STS, 14 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Marzo 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1871/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián, de fecha 25 de marzo de 2010 , recaída en autos núm. 854/09, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada Dª Hortensia Ardura Lázaro actuando en nombre y representación de D. Pedro Enrique .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, debo condenar y condeno INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de un 56% de una base reguladora de 542,92 euros, siendo pues la pensión inicial de 304,04 euros, con efectos desde 1 de julio de 2009".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Con fecha 26 de mayo de 2009 se dicta resolución administrativa mediante la cual se deniega la prestación de jubilación por las siguientes causas:
"Por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 161.1 b) de la ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en la redacción dada por el apartado uno del artículo 4 de la Ley 24/1997, de 15 de julio (BOE 16/07/97)".
Disconforme con la misma interpone reclamación previa en fecha 26 de junio de 2009, la cual es nuevamente denegada por no haberse modificado las circunstancias por las que fue inicialmente resuelto el expediente. El período en que desarrolló una actividad como trabajador autónomo entre 1-3-1987 y 28-2-1991, no puede ser computado a efectos de la pensión puesto a que a pesar de que tramitó su afiliación al régimen correspondiente, no realizó el abono de las cuotas, teniendo las mismas en este momento la consideración de "prescritas".
Disconforme con la misma interpone demanda ante este Juzgado en fecha 10 de septiembre de 2009.
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- Conforme al Informe de Vida Laboral el cotizó en el Régimen General de la Seguridad social los siguientes períodos:
- Del 01/02/1962 a 21/09/1962
- Del 03/12/1962 a 02/07/1963
- Del 01/06/1968 a 04/09/1970
- Del 20/06/1974 a 12/08/1977
- Del 01/10/1977 a 29/02/1980
- Del 21/03/1980 a 20/03/1981
- Del 21/03/1981 a 20/09/1981
- Del 01/03/1987 a 28/02/1991
- Del 04/09/1998 a 31/12/1998
- Del 11/01/1999 a 17/05/1999
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- El actor cotizó en el Régimen Especial de Autónomos un total de 1461 días según el informe de Vida Laboral.
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- El actor tiene cotizados un total de 5500 días.
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- El demandante se ha mantenido inscrito como demandante de empleo durante los últimos cinco años, concretamente del 04/08/2004 a 12/05/2009, permaneciendo en situación de alta en fecha 12 de mayo de 2009.
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- La base reguladora ascendería en caso de estimación de la presente demanda a 542,92 euros, debiendo aplicarse un 56% siendo pus la pensión inicial de 304,04 euros. Y la fecha de efectos el 1 de julio de 2009".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 25 de marzo de 2010 en los autos nº 854/09 sobre jubilación, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas".
Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 27 de diciembre de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de julio de 2008 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Pedro Enrique , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.
El tema objeto de debate en este recurso de unificación es el del alcance que se debe dar a la doctrina del paréntesis, acuñada originariamente por la jurisprudencia y hoy consagrada, en lo que a la pensión de jubilación se refiere, por el artículo 161.1,b) de la LGSS que, tras exigir un período mínimo de cotización de quince años (carencia genérica), "de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho" (carencia específica), añade en su párrafo segundo: "En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar". Uno de los supuestos más frecuentes de situación asimilada al alta es el contemplado en el artículo 36.1,1º, segundo inciso, del R.D. 84/1996, de 26 de enero (Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social), que dice así: "la situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo". Y, a partir de ahí, se trata de concretar la manera en que procede aplicar la doctrina del paréntesis, consistente en neutralizar, a efectos del cómputo de esos quince años dentro de los cuales debe haber dos cotizados, el período de situación asimilada al alta sin obligación de cotizar.
Esa situación asimilada al alta es la que concurre en los solicitantes de la pensión de jubilación de la sentencia recurrida -dictada por el TSJ del País Vasco el 2/11/2010 - y de la aportada como contradictoria -del TSJ de Cataluña, de 30/7/2008 -. En ambos casos, los recurrentes acreditan la carencia genérica pero ven denegada su pensión por entender la Entidad Gestora que no reúnen la carencia específica, computando quince años hacia atrás desde el hecho causante, sin que, en opinión del INSS, proceda aplicar la doctrina del paréntesis. En ambos casos los solicitantes trabajaron durante una serie de años, cobraron posteriormente prestación de desempleo y, tras una interrupción de algunos años (cinco en el caso de la sentencia recurrida y trece en el de la sentencia de contraste) en el que no hay ni cotizaciones ni inscripción como demandantes de empleo, se dan de alta como demandantes de empleo permaneciendo en dicha situación (durante cinco años en el caso de la sentencia recurrida y durante ocho años en el caso de la sentencia de contraste) hasta el momento en que, tras cumplir la edad de jubilación, solicitaron la pensión. La sentencia recurrida, confirmando la de instancia, aplica la teoría del paréntesis porque "sin dejar de ser cierto que en el año 1999 dejó de trabajar, sí que consta como demandante de empleo desde el 4/8/2004 (desde cinco años antes de que solicitara la jubilación), lo que, de conformidad con la doctrina unificadora contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 29/5/1992 y 1/7/1993 , determina la aplicación de la teoría del paréntesis al período de permanencia en esa situación retrotrayéndose los quince años para el cómputo de la carencia específica a los anteriores a agosto de 2004, resultando probado que el actor durante ese período sí que cotizó durante dos años". Por el contrario, la sentencia de contraste, confirmando también la de instancia, considera que no es posible la aplicación de la teoría del paréntesis "puesto que en el período en que no estuvo inscrito el actor no estaba en situación de asimilación al alta y, obviamente, no existía la falta de la obligación de cotizar derivada de tal situación de asimilación, sino la inexistencia de cotización propia de quien no trabaja ni busca trabajo". Los hechos relatados son sustancialmente iguales, así como las pretensiones y fundamentos esgrimidos, y, en cambio, han recibido soluciones judiciales contradictorias, por lo que concurren los requisitos de procedibilidad de este recurso de unificación exigidos por el artículo 217 de la LPL .
Entrando en el fondo del asunto, la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del "animus laborandi", que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que "la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su <carrera de seguro>, y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal " ( STS, IV, de 10/12/2001, RCUD 561/2001 , con cita de varias anteriores). Esa interpretación flexible puede llevar a que, aplicando esa misma doctrina jurisprudencial pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, proceda o no aplicar la doctrina del paréntesis. Por ello, hubiera sido posible en el caso de autos -siguiendo la opinión del Fiscal- declarar la inadmisión por falta de contradicción, puesto que, dado el margen de interpretación que la citada doctrina jurisprudencial permite al juez o tribunal que resuelve cada caso, y dado que las circunstancias concretas nunca son exactamente iguales -por ejemplo, en el caso de la sentencia recurrida el período de no inscripción como demandante de empleo es inferior que en el caso de la sentencia de contraste- es posible que una y otra sentencias sean correctas y, por ende, no hay propiamente contradicción pese a la diversidad de los pronunciamientos. Sin embargo, la ratio decidendi de la sentencia de contraste no radica solamente en la apreciación de esas concretas circunstancias, sino también en una interpretación errónea de la doctrina del paréntesis, según la cual cuando, con anterioridad al período de inscripción como demandante de empleo que llega hasta la jubilación, hay un período de no inscripción como demandante de empleo de cierta duración, ello impide por completo abrir el paréntesis. La doctrina correcta, en cambio, es la de la sentencia recurrida: en un caso como el de autos -que es igual que el de la sentencia de contraste- lo que sucede es que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1871/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián, de fecha 25 de marzo de 2010 , recaída en autos núm. 854/09, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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