ATS, 10 de Mayo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2020, en el procedimiento nº. 103/20 seguido a instancia de D. Cipriano contra Telefónica de España SAU, sobre despido, que estimaba la demanda, declarando la improcedencia del despido.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de abril de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de agosto de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Elena García García en nombre y representación de D. Cipriano, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de marzo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

La cuestión de fondo suscitada en la sentencia recurrida se centra en decidir si la extinción por jubilación forzosa del trabajador demandante debe calificarse como despido improcedente, por no haber cumplido la empresa demandada las medidas de política de empleo vinculadas a la misma.

El demandante recibió carta de la empresa para la que venía prestando servicios, Telefónica de España, SAU, indicándole que iba a causar baja en la empresa el 13/12/2019, por jubilación forzosa, de acuerdo con lo previsto en el art. 12.bis del II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España (BOE 13/11/2019). Resulta probado que a la fecha de la efectividad del cese el actor reunía todos los requisitos para lucrar el 100% de la prestación contributiva de jubilación - tener cumplidos al menos 65 años de edad y el periodo de carencia necesario.

Consta que durante el año 2018 pasaron a situación de Suspensión Individual del contrato de trabajo en los términos reflejados en el I Convenio de Empresas Vinculadas 1.498 personas, no habiendo sido revertidas ninguna de estas suspensiones, y correspondiendo a TdE, 1.343 trabajadores. Durante el año 2019 han causado baja por adhesión al Programa de Bajas Incentivadas reflejado en el I y II Convenio de empresas Vinculadas, 3 trabajadores. En el comunicado de CCOO de 29 de noviembre de 2019 se recoge que en el año 2018 se han incorporado a las empresas CEV 250 personas y en el 2019, 183 personas.

El art. 12.bis del convenio en cuestión considera a la jubilación forzosa como una medida ordenada a "la creación de empleo" y al "relevo generacional", dado que la empresa queda obligada a contratar durante su vigencia a "dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa", de las cuales "como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes titulados universitarios, así como titulados de formación profesional".

La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de Madrid de 14/04/2021 (R. 65/21), revoca la dictada en la instancia desestimando en suplicación la demanda de despido al considerar que la jubilación forzosa aplicada al actor es ajustada a derecho.

La Sala comienza por señalar que para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante y las exigencias sobre la carga de la prueba imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar el hecho mismo del despido. Continúa indicando que a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2005 pasan a considerarse válidas las cláusulas de los convenios colectivos en que se hubiera pactado la jubilación forzosa del trabajador siempre que el trabajador haya cumplido la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social y los requisitos que desarrolla esa ley.

Sostiene que la previsión convencional es conforme a derecho por cuanto cumple todos los requisitos previstos en la disposición adicional 10ª ET, en su versión dada por el RD-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo. También sostiene que la concreta aplicación del art. 12.bis del convenio colectivo de aplicación al actor es correcta puesto que este puede causar derecho al 100% de su pensión contributiva, y la empresa ha dado cumplimiento a las previsiones de creación de empleo con las contrataciones a que el precepto convencional le obligaba, pudiendo apreciarse que se han incorporado a las empresas 250 personas en el año 2018 y 183 personas en el año 2019. Añade que estas medidas además de creación de empleo proporcionarán un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio . Seguidamente, aludiendo a otra sentencia de la misma Sala TSJM de 10/2/2021 (Recurso 691/20) considera que la empresa ha cumplido la finalidad del art. 12 bis del II convenio colectivo de empresas vinculadas de mejorar "la estabilidad y sostenimiento del empleo" y la "contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo", debiendo contarse el plazo para realizar las nuevas contrataciones durante el periodo de vigencia del convenio (esto es, desde el 01/01/19) y no con cada extinción por jubilación forzosa que se produzca en la empresa, así como que lo importante es que se cumpla la tasa de reposición prevista en la norma o que se esté cumpliendo razonablemente al tiempo de valorarse la legalidad del cese por jubilación. Y todo ello viene reforzado por la garantía que contiene el art. 12 que garantiza esos compromisos de contratación ex novo al prever la no aplicación de los mecanismos previstos en el art.51 y 52.c) ET para los años 2019, 2020 y 2021 como consecuencia de la reordenación del trabajo.

