ATS 501/2022, 7 de Abril de 2022

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 19 de abril de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 790/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, como Procedimiento Abreviado 25/2018, en la que se condenaba a Segundo:

- Como autor responsable de un delito de pornografía infantil, con utilización de persona menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 189, apartados 1.a) y 2.a), del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; nueve años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de P. P. S., de su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o lugares que frecuente, y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con P. P. S. durante nueve años.

- Como autor responsable de un delito de exhibicionismo ante menores de edad, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de P. P. S., de su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o lugares que frecuente, y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con P. P. S. durante dos años.

Se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. En el ámbito de la responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a S. H. J. en la cantidad de 3.000 euros, por el daño moral causado. Asimismo, se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Segundo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 14 de julio de 2021, dictó sentencia, por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto, se redujo la pena de prisión impuesta por el delito de pornografía infantil a cinco años, se confirmaron el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y se declararon de oficio las costas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores Tejero García-Tejero, actuando en nombre y representación de Segundo, con base en cuatro motivos:

1) Por "infracción del artículo 28 del código penal del código penal y del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías. Quebranto del principio acusatorio. Inaceptable valoración de la prueba."

2) Por "infracción del art. 189 del código penal. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y proceso con garantías.".

3) Por "infracción del art. 185 CP, vulneración del proceso con todas las garantías y quebranto de la presunción de inocencia.".

4) Motivo en que se enuncia "responsabilidad civil".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por "infracción del artículo 28 del código penal del código penal y del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías. Quebranto del principio acusatorio. Inaceptable valoración de la prueba."

1. El recurrente discute la suficiencia de la prueba respecto de la autoría del delito. Indica que no se realizó investigación alguna acerca de la titularidad del número de teléfono desde el que se mantuvieron las conversaciones con la menor. Señala que la condena se basa en que un policía llamó al número de teléfono y comprobó que el número aparecía en una base de datos. Reclama la aplicación del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Segundo, nacido el día NUM000 de 1976 y sin antecedentes penales, contactó a través de la aplicación de internet "Instagram", en fecha 26 de noviembre de 2017, con la menor de edad Sonsoles., nacida el día NUM001 de 2004, identificándose como " Triqui" y diciéndole que tenía veintiún años de edad. En tales circunstancias, el acusado, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y sabiendo que Sonsoles. tenía menos de dieciséis años de edad, le preguntó si le gustaban los chicos con buen cuerpo que se desnudaban por la webcam y le pidió que le proporcionara su número de teléfono móvil, lo que aquélla hizo, estableciendo el acusado, a partir de entonces, comunicación de mensajería instantánea con Sonsoles a través de la aplicación "whatsapp".

   El acusado, con el ánimo mencionado, los días 5, 6, 9, 15, 16 y 20 de diciembre de 2017, contactó con Sonsoles., a través de la aplicación "whatsapp" del teléfono móvil, y, movido por la finalidad de satisfacer su impulso sexual, procedió a mostrar su pene a la menor y a masturbarse delante de ella al menos en dos ocasiones, a través de videollamadas, pero sin que el acusado dejase que la menor le viese el rostro en ningún momento, habiendo mantenido con ella también, durante todos los días señalados, conversaciones de índole sexual y solicitándole el acusado que le remitiese fotos de ella desnuda o de sus partes íntimas, llegando a enviarle la menor una fotografía de su torso desnudo, que se hizo a sí misma en el cuarto de baño a petición del acusado, apareciendo en esa fotografía los pechos desnudos de la menor.

   La remisión de esa fotografía fue realizada por la menor en el transcurso de una conversación que mantuvo con el acusado, a través de la aplicación de mensajería instantánea "whatsapp", entre las 23:44 horas del día 5 de diciembre y las 00:31 horas del día 6 de diciembre de 2017, en la que el acusado le pidió a Sonsoles. que se hiciera una foto "picantita" y se la enviara. Tras el envío de la foto, el acusado continuó solicitándole que le enviara más fotos, le decía que quería verla entera, le proponía que se vieran por la cámara, le decía que se iba a masturbar y le ofrecía verle haciéndolo.

