ATS 623/2022, 2 de Junio de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 7 de junio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 854/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, como Procedimiento Abreviado 858/2019, en la que se condenaba a Serafin, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 64 euros, sustituible en caso de impago por dos días de privación de libertad.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión de Serafin del territorio español durante seis años, con las prevenciones del artículo 89.7 del Código Penal.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero confiscados.

El penado pagará las costas del procedimiento.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Serafin, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 19 de octubre de 2021, dictó sentencia, por la que desestimaba el recurso por éste interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Serafin, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno, con base en tres motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, ante la ausencia del elemento objetivo del injusto, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio acusatorio.

ii) Al amparo el artículo 849.1º, por infracción de ley y doctrina legal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con una flagrante ruptura de la cadena de custodia y el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, puesto en relación con el artículo 66 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo del recurso se plantea, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, ante la ausencia del elemento objetivo del injusto, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio acusatorio (sic).

1. La parte recurrente denuncia vulneración del principio acusatorio. Alega incongruencia entre el escrito de acusación presentado en su día por el Ministerio Fiscal y el relato de hechos declarados probados. Sostiene que el escrito de calificación "no contiene expresión alguna que resulte constitutiva del elemento objetivo del injusto", porque no concreta "aquello que se decía entregado a un tercer individuo" y se limita a señalar que el objeto de la transmisión era "una bolsita que contenía sustancia cristalina". Reconoce el recurrente que el escrito de acusación señala después que, "debidamente analizada, esa sustancia resultó ser metanfetamina", pero entiende que, en ese punto, la acusación es "absolutamente infundada". Alega que, al no haberse podido concretar el objeto presuntamente transmitido, ni tampoco el dinero recibido por dicha transmisión, debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo, que: "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. (...) Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. Sobre las 18:00 horas del día 10 de abril de 2019, en la calle Jaén nº 35 de Madrid, el acusado Serafin, entregó a Juan Manuel, a cambio de dinero, una bolsita que contenía una sustancia cristalina, la cual, tras ser debidamente analizada, resultó ser metanfetamina.

   2. El acusado portaba también entre sus ropas tres bolsitas de idéntico contenido preparadas para el tráfico ilícito, así como 270 euros distribuidos en cuatro billetes de 50 euros, dos billetes de 20 euros y tres billetes de 10 euros, procedentes de la venta ilícita de dichas sustancias.

   3. En total se incautaron al acusado (incluida la que vendió a Juan Manuel) cuatro bolsitas, con un peso de 0.491, 0.829, 0.521 y 0.986 gramos, respectivamente, que debidamente analizadas arrojaron un resultado positivo a metanfetamina con una pureza del 79,2%, lo que supone un total de 2.238 gramos de metanfetamina pura. Dicha sustancia habría alcanzado un valor de mercado de 63,72 euros.

   El recurrente plantea, en realidad, dos cuestiones diferenciadas. De entrada, alega vulneración del principio acusatorio.

   El Tribunal Superior de Justicia rechazó expresamente esta alegación tras constatar que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, aludía expresamente a la entrega "de una bolsita que contenía una sustancia cristalina, la cual, tras ser debidamente analizada resultó ser metanfetamina" y a que el acusado "portaba también entre sus ropas tres bolsitas de idéntico contenido, preparadas para el tráfico ilícito...". También constató que el escrito de conclusiones precisaba el peso de cada papelina, la naturaleza y pureza de la sustancia, determinada en 2,238 gramos de metanfetamina pura.

   Con estos datos, que en realidad no se discuten por el recurrente, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia es acertada y merece pleno refrendo en esta instancia. No se alteraron los hechos objeto de enjuiciamiento y la condena fue conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

4. De una lectura detallada de las alegaciones resulta que lo que en realidad cuestiona la parte recurrente, es la suficiencia probatoria, y su valoración. Afirma que la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal es "absolutamente infundada" y entiende que no ha podido concretarse el objeto presuntamente transmitido, ni el dinero recibido por dicha transmisión.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido. Señaló que la condena se basó en prueba suficiente y que el juicio de inferencia realizado por el órgano a quo, se ajustaba "a las reglas de la lógica y la experiencia, y a los parámetros de racionalidad exigibles".

