STS 361/2022, 26 de Abril de 2022

Con fecha 28 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Susana, absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 de 1953, es perceptora de la pensión de jubilación anticipada desde diciembre de 2013, conforme a una base reguladora mensual de 2.348,36 euros, porcentaje de pensión del 78,35 por 100 y pensión mensual inicial de 1.839,94 euros.

SEGUNDO.- Mediante resolución de 5 de octubre de 2016, el INSS declaró que la actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente, que había solicitado el 7 de julio de 2016. No se discute que reúne el período de carencia necesario.

TERCERO.- Mediante resolución de fecha 12 de diciembre de 2016, el INSS desestimó la reclamación previa, interpuesta el 16 de noviembre de 2016 contra la denegación de la incapacidad permanente.

CUARTO.- En su caso, la fecha de efectos de la prestación de gran invalidez sería la de 5 de octubre de 2016, y la base reguladora mensual sería de 1.372,07 euros, computando las bases de cotización desde junio de 2008 hasta mayo de 2016, considerando que desde diciembre de 2013, fecha de acceso a la jubilación, se computan bases mínimas (folio 68 de autos). El complemento de gran invalidez sería de 617,43 euros. En caso de aplicar el criterio del paréntesis, que postula la parte actora, computando las bases de cotización desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2013, resultaría una base reguladora mensual de 1.870,93 euros (folio 71 de autos) y un complemento de gran invalidez de 1.197,72 euros.

QUINTO.- En certificación-informe emitido por la ONCE el día 5 de octubre de 1993 (folio 24 de autos), aparece el diagnóstico de miopía magna en ambos ojos, con agudeza visual lejana en ojo derecho de 0,013 y en ojo izquierdo de 0,027, con corrección óptica; y agudeza visual nula de cerca en ambos ojos.

SEXTO.- La actora se afilió a la ONCE el día 1 de marzo de 1994 e inició prestación laboral para dicha entidad el 3 de abril de 1995.

SEPTIMO.- Mediante resolución de la Comunidad de Madrid de 16 de febrero de 2000, le fue reconocido a la actora un grado de minusvalía del 88 por 100, integrado por un grado de discapacidad global del 85 por 100,más 3 puntos de factores sociales complementarios. El cuadro patológico considerado en esa resolución fue pérdida de agudeza visual binocular grave.

OCTAVO.- La actora padece miopía magna bilateral, amaurosis en ambos ojo.".

Contra la anterior sentencia, Dª. Susana formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2018, recurso de suplicación nº 148/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el Recurso de Suplicación número 148/2018, formalizado por el letrado DON FELIPE BELTRÁN CORTÉS, en nombre y representación de DOÑA Susana contra la sentencia número 430/2017, del Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 133/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, revocamos la resolución impugnada, desestimamos la excepción de prescripción y declaramos que la actora está afectada por una gran invalidez y tiene derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 1.870,93 euros, más complemento de gran invalidez de 1.197,72 euros desde el 5 de octubre de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de la prestación más las mejoras y revalorizaciones que procedan, descontando las cantidades abonadas a la actora desde aquella fecha por pensión de jubilación.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, han interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 10 de julio de 2018 (R. 3104/2017).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la recurrida Dª. Susana, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el primer motivo del recurso debe ser estimado y el segundo motivo desestimado.

Se señaló para la votación y fallo el día 26 de abril de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- En este recurso de casación para la unificación de doctrina se plantean dos cuestiones .

La primera es si procede reconocer la situación de gran invalidez a una agente vendedora del cupón de la ONCE que en el momento de su afiliación a la Seguridad Social, en diciembre de 1972, no presentaba lesiones constitutivas de gran invalidez, objetivándose lesiones de dicha entidad el 5 de octubre de 1993.

La segunda cuestión es si la base reguladora de la prestación ha de calcularse aplicando la denominada "doctrina del paréntesis" al periodo en el que no hubo obligación de cotizar por encontrarse la actora en situación de jubilación anticipada.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de Madrid dictó sentencia el 28 de noviembre de 2017, autos número 133/2017, desestimando la demanda formulada por DOÑA Susana contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre GRAN INVALIDEZ, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora es perceptora de la pensión de jubilación anticipada desde diciembre de 2013.