   Posteriormente, entre las 00:54 y las 02:07 horas del día 9 de diciembre de 2017, el acusado y Sonsoles. mantuvieron otra conversación a través de la aplicación de mensajería instantánea "whatsapp", en la que el acusado le pedía verla, le preguntaba si le gustaba el sexo con o sin preservativo, le decía que quería verla entera y que se lo ensañara todo, que la devoraría entera, le preguntaba si la había chupado alguna vez, le ofrecía mirar mientras se masturbaba y le preguntaba si le había gustado, y reiteraba proposiciones y comentarios de naturaleza sexual como los referidos, siempre insistiendo en que le enviase fotos o se dejase ver sus partes íntimas.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que el acusado era la persona que se comunicó con la menor, le exhibió su pene, se masturbó ante ella, le reclamó el envío de fotografías sexuales y obtuvo, al menor, una fotografía de sus pechos desnudos.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Ratificó los razonamientos de la Sala de instancia, que, a estos efectos había tenido en cuenta:

   1) Que el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, instructor del atestado, relató que recibió la denuncia de los padres de la menor, con aportación de las conversaciones de índole sexual que había mantenido. Indicaba el Tribunal Superior, que, con la denuncia, los padres de la menor aportaron el número de teléfono de la menor, y el número de teléfono con el cual había comunicado.

   2) Que, tras ello, tal y como manifestó el testigo, consultó las bases de datos policiales y explicó que obtuvo la identificación del acusado, pues había dado ese número de teléfono en un atestado anterior.

   3) Que el agente indicó que, ante ello, llamó al número de teléfono para citar al titular, y la persona que respondió se identificó como Segundo.

   4) Que el acusado proporcionó ese mismo número de teléfono cuando fue detenido, así como en el Rollo de Sala.

   5) Que el contenido de las conversaciones, la exhibición de los genitales por parte del acusado, y la obtención de las imágenes sexuales resultaban suficientemente acreditados por la diligencia de extracción y estudio de las conversaciones, realizado con el teléfono de la menor. Indicaba la Sala de apelación que, de tal contenido, se deducían los requerimientos a la menor para que le enviara fotografías desnuda para conseguir su imagen, y el envío de imágenes de masturbación a través de videollamada.

   6) Que, además, el contenido de las conversaciones venía refrendado por las manifestaciones de la menor en el acto del juicio; por la testifical del agente NUM003 que analizó dichas conversaciones (y ratificó tal análisis); y por la declaración del agente NUM004, que ratificó la extracción del contenido del teléfono móvil de la menor.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante acerca de la autoría y la realidad de los hechos, fundamentada en la declaración de la menor, corroborada por prueba testifical, documental y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   El Tribunal Superior ratificaba, de esta manera, los pronunciamientos de la Sala de instancia que, al respecto de la titularidad del número de teléfono, además, había indicado: (i) que el acusado se limitó a negar que tuviera teléfono móvil o que lo hubiera tenido nunca, y a afirmar que no utilizaba redes sociales o la aplicación "whatsapp"; (ii) que el acusado era una persona relativamente joven, y el desarrollo de una vida social y profesional normalizada no permite prescindir del uso de un terminal telefónico; y (iii) que no se había probado que en el acusado concurrieran circunstancias personales o sociales extraordinarias. De todo ello había concluido la Sala de instancia que las alegaciones del acusado resultaban inverosímiles y que la prueba practicada, tal y como después ratificó el Tribunal Superior, acreditaba que era el usuario del número de teléfono empleado para el contacto con la menor.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia, tal y como subrayó el Tribunal de apelación, valoró y ponderó racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

   Por lo demás, no se aprecian los déficits probatorios que se denuncian en el recurso. La Audiencia Provincial, tal y como indicaba el Tribunal Superior, dio respuesta a la valoración de la credibilidad que ofrecieron los testigos, el acusado, la pericial y la documental que obra en los autos. El Tribunal "a quo" razonó la plasmación de los hechos probados básicamente en las declaraciones de los agentes policiales, de la menor, así como en la pericial y documental que acreditaban el contenido de las conversaciones mantenidas entre el acusado y Sonsoles. La versión que ofreció el acusado no se estimó razonable, ni tuvo respaldo en documental alguna o en la prueba personal practicada.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por éste, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofrecieron los testimonios, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, junto con la restante prueba pericial y documental practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente.