El demandante solicitó aclaración de esta sentencia, que fue desestimada por auto de fecha 23/06/2021. En lo que a efectos casacionales interesa, en relación a la afirmación de que existe un error esencial porque la sentencia manifiesta que " en el acto del juicio oral quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes", cuando la parte demandada y recurrente no compareció en el juicio, indica la Sala que no hay tal error pues la incomparecencia no conlleva que no queden configuradas las posiciones de las partes, siendo otras las consecuencias procesales de esa incomparecencia, que supondría una oposición tácita a la demanda. Y a continuación, en cuanto a la afirmación de que no se pueden admitir a la empresa en el recurso de suplicación alegaciones de hechos que no resulten de los autos, señala la Sala que en la sentencia no se han tenido en cuenta para nada alegaciones nuevas y extemporáneas de la demandada sino que, a la vista de las alegaciones del actor en su demanda, lo cierto es que se ha partido en todo caso de la relación fáctica de la sentencia de instancia (y no de las alegaciones vertidas por la demandada en su recurso), sin que se advierta error u omisión alguna en la sentencia de esta Sala que pueda ser objeto de aclaración.

Recurre el trabajador en casación unificadora invocando tres motivos. En el primero insiste en la pretensión contenida en su recurso de aclaración frente a la sentencia recurrida, acerca de la incomparecencia al juicio de la empresa demandada, señalando que no podía la sentencia resolver conforme a lo alegado en el recurso de suplicación porque se trata de cuestiones nuevas que no fueron opuestas en la contestación a la demanda ya que la empresa no compareció al acto del juicio, e invoca de contraste la sentencia del TSJ de Cataluña, de 20/11/2020 (R. 1070/20) en la que se desestima el recurso de suplicación de la empresa frente a la sentencia de instancia que declaró nulo el despido de la trabajadora, que era lesbiana, despedida el mismo día que otras dos trabajadoras también lesbianas, y condenaba a la empleadora al abono de 15.763 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. La empresa no compareció al juicio reconociendo que ello ocurrió por olvido, concretamente porque el Decreto citaba a las partes para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio para casi más de un año después de haberse interpuesto la demanda, por lo que se olvidó y no compareció. Interpuesto recurso de suplicación por la empresa, la Sala lo desestima rechazando en primer lugar la existencia de indefensión por ser la incomparecencia imputable a la propia parte. Después, la empresa en lo referente a la calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales acompañaba, junto al recurso de suplicación, dos escritos firmados por dos trabajadores, en los que afirman la inexistencia de discriminación alguna por la orientación sexual que libremente manifiestan desde su incorporación a la empresa. Pero dichos escritos no pueden ser valorados por la Sala, por cuanto se trata de manifestaciones que debieron ser planteadas en la instancia para su valoración y además reflejan la manifestación de las personas que los suscriben, por lo que la naturaleza de los mismos es la de una prueba testifical documentada, que no permite la valoración por la Sala en esta alzada, ni siquiera a través de la modificación del relato fáctico, que tampoco se ha instado.

Por otro lado, sostenía la empresa infracción del art. 183 LRJS en relación con el art. 40.1 c) de la LISOS en cuanto al importe de la indemnización fijada en la sentencia de instancia por vulneración de derechos fundamentales. Contesta la Sala que la aplicación por esta del criterio orientador de la LISOS se considera idóneo y razonable por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y que la pretensión, dado que no afecta al orden público, debió plantearse en la instancia pues, al tratarse de una jurisdicción de instancia única y recursos devolutivos extraordinarios, solo en el órgano judicial "a quo" puede desarrollarse la contienda con plenitud y plenas garantías de defensa, máxime en una materia, cual es la fijación de la cuantía indemnizatoria, en la que la Juzgadora de instancia tiene amplias facultades para su determinación.

Como puede comprobarse, ninguna identidad guardan los casos comparados. En el caso de autos la Sala no atiende a una oposición de la empresa desplegada en el recurso de suplicación sino que a la vista de la acción ejercitada por el trabajador, de despido, concluye que no existió tal porque su contrato se extinguió por jubilación obligatoria con arreglo a lo establecido en el convenio, pero para llegar a esta conclusión parte de la relación fáctica de la sentencia de instancia y no de las alegaciones vertidas por la demandada en su recurso. Nada tiene ello que ver con lo ocurrido en el caso de contraste, donde la parte recurrente, que tampoco compareció a juicio, pretende que sean valorados por la Sala dos escritos que aporta en suplicación firmados por dos trabajadores y por otro lado, que se reduzca el importe de la indemnización por daños y perjuicios fijada en la sentencia de instancia, rechazando la Sala ambas pretensiones porque debieron haber formado parte del debate en la instancia, tratándose de cuestiones nuevas que no tienen cabida en el recurso de suplicación.