   Mediante resolución de 5 de octubre de 2016, el INSS declaró que la actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente, que había solicitado el 7 de julio de 2016. No se discute que reúne el período de carencia necesario.

   Mediante resolución de fecha 12 de diciembre de 2016, el INSS desestimó la reclamación previa, interpuesta el 16 de noviembre de 2016 contra la denegación de la incapacidad permanente.

   En certificación-informe emitido por la ONCE el día 5 de octubre de 1993, aparece el diagnóstico de miopía magna en ambos ojos, con agudeza visual lejana en ojo derecho de 0,013 y en ojo izquierdo de 0,027, con corrección óptica; y agudeza visual nula de cerca en ambos ojos.

   Consta en la vida laboral de la actora que fue alta en seguridad social el 1º de noviembre de 1972 para la empresa TERRICABRAS SALES ROSA M como empleada de hogar, posteriormente el 02/11/1975 en régimen general en la empresa MANUEL BARRAGÁN MORENO, posteriormente el 18/11/1988 en LIMPIEZAS SUGAR, S.L., el 1 de diciembre de 1989 en LIMPIEZAS UNIDAS, S.L. y el 03/04/1995 ingresa en la ONCE (Organización Nacional de Ciegos Españoles).

   La actora se afilió a la ONCE el día 1 de marzo de 1994 e inició prestación laboral para dicha entidad el 3 de abril de 1995.

   La actora padece miopía magna bilateral, amaurosis en ambos ojos.

   La fecha de efectos de la prestación de gran invalidez sería la de 5 de octubre de 2016, y la base reguladora mensual sería de 1.372,07 euros, computando las bases de cotización desde junio de 2008 hasta mayo de 2016, considerando que desde diciembre de 2013, fecha de acceso a la jubilación, se computan bases mínimas. El complemento de gran invalidez sería de 617,43 euros. En caso de aplicar el criterio del paréntesis, que postula la parte actora, computando las bases de cotización desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2013, resultaría una base reguladora mensual de 1.870,93 euros y un complemento de gran invalidez de 1.197,72 euros.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés, en representación de DOÑA Susana, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 23 de noviembre de 2018, recurso número 148/2018, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia recurrida, desestimando la excepción de prescripción y declarando que la actora está afecta de una gran invalidez y tiene derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100% de su base reguladora, de 1870,93 €, más complemento de la gran invalidez de 1192,72 E desde el 5 de octubre de 2016, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a darle cumplimiento.

   La sentencia, invocando la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1991, recurso 344/1991, entendió que el hecho causante viene dado por la existencia de las lesiones que dan lugar a la invalidez y la situación jurídica laboral en la que se encuentra la trabajadora, y, si bien el artículo 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social , establece que:

   "Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión."

   Y si bien la prestación de servicios para la ONCE es compatible con la ceguera, no lo es con la percepción de la pensión contributiva correspondiente, en tanto la relación es laboral y la misma hubiera quedado extinguida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, por la declaración de una invalidez permanente, por lo que hasta que la actora no cesa en tal prestación de servicios no podía nacer el hecho causante de la incapacidad que aquí solicita, porque no hay que olvidar que la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada de forma restrictiva (así, SSTS 02/12/02 -rcud 738/02-; y 27/06/08 -rco 107/06-), de manera que sólo perjudique a quién, por su inactividad, haya hecho efectiva dejación de sus derechos ( STS 07/06/06 -rec. 265/05-), no a quien ha mantenido una voluntad de permanecer en el mercado de trabajo y acudir a las prestaciones sociales sólo cuando ya no podía seguir desempeñando su actividad, a lo que hemos de añadir que según la doctrina del Alto Tribunal, que se plasma en la sentencia 4-5-2016, nº 374/2016, rec. 1848/2014 que considera que el hecho causante, cuando no va precedido de IT, tiene lugar en la fecha en que se lleva a efecto el dictamen del EVI.