   Subrayó que la Sala de instancia había contado fundamentalmente, para tener por acreditada la participación del recurrente en los hechos, con la declaración de los agentes de la Policía Municipal actuantes, quienes observaron el intercambio entre el acusado y un tercero. El Tribunal de apelación destacó la declaración prestada por el agente con número de carné NUM000, pues fue él quien explicó cómo, tras presenciar el intercambio, procedieron a registrar al vendedor y al comprador, y a incautarles bolsitas (conteniendo sustancia) de similares características. También refirió que el adquirente les manifestó que acababa de comprar la sustancia "al dominicano" y que posteriormente, ya en comisaría, se le incautaron al recurrente otras dos bolsitas. El Tribunal Superior de Justicia señaló que la Audiencia Provincial había tenido contado también, para fundar su convicción, con: 1) la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné nº NUM001, que fue quien remitió las bolsitas incautadas al Instituto Nacional de Toxicología para el análisis de las sustancias que contenían en su interior, y 2) con la declaración del facultativo con identificación nº NUM002, quien ratificó en el acto del juicio el informe de muestras previamente emitido.

   Destacó que el Tribunal a quo no había albergado ninguna duda acerca de la plenitud probatoria del testimonio de los agentes de policía, significando que la hipótesis planteada por la defensa -que niega la entrega-, carecía del mínimo sustento.

   Respecto del resto de la droga que portaba, el recurrente niega su preordenación al tráfico. El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por el órgano a quo para concluir que el resto de papelinas y/o bolsitas que le fueron incautadas al recurrente estaban predispuestas al tráfico. Señaló como indicios tenidos en cuenta por la Sala de instancia , para inferir el destino de la droga, los siguientes: i) el acto previo de transmisión acreditado, ii) la cantidad de droga intervenida, iii) su disposición, iv) el dinero intervenido y v) el resultado del análisis de detección de droga en orina practicado por el SAJIAD, que dio negativo en metanfetamina.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   La inferencia que el Tribunal a quo hace de la participación del acusado en el acto de venta enjuiciado, es correcta. Respecto de este hecho, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que la defensa no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el escenario fáctico típico de los intercambios de droga, el resultado de la intervención policial, la incautación posterior de la droga, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

   Si lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   También merecen refrendo los argumentos esgrimidos por la Sala de instancia para concluir que la droga que le fue posteriormente incautada al recurrente, también estaba preordenada al tráfico. La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre). En el presente caso, además de hallarse el recurrente en posesión de una cantidad de droga superior a la que jurisprudencialmente se admite como destinada al autoconsumo, concurren varios de los indicios reseñados.

   En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, se constata en esta Instancia que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante y que la misma fue racionalmente valorada, por lo que la decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada.

   Por lo demás, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los distintos particulares planteados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con una flagrante ruptura de la cadena de custodia y el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

1. La parte recurrente insiste en denunciar falta de prueba de cargo suficiente para deducir su participación en el acto de venta de droga. Señala que no se ha individualizado cuál de las cuatro bolsitas incautadas fue la que supuestamente entregó, y mantiene que se ha realizado una presunción en contra de reo, porque: i) no ha quedado acreditada su relación con esa bolsita, ii) no ha quedado acreditado que lo que entregó fuera droga y iii) no ha quedado acreditada la cantidad de dinero que recibió por la supuesta venta.

   Además de negar el acto de venta, el recurrente sostiene que no ha quedado acreditada la naturaleza del resto de las sustancias que le fueron intervenidas, al no poder sostenerse la integridad de la cadena de custodia porque: i) dos de las bolsitas no fueron pesadas en la farmacia, por lo que se desconoce su peso inicial ii) existe divergencia entre el pesaje obtenido en la farmacia y el peso obtenido en el Instituto Nacional de Toxicología, iii) la fecha obrante en el oficio nº 9838/19, no coincide con la que consta en el oficio nº 12104/19, a pesar de que ambos se refieren a la remisión de la sustancia estupefaciente, y 4) no consta el lugar donde se encontraba la droga hasta su remisión al Instituto Nacional de Toxicología.