En el segundo motivo, el recurrente alega que se instó la prueba de interrogatorio de la empresa en la vista del juicio oral y que se debería haber tenido a la misma por confesa por no comparecer, por lo que al no haber ocurrido así, se ha infringido el art. 91.2 LRJS en relación con el art. 304 y 440.1 LEC. Invoca de contraste la sentencia del TSJ de Madrid, de 16/11/2020 (R. 271/20) que, en lo que a efectos casacionales interesa, desestima el recurso de suplicación de la empresa frente a la sentencia que había declarado improcedente el despido del trabajador. Consta que la empresa no compareció al acto del juicio como consecuencia de un "descuido" como ella misma reconoce en el recurso de suplicación, pese a estar citada en legal forma y con apercibimiento expreso de ser tenida por confesa. Sostenía en el recurso de suplicación que había quedado acreditada la voluntad inequívoca del actor de causar baja voluntaria en la empresa. Partiendo la Sala de que la juzgadora de instancia había declarado que tuvo por "confesa" a la empresa demandada, señala que no se puede concluir en la unívoca voluntad del actor de abandonar su puesto de trabajo. No solo porque no consta acreditado acto exteriorizado de manifestación de voluntad alguno por parte del actor en tal sentido sino porque resulta tal argumento extemporáneo, siendo inadmisible que en sede de suplicación venga la demandada a introducir motivos de oposición que debieron haber ser aducidos en el acto del juicio.

No puede existir contradicción porque en el escrito de impugnación del recurso de suplicación no se menciona ninguna cuestión en relación con la "ficta confessio", ni la sentencia recurrida ni el auto aclaratorio contienen pronunciamiento alguno acerca de la prueba de interrogatorio de parte, ni de su solicitud, ni de los efectos de la incomparecencia de la empresa en relación con una posible "ficta confessio" y por el contrario, la sentencia invocada de contraste sí confirma la aplicación por la juez de instancia de esta figura, a la vista de la incomparecencia de la empresa al interrogatorio al que había sido citada y de la alegación nueva planteada en suplicación. En consecuencia, pese a que la sentencia de contraste entre a conocer sobre esta cuestión, dado que la recurrida no lo hace, no puede existir contradicción al no haber doctrina que precise ser unificada.

En el tercer motivo se atiende a la cuestión de fondo, esto es, si la extinción por jubilación forzosa del trabajador demandante debe calificarse como despido improcedente. Cita de contraste la sentencia de esta Sala, de 12 de noviembre de 2014, (Rec. 3245/2013. Dicha sentencia declara la improcedencia del despido de un trabajador de Telefónica de España SAU, que había visto extinguido su contrato por jubilación forzosa, de acuerdo con lo previsto en el I Convenio colectivo para el periodo 2011-2013, al no apreciarse la conexión de dicha medida con el fomento del empleo requerido por la redacción entonces vigente de la disposición adicional 10ª ET. Así, en relación con la política de empleo llevada a cabo por dicha empresa y el cese del actor producido el 07/05/2012, se valoran los siguientes datos: a) que en el periodo 2011 - 2012 la empresa contrató a 251 trabajadores y convocó 600 becas; b) que solo en los seis primeros meses de 2011 se produjeron 111 ceses forzosos por razón de edad; c) que, además, debido al incumplimiento de los compromisos asumidos con anterioridad, la empresa había sido condenada por la SAN 31/05/11 a que contratase "un número mínimo de 226 trabajadores durante el año 2011; y d) que por resolución de 14/07/11, se autorizó la extinción colectiva de 6.500 contratos de trabajo, con el doble compromiso empresarial de efectuar nuevas contrataciones en un 7% y de no proceder a nuevas extinciones forzosas a través de ERE. De lo que cabe concluir que en el periodo próximo -antes y después- al cese forzoso del actor, las nuevas contrataciones únicamente ascendieron a 251, de las cuales 226 ya correspondían a la condena impuesta por la Audiencia Nacional respecto a la obligación generada con anterioridad al Convenio colectivo de cuya aplicación se trata, de manera que solo 25 contratos responderían, no solo a los objetivos que para la DA 10ª ET justificarían el cese forzoso al cumplir la edad de jubilación, sino a la mera sustitución de los trabajadores cesados por edad - 111 en sólo 7 meses - y, por supuesto, a atender el compromiso adquirido en ERE de crear 455 puestos de trabajo (7% de las 6.500 extinciones autorizadas). A lo que habría que añadir que las becas concedidas o convocadas no significan obligación de contratar, ni consta que hubiesen dado lugar a contratación alguna.

El Convenio colectivo de Telefónica de España, SAU para los años 2011-2013, establecía en su cláusula 11.2 respecto a la Jubilación forzosa lo siguiente: "De acuerdo con la política de empleo contenida en la cláusula 4 se declara vigente expresamente el artículo 249 de la Normativa Laboral cuyo contenido quedaría con la siguiente redacción: "Se establece para los empleados de Telefónica de España S.A.U. la jubilación forzosa a los 65 años de edad, siempre que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.- El establecimiento de esta edad de jubilación para todos los empleados tiene como finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como la contratación de nuevos trabajadores como objetivos coherentes de la política de empleo.- De esta manera, la edad de jubilación forzosa en Telefónica será 65 años o en su defecto la que corresponda según los requisitos exigidos por la legislación vigente, que resulten de aplicación a cada empleado para acceder al sistema público mediante su jubilación ordinaria".

Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque las situaciones de hecho que valora cada sentencia son distintas en orden al cumplimiento de los objetivos de política de empleo exigidos, y ello partiendo de la base de que las redacciones de la disposición adicional 10ª ET vigente en la sentencia recurrida y en la sentencia de contraste son muy similares, y en todo caso, con diferencias que resultan irrelevantes a los efectos de los objetivos de política de empleo exigidos en las mismas, relativizando igualmente las diferencias que pudieran existir entre las previsiones contenidas al respecto en los dos diferentes convenios colectivos que dichas resoluciones examinan.

En todo caso, para la sentencia de contraste resulta que en el periodo próximo -antes y después- al cese forzoso de la actora, las nuevas contrataciones únicamente ascendieron a 251, de las cuales 226 ya correspondían a la condena impuesta por la Audiencia Nacional respecto a la obligación generada con anterioridad al Convenio colectivo de cuya aplicación se trata, de manera que sólo 25 contratos responderían, no solo a los objetivos que para la DA 10ª ET justificarían el cese forzoso al cumplir la edad de jubilación, sino a la mera sustitución de los trabajadores cesados por edad - 111 en sólo 7 meses - y, por supuesto, a atender el compromiso adquirido en ERE de crear 455 puestos de trabajo (7% de las 6.500 extinciones autorizadas). A lo que habría que añadir que las becas concedidas o convocadas no significan obligación de contratar, ni consta que hubiesen dado lugar a contratación alguna. Esto es, la contratación neta de nuevos trabajadores es insuficiente (solo 25 contrataciones, que debían compensar los 111 jubilados en siete meses), ya que el resto de los contratos obedecía a razones distintas del reparto del empleo, como es el cumplimiento del fallo de una sentencia o los compromisos adquiridos en un ERE.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, esos objetivos se consideran cumplidos por los datos acreditados de las nuevas contrataciones indefinidas realizadas en el periodo transcurrido de vigencia del convenio para sustituir a los trabajadores jubilados forzosos. Consta probado que en el año 2018 se han incorporado a las empresas CEV 250 personas y en el 2019, 183 personas , que el art. 12 del convenio contiene una garantía adicional para los años 2019, 2020 y 2021 y que los elementos que sirvieron para decretar la inutilidad de medidas de jubilación forzosa previstas en el primer Convenio (el ERE, la sentencia de la AN y demás) no existen ni tampoco se han acreditado elementos distorsionadores en relación con el cumplimiento de los objetivos en materia de incremento del empleo. Ello justifica los diversos fallos alcanzados en cada resolución.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso, por lo que no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.