   Respecto a la base reguladora la sentencia señala que habrá de aplicarse la doctrina del paréntesis, plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006, recurso 951/2005:

   "..la base reguladora de la pensión de jubilación tiene su propia autonomía legislativa, determinante de que las reglas para su cálculo no estén referidas a los preceptos que regulan la prestación de invalidez. Pero las fórmulas para el cálculo de la base de ambas prestaciones son muy similares y en el extremo referente a los períodos en los que no hubo obligación de cotizar son idénticos los textos legales. Así el art. 162.1.2 dispone: "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años". Texto idéntico al 140.4 de la Ley donde se regula la prestación por invalidez permanente. Siendo los preceptos idénticos, para aplicar diferente regla interpretativa, sería necesario que existiera una razón poderosa que motivara la distinta solución. ..

   Así nos hallamos en una secuencia que podemos resumir del siguiente modo: a) en las fechas anteriores a la Ley 27/1994, la base reguladora de la prestación de jubilación se calculaba por las mismas reglas de las aplicables a la prestación de invalidez; b) en interpretación del mandato de integración de los períodos en los que no hubo obligación de cotizar, por hallarse el beneficiario en situación de invalidez provisional, se aplicó la denominada teoría del paréntesis, tanto a las prestaciones de invalidez permanente como a las de jubilación; c) el fundamento de tal técnica, se expuso en la sentencia antes citada de 7 de febrero de 2000, seguida por las de 2 de julio de 2001, 21 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001, 4 de octubre de 2001, 29 de octubre de 2001, 19 de noviembre de 2001, 25 de enero de 2002 y 30 de mayo de 2002, entre otras; d) la Ley 24/1997, en lo referente a la prestación de jubilación tuvo por finalidad, según su Exposición de Motivos la "introducción de mayores elementos de contribución y proporcionalidad en el acceso y determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, a fin de que las prestaciones económicas sean reflejo del esfuerzo de cotización realizado previamente, se posibilite una mayor equidad en las pensiones, en el sentido de que quienes hayan realizado unas cotizaciones semejantes obtengan también un nivel de prestaciones similar y se produzca una mayor coordinación entre las prestaciones", en consecuencia se establecen normas para evitar la influencia de las cotizaciones fraudulentas, pero nada se alteró respecto a la norma anterior que precisaba el modo de proceder respecto de los períodos en los que no hubo obligación de cotizar.

   Ciertamente, vistos los antecedentes expuestos, no encuentra la Sala razón alguna que obligue o permita interpretar precepto de idéntica redacción de diferente manera, según se trate de la prestación de invalidez o la de jubilación y dar una solución contraria a la doctrina que era uniforme, cuando el precepto regulador innovado es del mismo tenor literal. Y sin entrar a valorar la incidencia del R.D. 1647/1997 que por nadie ha sido alegado".

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, para los dos motivos del recurso, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 10 de julio de 2018, recurso número 3104/2017.

   El Letrado D. Felipe Beltrán Cortés, en representación de DOÑA Susana, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser parcialmente estimado, proponiendo la estimación del primer motivo del recurso y la desestimación del segundo por falta de contradicción.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para los dos motivos del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 10 de julio de 2018, recurso número 3104/2017, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, casó y anuló la sentencia dictada el 25 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 815/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2016, recaída en autos 660/2016, seguidos a instancia de D. Florentino contra los ahora recurrentes, sobre incapacidad y declaró que el actor no se encuentra en situación de gran invalidez, reconociéndole el derecho al percibo de la prestación de incapacidad permanente absoluta con arreglo al 100% de la base reguladora para cuyo cálculo se tomarán las bases mínimas vigentes en cada momento para integrar los primeros cuarenta y ocho meses y el resto de mensualidades con el cincuenta por ciento de dicha base mínima, por el periodo durante el cual el mencionado actor no cotizó por hallarse en situación de jubilación.

   Consta en dicha sentencia que el actor inició relación laboral con la ONCE como agente vendedor el 2-8-1993.

   Por resolución del INSS de 7-11-2012 se le reconoce la prestación de jubilación voluntaria a razón de un 100% de una base reguladora de 1.594,97 euros correspondiendo a España un porcentaje del 69,32%.

   El 3-2-2016 solicita prestación de incapacidad permanente y es reconocido por el EVI que diagnostica ceguera total por atrofia óptica bilateral congénita, queratocono con nistagmus, glaucoma.