   Se plantea por el recurrente una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental y pericial, según una reiterada doctrina de esta Sala, son prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia y la de apelación explicaron de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las mismas, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguna de las Salas sentenciadoras se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se han de inadmitir el motivo alegado conforme a al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se formula por "infracción del art. 189 del código penal. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y proceso con garantías."

1. El recurrente sostiene que los hechos no integran el delito de elaboración de pornografía infantil por el que ha sido condenado. Señala que recibir una fotografía de contenido sexual de una menor no tiene encaje en el tipo penal. Manifiesta que el término "elaborar" se limita a la utilización de personas con discapacidad y añade que solicitar una fotografía tampoco tendría encaje en tal acción. Indica que la tenencia una fotografía no permite deducir que fuera a ser utilizada para su tráfico. Entiende que los hechos tendrían encaje en el artículo 183.ter.2 del C.P. También indica que sería aplicable el artículo 189.5 del C.P., pues la fotografía se poseería para el propio uso.

   Discute que se haya practicado prueba que acredite que el acusado llegó a descargar la fotografía, por lo que señala que los hechos constituyen un delito en tentativa.

   Indica que se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en tanto en cuanto la calificación de los hechos que estima correcta habría determinado que la competencia para el enjuiciamiento no recayera en la Audiencia Provincial.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Las alegaciones no pueden admitirse. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las mismas alegaciones realizadas en el recurso de apelación señaló que la Audiencia Provincial no había incurrido en error de subsunción alguno y destacó: (i) que el concepto de pornografía se identifica con la presentación abierta y cruda del sexo, en lo que encajaba el envío de la fotografía de los pechos de la menor; y (ii) que los hechos constituían elaboración de pornografía porque el acusado había intervenido en el proceso de creación y había recibido la fotografía con finalidad libidinosa.

   Las consideraciones del Tribunal Superior son correctas y merecen refrendo en sede casacional. Las cuestiones relativas a la valoración de la prueba exceden del cauce casacional invocado y han recibido respuesta en el fundamento anterior del recurso a que nos remitimos. Sin perjuicio de ello cabe reiterar que la Sala de instancia, tal y como expuso la de apelación, contó con prueba de cargo bastante, suficientemente motivada y en cuya valoración no se aprecian indicios de irracionalidad o arbitrariedad para tener por probados los hechos que se consignan en el factum de la sentencia, lo que incluye la solicitud de las imágenes por parte del acusado, su envío por la menor y la recepción por parte de aquél.

   Al margen de lo anterior, tampoco asiste la razón al recurrente en razón del cauce casacional empleado. En el factum de la sentencia, a que no se atiene el recurrente, se indica que el acusado mantuvo conversaciones sexuales con la menor, le solicitó fotografías desnuda o de contenido sexual y ésta le envió una fotografía de su torso desnudo a petición de aquél.

   En este punto, debe recordarse que el artículo 189.1 del Código Penal describe lo que puede considerarse pornografía infantil. El contenido de las fotografías solicitadas y la recibida colma el concepto de "pornografía infantil", atendida la doctrina de esta Sala. A este respecto, la STS 240/2020, de 26 de mayo, con referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, recordaba que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual" y, conforme a ello, la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas. Por lo tanto, la fotografía de los pechos de la menor constituye pornografía infantil.

   Tal y como exponíamos en la STS 670/2019, de 15 de enero de 2020, en lo tocante a la consideración sustantiva del precepto, el artículo 189.1.a) del Código Penal sanciona: " El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas", previéndose como subtipo agravado aquellos supuestos en los que se utilice menores de 16 años (art. 189.2).

