ATS, 10 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3769/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3769/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 10 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2021, en el procedimiento nº 1446/18 seguido a instancia de Martin contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), sobre reclamación sobre desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 9 de septiembre de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de octubre de 2021 se formalizó por la procuradora D.ª Yolanda Reinoso Mochón en nombre y representación de Martin, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si debe extinguirse la percepción del subsidio por desempleo y el reintegro de cantidades indebidamente percibidas por no comunicar la baja y realizar puntualmente un trabajo mientras se percibe el subsidio. Se alega infracción de los arts. 221.1 y 282.1 LGSS y 25 LISOS y vulneración del art. 9.3 CE y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima del administrado.
La sentencia recurrida estima el recurso del SEPE, revoca la de instancia y confirma la resolución administrativa impugnada. El actor fue parado por la policía local el 1 de octubre de 2017 mientras conducía una moto propiedad de su padrastro con el logo comercial del establecimiento de comida, manifestó que carece de contrato y porta el dinero del producto repartido. ITSS giró visita al establecimiento y el titular manifiesta que ha dejado la moto al actor y que no trabaja para él. El actor era preceptor de la prestación por desempleo. Le fue notificada sanción por infracción muy grave al amparo del art. 26.2 LISOS. Formuló alegaciones negando existencia de relación laboral. El SEPE impuso sanción de pérdida de prestación por desempleo. Recurre el SEPE.
La sala admite dos revisiones de hechos la primera recoge que el día se trasladaron los agentes con el actor y observaron la entrega de dinero al encargado y que el ciclomotor se deja en el establecimiento, y la segunda que el actor y el empresario no conviven en el mismo domicilio. Sobre la infracción normativa recoge el contenido de los arts. 299.1 y 271 LGSS, que fijan incompatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta ajena y la obligación de solicitar la baja de las prestaciones cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción, cita jurisprudencia, las infracciones graves y muy graves del art. 25 y 26 LISOS y el relato de los hechos. Razona la sala que el actor conducía una moto de la empresa, entregó las llaves al encargado y la facturación del dinero recibido, empresario y actor residen en domicilios distintos, todo son presunciones que permiten deducir que efectivamente prestaba servicios para la empresa, no se informó a la entidad gestora de la incompatibilidad y siendo incompatible el percibo de la prestación con el trabajo remunerado por cuenta ajena determina la extinción de la prestación al ser una sanción por falta muy grave.
La sentencia aportada de contraste es la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 19 de marzo de 2018 (rec. 209/2018), que estimó el recurso de suplicación de la actora, revocó la sentencia de instancia y anuló la resolución impugnada, la sanción impuestas y restauró a la actora en su derecho al subsidio. La actora percibe un subsidio por cargas familiares de 28 de enero a 27 de julio de 2015. Causó alta en el censo de actividades económicas el 1 de mayo de 2015 epígrafe de abogados siendo el centro de desarrollo su domicilio. En IRPF de 2015 declaró como rendimientos de actividades económicas 1192,86 €, derivados del turno de oficio. NO comunicó al SEPE el desempeño de la actividad. Por resolución del SEPE 10 de noviembre de 2016 se declara la percepción indebida en el periodo de 1 de mayo de 2015 a 17 de julio de 2016 y extinción del subsidio. Ha participado en acciones de búsqueda de empleo.
La sala acepta la revisión de hechos relativos a que es madre de cuatro hijos menores de edad, que en los modelos de IVA figura en 2015 (segundo, tercer y cuarto trimestre) y 2016 (primero, segundo y tercer trimestre) con cuota cero/sin actividad. Que acredita inscripción en bolsa de empleo de cuerpo administrativo de la Junta en 2016, que ha asistido a acciones formativas en 2015 y 2016 para desempleados organizadas por el servicio público de empleo y que trabajó durante la percepción del subsidio por desempleo en la sociedad de correos dos meses entre julio y septiembre de 2016, a partir del 18 de julio. Respecto a la infracción normativa, recoge el contenido de los arts. 282.1 LGSS sobre la incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia y cita la jurisprudencia de la STS de 5 de abril de 2017 (rcud. 1066/2016) que vino a fijar que el desempeño de actividad por cuenta propia con ingresos marginales no es incompatible con la percepción del subsidio por desempleo, interpreta que la colegiación no es incompatible con el percibo del subsidio sino que debe existir actividad lucrativa que debe acreditar la entidad gestora, considera que los ingresos por el turno de oficio son marginales y de ínfima relevancia económica, y que no ha existido trabajo incompatible. Y respecto a la sanción impuesta considera que sólo puede tener efectos desde la fecha de la resolución en aplicación dl art. 39 de la Ley 39/2015, sobre la devolución de prestaciones indebidas si la compatibilización no es ilícita el reintegro no es procedente, aunque se mantuviera la sanción de extinción con efectos desde que se dictó, los elementos del tipo infractor no concurren por ello también anula la sanción porque no existiendo incompatibilidad, ni percepción indebida faltan los elementos del tipo, art. 25.3 LISOS.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida está acreditado por las declaraciones de los agentes de la policía local que el actor conducía una moto de la empresa de reparto de comida y portaba el dinero cobrado en la entrega, que dejó la moto en el establecimiento y entregó el dinero al encargado, que no hay convivencia con el empresario que es su padrastro, hubo visita de la ITSS y por ésta se comprueba que no se informó de la incompatibilidad de la prestación con el trabajo por cuenta ajena, por lo que la sala considera que por presunciones se establece la laboralidad de la prestación. Mientras, por el contrario, en la sentencia de contraste la actora ha probado que el trabajo por cuenta propia es marginal, los ingresos percibidos por el turno de oficio como abogada en 2015 no tienen entidad económica, y consta que en 2016 no tuvo actividad económica ni rendimiento alguno, por lo que la sala entiende que esos ingresos por cuenta propia no son incompatibles con el percibo del subsidio por desempleo.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas diferenciando entre lo que denomina hechos secundarios y los hechos que a la parte interesan que subraya como fundamento de la contradicción que alega, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Como se ha razonado anteriormente en la sentencia recurrida se ha probado que el actor, que percibe el subsidio por desempleo, conduce una moto de la empresa de reparto de comida, que entregó al encargado de la empresa el dinero del reparto, que no convive con el empresario, constando actuaciones inspectoras, mientras que en la sentencia de contraste se ha probado la marginalidad del trabajo, carente de entidad, no hubo actividad económica como abogada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Yolanda Reinoso Mochón, en nombre y representación de Martin contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 9 de septiembre de 2021, en el recurso de suplicación número 785/21, interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 21 de enero de 2021, en el procedimiento nº 1446/18 seguido a instancia de Martin contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), sobre reclamación sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