   El 8-3-2016 dicta resolución el INSS que le deniega la prestación por ser jubilado en el momento del hecho causante y no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

   El 7-6-2016 se resuelve la reclamación previa formulada acordando su desestimación.

   El promedio actualizado de las bases de cotización por el periodo 1/08 a 12/15 asciende a 790,35.

   A esta base le correspondería un complemento de gran invalidez en cuantía de 355,66 euros.

   El promedio actualizado de las bases de cotización por el periodo 11/04 a 10/12 asciende a 1.260,94 euros.

   A esta base le correspondería un complemento de gran invalidez de 567,42 euros.

   La sentencia entendió que, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 193.1 LGSS (antes 136.1), las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad.

   En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador. Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo ( STS de 20 de abril de 2016, rcud. 2977/2014), pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

4. -La sentencia invocada como contradictoria para el segundo motivo del recurso que, por razones de método se examina en primer lugar ya que, caso de estimarse, no procedería el examen del segundo motivo.

   En este segundo motivo se plantea si procede reconocer la situación de gran invalidez a la trabajadora respecto a la que no consta que, con anterioridad a su afiliación a la Seguridad Social, ocurrida en 1972, presentara lesiones que la hacían acreedora de una gran invalidez, habiéndose objetivado dichas lesiones en el año 1993 -miopía magna en ambos ojos, agudeza visual lejana en ojo derecho de 0,013 y en ojo izquierdo de 0,027 con corrección óptica y agudeza visual nula de cerca en ambos ojos- presentando en la actualidad miopía magna bilateral, amaurosis en ambos ojos. La sentencia concluyó que procedía reconocer a la actora en situación de gran invalidez.

   En la sentencia de contraste el trabajador con anterioridad a su afiliación a la Seguridad Social presentaba ceguera total y sus lesiones se agravan con posterioridad lo que le conduce a solicitar la gran invalidez, que le es denegada por ser las lesiones anteriores a la afiliación.

   Los hechos de los que parten las sentencias comparadas son diferentes ya que en la recurrida, con anterioridad a la afiliación a la Seguridad Social, la trabajadora no presentaba lesiones constitutivas de gran invalidez, en tanto en la sentencia de contraste antes de la afiliación del trabajador a la Seguridad Social padecía ceguera absoluta, lo que supone que su situación ya era constitutiva de gran invalidez. Al ser distintos los hechos aunque los resultados alcanzados por las sentencias comparadas sean diferentes no son contradictorias.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013-; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013-.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - En el primer motivo del recurso se examina la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en los supuestos en que ha existido un periodo de tiempo en el que no ha habido obligación de cotizar, si procede o no aplicar la doctrina del paréntesis.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

En efecto, en ambos supuestos las personas trabajadoras han permanecido un determinado periodo de tiempo en el que no existía obligación de cotizar por encontrarse en situación de jubilación anticipada, procediendo posteriormente a declararles en situación de incapacidad permanente. En tanto la sentencia recurrida entiende que hay que aplicar la doctrina del paréntesis al periodo en el que no hubo obligación de cotizar, la de contraste razona que el periodo en el que no hubo obligación de cotizar debe ser integrado en sus primeros cuarenta y ocho meses por las bases mínimas vigentes en cada momento y el resto de mensualidades con el 50% de dicha base mínima, a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de lo establecido en el artículo 197.4 de la LGSS, Texto Refundido. aprobado por RD Legislativo 8/2015.

El recurrente razona que no es posible aplicar la doctrina del paréntesis en el caso de Dña. Susana, dado que la base reguladora debe calcularse computando las bases de cotización desde junio de 2008 hasta mayo de 2016, considerando que desde diciembre de 2013, fecha del acceso a la jubilación, debe computarse bases mínimas, resultando una base reguladora mensual de 1372,07 euros, y el complemento de gran invalidez de 617,43 €, como propuso la Entidad gestora.

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2018, recurso 3104/2017:

   "Dado que lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas, hay que estar a la regla del artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Esta solución ha sido reiterada por la Sala, entre otras, en la STS de 14 de junio de 2006 (Rcud. 4375/2004) en la que señalamos que "la doctrina de esa Sala dictada en interpretación definitiva de lo que constituye el contenido real del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dispone, entre otras previsiones relacionadas con el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes, cual es el caso, que "si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años". Como puede apreciarse, la aplicación de la doctrina del tiempo muerto o paréntesis no se corresponde con lo que se prevé de forma literal en dicho precepto legal sino que constituye doctrina de esta Sala aplicable a supuestos muy concretos, cual puede apreciarse se dijo en la STS de 7 de febrero de 2000 (Rec.- 109/99), sentencia de Sala General en la que se tuvo en cuenta un déficit especifico del sistema de protección que podría derivar de la aplicación meramente literal de las previsiones legales. Pero esa excepción se hizo exclusivamente en un primer momento en relación con el período de invalidez provisional previo a la declaración de invalidez, y, si bien luego se extendió por un defecto de aplicación de lo dicho por aquella sentencia a otros supuestos distintos, fue posteriormente corregido tanto por diversas sentencias, entre otras las SSTS de 1-10-2002 (Rec.-3666/01) y 12-7-2004 (Rec.- 5513/03), a partir de las cuales ha quedado esta doctrina excepcional referida exclusivamente a los períodos sin obligación de cotizar, por invalidez provisional inmediata al proceso de invalidez en el que la misma es declarada (en este momento histórico prácticamente inexistente) o a los períodos de prórroga de la incapacidad temporal también inmediatamente anterior a la declaración de invalideces como excepciones a favor de los beneficiarios de tales prestaciones en cuanto supuestos muy específicos en los que las previsiones legales del sistema en la articulación de la protección pueden llevar a perjudicar sin justificación alguna los derechos de aquéllos.

   En este sentido, la citada STS de 12-7-2004 , contemplando un supuesto como el que aquí nos ocupa, en el que el período de invalidez provisional discutido se había integrado en un proceso de incapacidad anterior que había sido seguido de otro de actividad y de otro posterior de incapacidad del que había resultado la declaración de invalidez permanente sobre cuya base reguladora se discutía, entendió que la doctrina del paréntesis no era aplicable al caso "porque en él la invalidez provisional no está operando aquí como una situación de tránsito desde la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad permanente. Esta última no deriva de una situación previa de invalidez provisional, sino que se ha llegado a ella directamente a partir de una reanudación de la actividad laboral y de una situación de desempleo sin conexión alguna con la invalidez provisional que terminó hace ya varios años. No se trata de un problema técnico de articulación de la protección, en el que las lagunas de cotización se produzcan porque se haya identificado erróneamente el cierre del período de cómputo de la base reguladora con el hecho causante y no con la terminación de la obligación de cotizar, como hoy aclara para el periodo de cotización el artículo 138.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de la Ley 52/ 2002, es decir, como consecuencia de un defecto en la ordenación legal de la sucesión de las situaciones protegidas. La laguna de cotización responde en este caso simplemente a una situación de suspensión del contrato de trabajo en la que no existe obligación de cotizar, es decir, en el supuesto general que contempla el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social".

3. - En el asunto sometido a la consideración de la Sala ha quedado acreditado que la actora después de su acceso a la jubilación anticipada en diciembre de 2013 estuvo hasta el 5 de octubre de 2016, en que el INSS le denegó la prestación de IPA, en situación de jubilación y sin obligación de cotizar, por lo que la consideración de tal período como tiempo muerto o paréntesis carecía de justificación de conformidad con la doctrina de la Sala antes indicada.

Por todo lo razonado la Sala acuerda estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictad por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 23 de noviembre de 2018, recurso número 148/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés, en representación de DOÑA Susana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid el 28 de noviembre de 2017, autos número 133/2017.

Se desestima el segundo motivo del recurso declarando la firmeza de la sentencia dictada en el extremo relativo a la declaración de la actora en situación de gran invalidez.

Procede estimar el primer motivo del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar en dicho extremo el recurso de tal clase interpuesto por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés, en representación de DOÑA Susana, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación por gran invalidez sobre una base reguladora mensual de 1.372,07 €, computando las bases de cotización desde junio de 2008 hasta mayo de 2016, considerando que desde diciembre de 2013, fecha de acceso a la jubilación se computan las bases mínimas, siendo el complemento de gran invalidez de 617,43 €.

No procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la LRJS.