   En lo que a este procedimiento interesa, se trata de un delito cuya acción consiste en la creación o producción de material de pornografía infantil, diferenciándose en ello de la conducta prevista en el artículo 183.ter.2 (embaucar a un menor para obtener imágenes pornográficas de este), que se configura como una tentativa al delito previsto en el artículo 189.1, al hacer referencia al sexting, esto es, al envío de mensajes o fotografías propias reales o simuladas, para lograr del embaucado la remisión de material pornográfico o para que le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca el menor.

   Hemos indicado también que el bien jurídico protegido se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual ( STS 796/2007, de 1 de octubre o 332/2019, de 27 de junio, entre otras); destacando que las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considere también objeto de protección la dignidad del menor o su derecho a la propia imagen, justificando así la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre o 332/2019, de 27 de junio).

   Lo expuesto muestra la tipicidad de los hechos y la correcta calificación jurídica. Por más que la imagen en la que se asienta la condena fuera obtenida y facilitada con la complicidad de la menor, pues si se dio esta participación voluntaria fue precisamente por la actuación delictiva del recurrente que, quebrantando el derecho a la indemnidad sexual de una menor de 16 años, así como el adecuado respeto del derecho a su propia imagen en un periodo de su formación en el que no se perciben con claridad los perjuicios que pueden derivarse de la circulación incontrolada de determinado material sexual que le hace referencia, impulsó a Sonsoles. a realizarse la fotografía sexualmente explícita y le requirió para que se hiciera más en reiteradas ocasiones.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se interpone por "infracción del art. 185 CP, vulneración del proceso con todas las garantías y quebranto de la presunción de inocencia."

1. El recurrente señala que no se practicó prueba que acreditara que fue el acusado quien realizó las videoconferencias con la menor, ni que acreditara que en ellas hubo masturbaciones. Señala que la víctima no pudo concretar si las videollamadas se produjeron a través de la aplicación "whatsapp" o "instagram".

2. Tal y como hacíamos en la STS 877/2021, de 15 de noviembre, como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación, resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarado probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente, aunque nominalmente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente entiende incorrectos los argumentos expuestos por ambos Tribunales para dotar de plenitud probatoria a la versión de la menor.

La cuestión ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar el primer motivo de recurso a propósito de las alegaciones relativas a la valoración de la prueba. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal de instancia como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por prueba testifical, pericial y documental, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado las Salas de instancia y de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto de recurso se formula, sin invocación o referencia a cauce casacional, y en él se enuncia "responsabilidad civil".

1. El recurrente señala que se ha impuesto la obligación de indemnizar sin que se haya probado la existencia de daños o perjuicios. Indica que no se justifica la cuantía de la indemnización y considera que es arbitraria. Argumenta que la menor se comportaba de forma similar con otras personas, según dijo en fase de instrucción, por lo que entiende que esa era la forma que tenía de desarrollar su sexualidad.

2. En cuanto al deber de motivación, en la STS 548/2018, de 23 de noviembre señalamos, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, que la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1 de la Constitución, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación.

   Por otra parte, hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

   Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

3. El motivo no puede prosperar. Por lo que a la justificación del daño moral se refiere, observamos que el Tribunal de instancia justificó esta decisión en la petición que realizó el Ministerio Fiscal (que actuó como límite), y en la naturaleza de los hechos de los que entendió que, indudablemente, se genera daño moral. El Tribunal Superior, ratificando dicho pronunciamiento, aclaraba: (i) que el daño moral es difícilmente medible; (ii) que no precisa la acreditación de daño físico o psíquico; (iii) que, por la naturaleza de los delitos, surgía daño moral a la menor; y (iv) que, además, debía tenerse en cuenta una mayor afectación por la edad de la víctima.

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia nuevamente merece refrendo en esta instancia. Los argumentos expuestos por ambos Tribunales no pueden tacharse de ilógicos ni arbitrarios, ni, desde luego, quedan desvirtuados por el hecho de que no se hayan probado daños físicos o psíquicos en la menor, habida cuenta de que es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992).

   Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

   Por otra parte, tanto la sentencia de instancia como la de apelación motivan la imposición de la responsabilidad civil, al margen de que los respectivos pronunciamientos sean contrarios al interés del recurrente. A este respecto, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

   Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Por todo ello debe inadmitirse el motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: