la correcta y suficiente identificación de la cuestión jurídica planteada: la indemnización de los daños y perjuicios causados al incumplir la demandada sus deberes de información y evaluación en la comercialización de unas participaciones preferentes que, posteriormente, fueron canjeadas por acciones de Bankia al aceptar la demandante una oferta de recompra y suscripción de valores; (ii) la exposición de cómo ve la parte recurrente el interés casacional: cosa que en el escrito de recurso se hace razonable y suficientemente con cita de sentencias que, aunque no resuelvan un caso idéntico, sí se pronuncian sobre aspectos atinentes del recurso como los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos como el litigioso, la indemnización basada en el incumplimiento de tales deberes, o el contexto en el que tuvo lugar la oferta de recompra y suscripción en la que se basó el canje voluntario de las participaciones preferentes por las acciones de Bankia; (iii) y la exposición adecuada que debe poner de manifiesto la consistencia de las razones fondo: lo que se puede comprobar con la simple lectura del escrito de interposición del recurso en cuyo contenido luce un discurso razonador claro, sólido y coherente.

   El cumplimiento de las anteriores exigencias permite a la parte recurrida identificar sin dificultad las cuestiones relevantes y, de esa forma, formular una oposición adecuada al recurso. Y no solo. También hace posible que el tribunal pueda abordar, desde un correcto entendimiento, las cuestiones jurídicas planteadas, circunstancia que, a su vez, facilita la resolución del recurso.

4. Los motivos dada su estrecha relación van a ser analizados conjuntamente.

   En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, citada por otras muchas ( sentencias 562/2021, de 26 de julio, 534/2021, de 15 de julio, 350/2021, de 20 de mayo, 239/2021, de 4 de mayo, y 77/2021, de 15 de febrero, por mencionar solo las más recientes), dijimos, refiriéndonos a la caracterización de las participaciones preferentes: (i) que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; (ii) que, con anterioridad a la normativa MIFID, dicho producto estaba sujeto a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993; (iii) que dicha normativa da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, siendo indicativas, dichas previsiones normativas, de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales; (iv) que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, estableciendo, en este sentido, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes"; exigiendo, por su parte, el art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación"; (v) que no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; (vi) y que no es indispensable para que exista asesoramiento la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones llevadas a cabo se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito con la entidad financiera, puesto que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

   En definitiva, la legislación impone que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u oferta el servicio o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la suficiente antelación y en términos comprensibles, a través de una información clara, correcta, precisa y suficiente, las concretas características de aquel y el riesgo que conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que dicho riesgo depende y los operadores económicos a los que se asocia.

   Bankia sostiene que, en el marco normativo español, las relaciones entre la entidad financiera y el inversor pueden encuadrase en tres tipos de contratos: (i) contrato de recepción y transmisión de órdenes; (ii) contrato de asesoramiento de inversiones o asesoramiento financiero; (iii) y contrato de gestión discrecional de cartera, afirmando que, tal y como resulta de la documental obrante en autos, no asumió labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria en la recepción, trasmisión y ejecución de las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes.

   Sin embargo, lo que no ha negado o discutido Bankia en ningún momento es la realidad del hecho concreto afirmado en la demanda de que fue el personal de la oficina de Caja Madrid, situada en la plaza de la Villa s/n en Loeches, 28890, Madrid, de la que la demandante y su madre eran clientas desde hacía años, el que les ofreció la posibilidad de suscribir dichas participaciones a finales del año 2004.

   Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta, hay que partir de que hubo asesoramiento, para a continuación señalar, determinado ese hecho, que no consta que la demandada cumpliera con el deber de información que exige esa misma doctrina, dado que este no puede considerarse cubierto, tal y como sostiene Bankia, con la entrega de la documentación que menciona, esto es, la relativa a los contratos de depósito y administración de valores, a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión e información clasificación categoría conforme a normativa MIFID, a la orden de compra de las participaciones y al tríptico resumen del folleto de la emisión. En el caso de los dos primeros documentos por no resultar significativos a los efectos informadores exigidos, dado que nada dicen de lo que interesa y resulta necesario conocer en relación con el producto objeto de contratación. Y en el caso de los dos segundos, porque, además de que no consta que se entregaran con la suficiente antelación, resultan claramente insuficientes por sí solos para considerar que la demandada cumplió con su deber legal de información, dando a conocer a la demandante de forma clara, correcta, precisa y suficiente las características del producto contratado, así como el riesgo que asumía al hacerlo, las circunstancias de las que dependía y los operadores económicos a los que se asociaba. No limitándose el deber de informar, como recientemente hemos dicho en la sentencia 562/2021, de 26 de julio:

   "[...] a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos [...]".

   De otra parte, tal y como recuerda, con cita de otras, la reciente sentencia 77/2021, de 15 de febrero:

   "[t]ambién es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido [...]".

   En el caso, la Audiencia, que no niega el incumplimiento por la demandada de su deber de informar ni la existencia de los perjuicios en los que se fundamenta la demanda, rechaza, no obstante, la pretensión subsidiaria que afirma la acción de responsabilidad encaminada a la indemnización del perjuicio sufrido al contratar las preferentes sin que la demandada proporcionara de manera previa la debida y suficiente información sobre sus características y sus riesgos, afirmando que "[l]os citados perjuicios no vienen determinados por ese incumplimiento de la obligación de información, sino que vienen determinados por la propia voluntad de actuación de la ahora recurrente, [...] no pudiendo sostenerse [...] desconocimiento del riesgo implícito que lleva la compra de acciones de una entidad mercantil que está al albur de la cotización y determinación del precio de las mismas [...]".

   El argumento anterior, que asume, implícitamente, que el contrato de recompra y suscripción de acciones fue consecuencia de un acto voluntario y constituye un negocio autónomo e independiente del previo que dio lugar a la suscripción de las preferentes, desconsidera dos datos que resultan muy relevantes.

   El primero, que la sentencia de primera instancia, resolución que confirma y no corrige ni matiza en ninguno de sus extremos, anotó que fue el propio personal de la entidad donde se habían suscrito las preferentes el que "[c]omo forma de recuperar la inversión [...] aconsejó como única solución la recompra [...]" y que la actora aceptó la oferta [a]nte el temor de perder todo su dinero [...]". De lo que se sigue que la demandante aceptó, igual que lo hubiera hecho cualquier otro en su lugar, porque no existía otra alternativa razonable. Circunstancia de la que se sigue a su vez que el negocio de recompra y suscripción no puede considerarse el resultado de un querer propiamente voluntario. En un sentido semejante en la sentencia 448/2017, citada a su vez, entre otras, y por mencionar solo las más recientes, por las sentencias 314/2019, de 3 de junio, 199/2019, de 28 de marzo, 55/2019, de 24 de enero, 43/2019, de 22 de enero, 590/2018, de 23 de octubre, 451/2018, de 17 de julio, declaramos, en un supuesto de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas, que dicha aceptación no integraba un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes.

   El razonamiento también desatiende que el negocio de recompra y suscripción de acciones no se explica sin el previo negocio de adquisición de los títulos recomprados del que trae causa y que constituiría la situación jurídica inicial de la misma relación jurídica de la que aquel supondría, una vez operado el canje de las participaciones por acciones, la situación jurídica definitiva, por lo que formarían una unidad orgánica. En este sentido, resulta trasladable mutatis mutandis lo que dijimos en la sentencia 375/2010, de 17 de junio, que cita la demandante, puesto que sin el primer contrato (de adquisición de las preferentes) quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por el contrato posterior (de recompra y suscripción de acciones); este segundo contrato está causalmente vinculado a aquel en virtud de un nexo funcional, pues la demandante no hubiera aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada, si hubiera tenido otra alternativa razonable a la pura y dura pérdida de su dinero.

   En definitiva, el argumento utilizado por la Audiencia para negar la relación de causalidad entre el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar y los perjuicios en los que se fundamenta la demanda, que considera determinados por la propia voluntad de actuación de la recurrente, no es correcto.

   Entre el incumplimiento y el perjuicio media una relación causal; por lo tanto, concurren todos los presupuestos necesarios para aplicar el art. 1101 CC y declarar la responsabilidad de la demandada y, consecuentemente, su obligación de indemnizar. Como quiera que la Audiencia Provincial no lo ha estimado así, procede acoger el recurso, casar la sentencia impugnada y asumir la instancia.

Asunción de la instancia

Asumiendo la instancia, vamos a estimar el recurso de apelación, por las razones que hemos expresado, pero en el sentido y con el alcance que exponemos a continuación.

Lo que pidió la demandante en el recurso de apelación fue la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios conforme a lo solicitado en el punto 3º del suplico del escrito de demanda con carácter subsidiario.

En el punto 3º del suplico del escrito de demanda pedía: (i) la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de 60 100 euros con sus intereses legales desde la fecha de la inversión hasta el momento su total satisfacción y se asumía por la demandante la devolución tanto de los rendimientos percibidos con sus intereses como de las acciones recibidas en virtud del canje; (ii) y con carácter subsidiario, la condena de la demandada al pago de la cantidad resultante de deducir, del total invertido, el valor de las mencionadas acciones en la fecha de presentación de la demanda, e incrementada con los intereses legales desde la fecha de la inversión. Añadiéndose, en relación con los intereses legales, una petición subsidiaria a los dos anteriores, para el supuesto de no ser estimados desde la fecha de la inversión, solicitando su cálculo desde la fecha de la interpelación extrajudicial, pero sin obligación de devolver los rendimientos derivados de las preferentes.

Ninguna de las anteriores peticiones se ajusta a nuestra doctrina.

En relación con la liquidación del daño indemnizable, dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero que:

"[E]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

Y como recordamos en la sentencia 650/2020, de 10 de diciembre:

"[e]n la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes [... concluimos] que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".

De otra parte, en la sentencia 562/2021, de 26 de julio, hemos reiterado la improcedencia de aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, en un caso en que se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios, recordando lo declarado por la sentencia 165/2018, de 22 de marzo, que examinó un caso de suscripción de obligaciones subordinadas posteriormente recompradas y canjeadas por acciones:

"[T]ampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

"En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación".

Aplicando al caso la doctrina anterior lo que procede es condenar a la demandada a indemnizar a la demandante en el saldo que resulte de la siguiente cuenta: restar a 60 100 euros (pagados por la suscripción de las participaciones preferentes) el valor de las acciones por las que se canjearon dichas participaciones (conforme a su precio de cotización el día de presentación de la demanda), así como los rendimientos que la demandante hubiera percibido tanto por las participaciones (desde el momento de su suscripción hasta el momento del canje) como por las acciones (desde el momento del canje hasta la fecha de presentación de la demanda), lo que se determinará en ejecución de sentencia. El saldo positivo a favor de la demandante, una vez determinado, devengará, hasta su pago, los intereses legales del art. 576 LEC.

Costas y depósitos

1. Al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal procede imponer las costas del recurso a la recurrente ( art. 398.1 y 394.1 LEC).

2. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

3. Al estimarse en parte el recurso de apelación no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

4. Se dispone la devolución de la totalidad de los depósitos constituidos para el recurso de casación y para el recurso de apelación, y la pérdida del constituido para el recurso extraordinario por infracción procesal ( disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9 LOPJ).