STS 495/2023, 11 de Julio de 2023

Con fecha 29 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO: Se solicita ante el INSS prestación de GI por EC en fecha 18-12018 por parte de Anselmo, nacido el NUM000-1954, con NIF NUM001 y ultima profesión de cortador de calzado según TGSS para RISE AUX DE CALZADO, SL de 19-10-98 a 18-2-99 (123d) y de 1-3-99 a 31-12-01 (1.037d), con prestación de desempleo de 22-5-02 a 21-7-03 (426d) y subsidio de 22-8-03 a 21-2-04, 3-4-04 a 21-2-05, y 22-8-05 a 1-2-06 y subsidio +52/55 de 22-06 a 2-2- 15, y que percibe pensión de jubilación anticipada desde el 3-2-2015 sobre 72% BR 765,68€/m.

SEGUNDO.- Se emite informe de síntesis de 14-2-2018 que parte de ictus isquémico en octubre 2017 con ingreso en la Unidad de daño cerebral de, san Vicente Raspeig, con afasia y hemiparesia dcha estando en silla de ruedas, concluyendo el facultativo con que persiste el ingreso en la cita .unidad con nula recuperación de secuelas, sin capacidad para trabajar y con dependencia en tareas básicas, derivando en dictamen EVI de 20-2-2018 que propone una GI por EC con revisión a partir de 1-12-2018 si bien el INSS en fecha salida 14-3-2018 deniega la prestación en base a que no se cumple la exigencia de 1/5 del periodo min de cotización se halle dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante de 18-1-2018 ex art 195.4 en relación al art 195.3b) y DA 11 todos de la LGSS 2015.- El actor acredita 9.520d de cotización real en su totalidad desde 5-9-1968 a 21-7-2003 según vida laboral TGSS necesitando 1.095d en los últimos 10a que no tiene.- En Informe del EVI 28-2-2018 sobre condición asimilada al alta por paro involuntario de la Circular ng 32/94 de 21 noviembre, se indica que las dolencias del actor no le impidieron que desde 20-3-2015 pudiera haberse personado en la oficina de empleo y cumplir con su obligación de inscribirse como demandante de empleo a fin dé mantener la situación asimilada al alta por paro involuntario.- Según consulta TGSS sobre periodos de inscripción el actor figura de 23-22003 a 19-3-2015 con 4.407d.

TERCERO: Se presenta reclamación previa donde el actor manifiesta tener el periodo mín de cotización con 123d para RISE AUX DE CALZADO SL de 19-10-98 a 18-2-99 + 1.037d de 1-3-99 a 31-12-01 + 426d de desempleo de 225-02 a 21-7- 03 totalizando así 1.586d, siendo desestimada la misma por el INSS en fecha salida 18-6-2018.

CUARTO.- Caso de estimarse la demanda procedería una BR 406,39€/m con fecha efectos 18-1-2018,+ complemento GI 641,70€, siendo incompatible la misma con la pensión de jubilación que viene cobrando por lo que debería optar".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO la demanda instada por Anselmo frente a INSS debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Anselmo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Anselmo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 29-marzo-2019; y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida".

Por la representación de D. Anselmo, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de marzo de 2018, (rec. 580/2017).

Por providencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2021, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La entidad gestora, como parte recurrida, ha impugnado el recurso insistiendo en que la doctrina correcta está en la sentencia recurrida, con cita de otras dictadas en suplicación por otras Salas, refiriendo los criterios que, a su juicio, rigen la doctrina del paréntesis.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado al considerar que es la sentencia de contraste la que hace correcta aplicación de la normativa en liza.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el demandante, a los efectos de la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez que reclama, reúne el requisito de haber cotizado el periodo exigible, en el de referencia de diez años anteriores a un determinado momento, cuando la petición de aquella prestación la realiza desde la situación de jubilación anticipada.

La parte actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Comunidad Valenciana, de 30 de abril de 2020, rec. 1674/2019, que desestimó el interpuesto por dicha parte, confirmando la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, de 29 de marzo de 2019, en los autos 602/2018, que había desestimado la demanda.

Según recoge la sentencia recurrida, el demandante, jubilado anticipadamente en febrero de 2015, solicitó el 18 de enero de 2018, el reconocimiento de una prestación de gran invalidez por enfermedad común, lo que le fue denegada al no cumplir el 1/5 de periodo de cotización, dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, que la entidad gestora fijaba en el 18 de enero de 2018, lo que fue confirmado al resolverse la reclamación previa que la parte actora formuló. Presentada demanda, el juzgado de lo social desestimó la pretensión acogiendo el criterio de la entidad gestora,. Dicha resolución judicial fue recurrida en suplicación por la parte actora.

La Sala de suplicación confirma la decisión del juzgado de lo social tomando como fecha del hecho causante la de la solicitud de la invalidez y atendiendo a lo dispuesto en el art. 195.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 27 de marzo de 2018, rec. 580/2017.

Entre esta sentencia y la recurrida es evidente que se está ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, habiendo alcanzado cada una de ellas soluciones contrarias en orden al reconocimiento de una prestación de invalidez desde la situación de jubilación anticipada y en la controversia de si es la solicitud de aquella prestación la que determinada el periodo de diez años de los que obtener el de carencia o si es el momento que ha de tomarse es aquel en que se pasó a la jubilación anticipada, en el que se dejó de cotizar.

No queremos ignorar que la sentencia de contraste fue objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, seguido bajo el número 2545/2018, en el que recayó auto de inadmisión, de 28 de febrero de 2019, que apreció la falta de contenido casacional al ser la doctrina de la misma conforme al criterio de esta Sala IV, "contenido en la sentencia del pleno de la misma de 1-10-2002 (R. 3666/2001), seguida por las de 12-7-2004 (R. 5513/2003) y de 20-9-2011 (R. 4097/2010), esta última sobre un caso sustancialmente igual al aquí debatido, que transcribe la sentencia de 12-7-2004 (R. 5513/03)", pero que, como más adelante indicaremos, no va a ser el criterio que aquí se va a sostener.

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 195. 3 y 4 de la LGSS, entendiendo que la fecha a considerar, para el computo del periodo de carencia, es la de la situación de jubilación anticipada, en que cesó la obligación de cotizar, por lo que el requisito de carencia se alcanzaría.

La normativa de la que ha de partirse viene dada por el art. 195.1 de la LGSS dispone que " Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización".

En lo relativo al periodo de cotización exigible, el apartado 3 del citado precepto señala que: "En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será

[...]

2. Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar

Junto a lo anterior, y respecto de determinados grados de incapacidad permanente, señala unas particularidades. Así en el apartado 4 del precepto se dice que: "No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b)".

En relación con este régimen jurídico podemos recordar, a los efectos de encajar el criterio jurisprudencial que se ha venido adoptando por esta Sala antaño y respecto del paréntesis, que el cómputo del periodo de cotización exigible y la forma de cálculo de la base reguladora, tanto de la incapacidad permanente como la de la jubilación, desde la situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, fue introducida por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre (art. 13 y 14).

Pues bien, y teniendo en consideración el régimen legal, nuestra Sala, en la reciente STS 158/2023 (rcud. 4500/2019), ha analizado si está en situación de alta o asimilada al alta quien es pensionista de jubilación anticipada, a los efectos de acceder a una incapacidad permanente total o parcial. En aquel caso, se denegó el derecho prestacional reclamado porque siendo pensionista de jubilación anticipada no se está en situación de alta o asimilada al alta. Esta doctrina aunque en principio no resuelve una controversia como la que aquí se nos plantea, porque aquí se está cuestionando el periodo de carencia, es lo cierto que va a influir en la resolución que se va a adoptar, como más adelante se indicará. Y ello a pesar de que, claramente, nuestro caso nos lleva al apartado 4 del art. 195 de la LGSS y, por su remisión, al apartado 3 b) de citado precepto, pero con el debate de la conocida doctrina del paréntesis.

La doctrina de esta Sala más reciente, en relación con el paréntesis, la encontramos en la STS 361/2022, de 26 de abril (rcud. 446/2019), respecto de otro supuesto de jubilado anticipadamente que le es reconocida la situación de incapacidad permanente, pero en la que se examina si la base reguladora de esta última prestación debe obtenerse aplicando el paréntesis o bien se debe calcular acudiendo a la integración de lagunas del art. 140.4 de la LGSS. En ella se reitera la doctrina de la STS de 14 de julio de 2018, rcud 3104/2017 y recuerda que el paréntesis se aplica a casos muy concretos que, en sus inicios, se identificaron con el periodo de invalidez provisional previa a la definitiva y que, finalmente, quedó ceñida a los periodos sin obligación de cotizar durante aquella situación de invalidez provisional. La Sala, resolviendo el supuesto, concluye que "En el asunto sometido a la consideración de la Sala ha quedado acreditado que la actora después de su acceso a la jubilación anticipada en diciembre de 2013 estuvo hasta el 5 de octubre de 2016, en que el INSS le denegó la prestación de IPA, en situación de jubilación y sin obligación de cotizar, por lo que la consideración de tal período como tiempo muerto o paréntesis carecía de justificación de conformidad con la doctrina de la Sala antes indicada". Doctrina que ya fue aplicada en las SSTS 1010/2020, 1011/2020 y 1013/2020, de 18 de noviembre ( rcuds. 2241/2018. 2432/2018 y 3011/2018, respectivamente), en unos supuestos similares. Este criterio no afecta al caso, en tanto que la situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar tiene como regla de la base reguladora la de integración de lagunas. No obstante, sí que puede inspirar la decisión del caso que nos ocupa por cuanto que lo que se desprende de ese criterio doctrinal es que el legislador ha establecido una exigencias para casos específicos y éstas son solo aplicables a ellos y no a otros que, además, no presentan semejanzas de base.

La STS 731/2019, de 23 de octubre (rcud 2070/2017), también hace recordatorio de la doctrina del paréntesis en su caso para obtener el periodo de carencia específica exigible para el acceso a la prestación de jubilación y respecto de una situación de subsidio por desempleo.

Respecto de la pensión de jubilación, también la STS 173/2018, de 20 de febrero (rcud. 1845/2016) hace análisis de la doctrina del paréntesis y los periodos de carencia. En ella se razona lo siguiente, en orden a los criterios que rigen la doctrina del paréntesis:

"1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000)".

La aplicación de nuestros criterios jurisprudenciales referidos a la doctrina del paréntesis no se pueden trasladar al caso que nos ocupa.

En efecto, esa doctrina, originariamente acuñada por la jurisprudencia, y trasladada a la normativa, mediante el método de cálculo de la carencia atendiendo al momento en que cesó la obligación de cotizar -como sucede en los casos de jubilación e incapacidad permanente, como ya indicara la STS de 14 de marzo de 2012, rcud 4674/2010, - lo cierto es que ese momento -cese de la obligación de cotizar- como determinante del periodo de carencia, lo es en atención a que el sujeto esté en situación de alta o asimilada al alta sin esa obligación cotizante, supuesto que no es el que concurre en la situación del jubilado anticipadamente que, como ya ha venido sosteniendo esta sala, no está en alta o situación asimilada a ella por mucho que tampoco tenga obligación de cotizar.

Esto es, la doctrina del paréntesis entraba en juego en supuestos en los que, desde la situación de alta o asimilada al alta, existiendo déficits de cotización previos por causas ajenas a la voluntad del sujeto pero no desconectadas de su voluntad de estar presente en el mercado laboral, permitían que esos espacios de ausencia de cotización fueran sorteados para arrancar el cómputo del periodo de carencia desde el momento en que cesó la obligación de cotizar y que el legislador reflejó en los mandatos legales indicados.

Por tanto, la doctrina del paréntesis no puede servir como criterio que pueda alterar la configuración del periodo de carencia que exige el art. 195. 3 b), ultimo inciso, al requerir que "al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante". Hecho causante de la prestación de incapacidad permanente que en el caso que nos ocupa se ha situado en la sentencia recurrida en la fecha de la solicitud -18 de enero de 2018- y no el del acceso a la jubilación anticipada que en el caso sería la fecha del 3 de febrero e 2015. Lapso temporal de 2015 a 2018 en el que el demandante estuvo percibiendo prestación de jubilación anticipada y, por tanto, sin tener la condición de trabajador en alta o situación asimilada al alta en el momento en el que solicitó la prestación de incapacidad permanente. Esto es, nada hay que neutralizar que provenga de causa no imputable al trabajador ni vinculado a su voluntad de no apartarse del mercado laboral.

Si el jubilado anticipado que pretende una situación de incapacidad permanente total o parcial carece del derecho a ella porque no está en situación de alta o asimilada al alta y , en esa situación, no se remonta su existencia al momento de acceso a la jubilación anticipada para con ello poder tener por cubierto esa exigencia legal, no hay razón para que, respecto de quienes pretenden acceder a otro grado en el que aquel requisito se hace innecesario, si se permita tener por cubierto el requisito de carencia remontándose el periodo de cotización a ese momento de acceso a la jubilación.

Lo razonado evidencia que no se sigue lo que, por vía de inadmisión del recurso, se entendió aplicable en el ATS de 2019 que antes hemos citado, a pesar de que lo fuera sobre la sentencia de contraste que aquí entendemos que no contiene doctrina correcta. Y ello porque en primer lugar, nos encontramos ante una resolución judicial que no genera doctrina al ser un auto que inadmite el recurso. Por otro lado, las sentencias que en él se indican claramente estaban atendiendo a supuestos sobre los que esta Sala ha reconocido que eran singulares y respecto de prestaciones ya inexistentes (como el que resuelve la STS de 1 de octubre de 2002 y 12 de julio de 2004, al hacen referencia a la doctrina del paréntesis y la invalidez provisional y sus prórrogas y que fueron citadas en el referido auto de inadmisión).

Tampoco la STS de 20 de septiembre de 2011 (rcud. 4097/2010), que también se citaba allí, nos permitiría entender que el presente caso pudiera encajar en su doctrina porque allí lo que se cuestionaba era la base reguladora de la pensión de invalidez y si las lagunas de cotización -en aquel caso consecuencia de haber estado percibiendo una pensión de incapacidad permanente absoluta en virtud de sentencia y durante la tramitación de los recursos contra la misma y hasta que fue dejada sin efecto-, se podían excluir por la doctrina del paréntesis. Además, la doctrina que en ella se recoge, aplicando el paréntesis, debe entenderse superada por la que aquí hemos recogido anteriormente respecto del cálculo de la base reguladora.

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser desestimado y que es la sentencia recurrida la que contiene doctrina ajustada a derecho y no la de contraste,

Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.