2. La sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. El recurrente vuelve a plantear dos cuestiones diferenciadas.

   La primera ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente vuelve a discutir la suficiencia probatoria y la racionalidad de los juicios de inferencia realizados.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente para concluir que el acusado vendió a Juan Manuel la droga que posteriormente le fue incautada, y para inferir que el resto de la droga que portaba, y que también le fue incautada, estaba destinada al tráfico.

   Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia descartó irregularidades en la cadena de custodia. Señaló que la falta de pesaje inicial de dos de las bolsitas incautadas, además de no ser preceptivo, estaba justificado, porque fueron halladas en un momento posterior, ya en Comisaría, ocultas en la ropa del detenido. Explicó también la divergencia de pesajes, señalando que el pesaje inicial es en bruto y el practicado por el Instituto Nacional de Toxicología, con instrumental de precisión, en neto. Finalmente señaló que la disparidad de fechas en los dos oficios policiales, había sido suficientemente explicada en juicio por la policía nº NUM001: en el primer oficio se estampó la fecha de instrucción del atestado, mientras que en el segundo figura la fecha real de la entrega, varias semanas después.

   La decisión merece refrendo. A juicio de esta Sala, el Tribunal de revisión, al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación, justificó de forma racional cómo la Sala de instancia llegó al convencimiento de que no se había producido la vulneración de la cadena de custodia. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia constató que se había practicado prueba de cargo bastante, demostrativa de que la sustancia que fue aprehendida por los agentes actuantes fue la misma que fue posteriormente analizada.

   Hemos señalado en más de una ocasión que el reproche en cuanto a una posible ruptura de la cadena de custodia, solo surte efecto sobre el valor probatorio, cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodian y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se plantea, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, puesto en relación con el artículo 66 del Código Penal.

1. La parte recurrente interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificadas. Denuncia amplios lapsos de tiempo entre distintos hitos procesales que reseña. Entre ellos, destaca: i) que entre su detención y la sentencia de primera instancia transcurrieron dos años y medio, ii) que entre el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y la celebración del juicio oral transcurrió un año y medio, iii) que desde el auto de admisión de pruebas hasta la celebración del juicio oral transcurrió un año y iv) que el Tribunal Superior de Justicia tardó cuatro meses en resolver el recurso de apelación.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

3. La recurrente reclama, de nuevo, la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

   La Audiencia Provincial consideró que no cabía apreciar la atenuante interesada, ni siquiera como simple. No apreció dilaciones indebidas y subrayó que la defensa no había acreditado prejuicio alguno por el retraso. También destacó que hubo que decretar la detención del acusado para notificarle el auto de apertura del juicio oral.

   Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia consideró correcta la respuesta dada por la Audiencia Provincial. Rechazó ralentizaciones significativas en la tramitación de la causa, más allá de la imputable al propio reo y las que fueron consecuencia de la situación de pandemia, y consideró, por el contrario, que la causa se había sustanciado un plazo razonable.

   La respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia.

   No concurren los requisitos cumulativos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante. No puede considerarse que, en el procedimiento, en atención a su global duración, se hayan producido dilaciones indebidas o injustificadas. Al contrario, el procedimiento ha tenido una duración total razonable en atención a las circunstancias del caso (según el factum de la sentencia tuvieron lugar el 10 de abril de 2019 y la sentencia de primera instancia se dictó en fecha 7 de junio de 2021).

   En todo caso, debe advertirse que aun cuando se apreciase la existencia de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en ningún caso cabría reputarla como muy cualificada al no apreciarse "una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada", por lo que no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia de instancia, ya que la pena de prisión impuesta (3 años) se encuentra fijada en el límite mínimo imponible en el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368.1 del Código Penal.

   Por cuanto se ha expuesto, debe denegarse la razón al recurrente inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: