STS 407/2022, 25 de Abril de 2022

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 incoó Sumario 656/2019 por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y detención ilegal, contra Ángel Jesús, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección n.º 26. Incoado Procedimiento Sumario Ordinario 1703/2020, con fecha 26 de mayo de 2021 dictó sentencia n.º 272/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" I. El acusado, Don Ángel Jesús, ya reseñado, en situación regular en España a fecha de hechos, en marzo de 2.018 alquiló a Doña Clemencia una habitación en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001, nº NUM000, en la localidad de DIRECCION000 (Madrid), vivienda que constituye la residencia habitual de la misma y de sus hijos Herminia, menor de edad, nacida el NUM001 de 2007, y Ezequiel, menor de edad, nacido el NUM002 de 2004.

Muy poco tiempo después de que el acusado entrara a vivir en ese domicilio se inició una relación sentimental entre el acusado y Doña Clemencia que supuso que el mismo pasara a ser considerado un miembro más de la unidad familiar; relación que quedó rota en junio de 2.019, produciéndose en este momento su salida definitiva de dicho domicilio.

2. El 14 de octubre de 2019, a las 07:10 de la mañana, Dña. Clemencia se disponía a salir de su vivienda en la calle DIRECCION001 de DIRECCION000 junto con D. Hipolito, quien había pasado la noche en ese domicilio para evitar tener que conducir tras haber ingerido alcohol, para dirigirse ambos a sus puestos de trabajo, quedando los niños de Clemencia dentro del domicilio.

   Mientras esperaban al ascensor, el acusado abrió la puerta antiincendios de la planta y se dirigió hacia ellos portando un cuchillo de cocina de 16 centímetros de hoja y una pistola que, una vez intervenida y peritada, resultó ser una pistola de aire comprimido (air-soft), de la marca KWC, modelo M9FS, con el número NUM003, cuyo funcionamiento mecánico en vacío era correcto, pero que, sin embargo, resultaba inoperante para el disparo debido al defecto o fractura de alguna de sus piezas internas.

   El acusado bloqueó con las manos la puerta del ascensor y, esgrimiendo el cuchillo y la pistola, les dijo que los iba a matar, cogiendo con fuerza a Doña Clemencia por el pelo con la intención de llevarla hacia sí. En este momento D. Hipolito intentó evitar la acción del acusado, quien lanzó una cuchillada a D. Hipolito a la altura del estómago para apartarlo que este pudo esquivar; marchándose D. Hipolito a continuación del lugar. Después, el acusado consiguió hacerse con las llaves de la vivienda de Dña. Clemencia que estaban junto con la que había utilizado para poder dirigir el ascensor al garaje. Tras un forcejeo entre ambos, en el que llegaron a caer al suelo, manteniendo a Doña Clemencia agarrada con fuerza, procedió el mismo a abrir la puerta de la casa de Doña Clemencia. Cuando el Señor Ángel Jesús consiguió meter a Doña, Clemencia en su casa, tirando de ella, cerró la puerta y la bloqueó con un mueble de gran tamaño para impedir tanto la entrada como la salida del domicilio.

   Ángel Jesús, era conocedor de que los niños se encontraban dentro de la vivienda ya que sabía de sus horarios por el tiempo que había residido con ellos.

3. Una vez dentro, Ángel Jesús insultaba a Doña Clemencia llamándola puta y zorra, y le decía que la iba a matar. Después la tiró al suelo, mientras ella pedía ayuda. Se tiró encima de ella y le asestó una puñalada en el costado que Doña Clemencia frenó en parte porque le pudo sujetar la muñeca, aunque no pudo evitar que la hiriera. Después Ángel Jesús se puso de pie y siguió tirándole cuchilladas que ella paraba con los brazos.

   Mientras esto sucedía, Ezequiel y Herminia, que estaban en sus habitaciones, salieron al ruido de los gritos. Pensando el acusado que Ezequiel estaba grabándole con su móvil, marca Asus, modelo Zenfone Max Pro M2 y, con ánimo de impedirlo, haciéndolo inservible, arrojó el teléfono contra la pared, causando daños en el mismo.

   Posteriormente, obligando a Ezequiel a usar el móvil de su madre, le dijo que llamara a su tío, Valeriano, hermano de Doña Clemencia, y una vez lo tuvo en línea, le dijo que tenía a su hermana y que la iba a matar, mostrando el estado que ella tenía en ese momento.

   Después continuaron por diversas dependencias de la casa los forcejeos entre el acusado y Doña Clemencia, a la que aquel agredía con tirones de pelo, patadas y pisotones, tomando el acusado la decisión de llevarla hacia el dormitorio, donde la tiró contra la cama y le lanzó nuevas cuchilladas que no llegaran a alcanzarla. Mientras los menores estaban encerrados en uno de los baños de la casa (el del dormitorio principal), no está claro si por indicación del acusado, de su madre o de ambos.

   Desde allí los menores salían de vez en cuando, pidiendo al acusado que no le hiciera daño a su madre, a lo que él les respondía conminándoles a que regresasen al baño, apuntando en alguna de las ocasiones a Ezequiel con la pistola para que le hiciese caso.

   Al lugar comenzaron a llegar agentes de la Policía Local y de la Policía Nacional quienes solicitaron del acusado, desde el exterior de la vivienda, la liberación de Doña Clemencia y de los menores. El acusado, lejos de hacerles caso, se llevó por la fuerza a la misma a la terraza anexa al dormitorio, donde la conminó a quitarse los pantalones, diciéndole "si has follado con el otro, también vas a follar conmigo", metiendo la mano de ella por el interior de su bañador con la intención de que le tocara el pene, momento en que Ezequiel volvió a salir del baño y le dijo a su madre que no le dijera al acusado que no a nada.

4. Una vez que la Policía accedió a la vivienda, para lo que fue preciso el uso de un ariete, y liberaron a los menores, unos veinte minutos después de que se hubiera producido la entrada del acusado en la misma, Ángel Jesús, quien había llegado a subirse al muro de la terraza, tirando del pelo de Doña Clemencia para levantarla, se atrincheró detrás del cuerpo de la misma, la cual se encontraba de rodillas delante de él, pero con la espalda vuelta hacia los agentes, colocándole el cuchillo en el cuello y apuntándola con la pistola en la cabeza, con la que en alguna ocasión la golpeó levemente, diciéndole en diversas ocasiones que la iba a matar, que él no tenía ya nada que perder. Esta situación se prolongó hasta las 12:15 horas de la mañana, momento en que empezó a llover, Doña Clemencia se dejó caer al suelo y un miembro de los GEO aprovechó una distracción del acusado para dispararle con una pistola Taser una descarga eléctrica, pudiendo de esta forma inmovilizarle y detenerle.

5. A consecuencia de la continuada agresión del acusado la Señora Valeriano sufrió lesiones consistentes en:

   - Dolor en la musculatura cervical paravertebral bilateral.

   - Una contractura muscular cervical politraumática.

   - Tumefacción y dolor en las articulaciones temporomandibulares.

   - Hematomas y equimosis en miembros superiores, inferiores, región torácica y abdominal.

   - Lesiones superficiales puntiformes en miembro superior derecho (dos) y en región pretibial derecha (una).

   - Lesión excoriativa en antebrazo derecho.

   - Herida inciso superficial en pulpejo del primer dedo de la mano derecha (1 cm).

   - Herida incisa en muñeca izquierda (1 cm).

   - Herida en región torácica anterolateral izquierda sin afectación de planos subcutáneos (descrita como inciso y como incisocontusa en los informes médicos asistenciales).

   Para su curación, Doña Clemencia ha necesitado una exploración física y radiológica, ortesis cervical (collarín), cura local de lesiones cutáneas de miembros superiores e inferiores, puntos de aproximación (steristrips) en herida torácica y de muñeca izquierda, analgésicos, antiinflamatorios y ansiolíticos orales, así como tratamiento psicológico. Tardó 90 días en curar de sus lesiones, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, siendo 1 de ellos de hospitalización. Como secuelas, a Doña Clemencia le ha quedado una cicatriz de 1 cm de longitud en región costal izquierda, ligeramente hiperpigmentada, en tercio distal del borde cubital del antebrazo izquierdo y una cicatriz de 0,5 cm de longitud en tercio medio de la cara posterior, hacia el borde cubital, en antebrazo derecho, cicatrices que le ocasionan un perjuicio estético ligero. Además sufre, como consecuencia de lo acaecido, un DIRECCION002 de intensidad moderada-grave (con fenómenos de evocación, evitación e hiperactivación frecuentes, síntomas recurrentes e invasivos de tipo intrusivo, conducta de evitación, estado de hipervigilancia en relación con los estímulos que recuerdan el trauma, sin datos de trastornos depresivos, disociativos ni ideación autolítica).

   Los daños ocasionados por el acusado en el teléfono móvil (marca Asus, modelo Zenfone Max Pro M2) han sido tasados pericialmente en la cantidad 250.-€.

6. El acusado está situación de privación de libertad por esta causa desde el día. 14 de octubre de 2.019, en que fue detenido, siendo elevada dicha detención a prisión provisional por auto del Juzgado Instructor de fecha de 16 de octubre de 2.019. En dicho auto se adoptó además la prohibición de comunicación con Dña. Clemencia.

7. No se ha acreditado que el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol o de drogas de abuso cuando ocurrieron los hechos.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

1- ABSOLVER a D. Ángel Jesús del delito de homicidio intentado del art. 138 1 del Código Penal del que venía únicamente acusado por la acusación particular.

2- CONDENAR a D. Ángel Jesús como autor penalmente responsable: a) de un delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Don Hipolito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; b) de un delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Doña Clemencia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante; c) de un delito de lesiones de los arts. 147 1º y 148 1º del CP en la persona de Doña Clemencia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante; d) de un delito de detención ilegal del art. 163 1 del CP en la persona de Doña Clemencia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante; e) de dos delitos de detención ilegal del art. 163 1 y 165 del CP en la persona de los menores Ezequiel y Herminia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y f) de un delito leve de daños del art. 263 1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. Por el delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Hipolito a la pena de I año de prisión, con accesoria de especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de él, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con el mismo a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 2 años.

2. Por el delito de amenazas graves del art. 169 2 del CP en la persona de Doña Clemencia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con la misma a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 3 años.

3. Por el delito de delito de lesiones de los arts. 147 1º y 148 1º del CP en la persona de Doña Clemencia a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con la misma a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 6 años y 2 meses.

4. Por el delito de delito de detención ilegal del art. 163 1 del CP en la persona de Doña Clemencia a la pena de 5 años y 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como a la de comunicarse con la misma a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 7 años y 8 meses.

5. Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal del art. 163 1 y 165 del CP en la persona de los menores Ezequiel y Herminia a la pena de 5 años y 2 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de ellos, de su domicilio, de su lugar de estudios o trabajo y de cualquier otro que frecuenten, así como a la de comunicarse con los mismos a través de cualquier medio, todo ello por un plazo de 7 años y 2 meses.

6. Por el delito leve de daños, a la pena de 2 meses multa, con una cuota diaria de 6.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del CP.

3- CONDENAR a D. Ángel Jesús a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Doña Clemencia por la totalidad de los daños y perjuicios derivados de las lesiones y secuelas que le causó en la cantidad global de 19.551'17.-€, con devengo de los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC.

Así mismo deberá indemnizarle en la cantidad de 250.-€ por los daños causados en el teléfono móvil Asus, modelo Zenfone Max Pro M2, del que era usuario su hijo Ezequiel, menor de edad, igualmente con devengo de los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC.

4- CONDENAR a D. Ángel Jesús al pago de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular.

5- En aplicación de lo dispuesto en el art. 76 1 del Código Penal se fijan 17 años como tiempo máximo de cumplimiento efectivo de las penas de prisión que han sido impuestas al condenado, declarándose de abono todo el tiempo que el mismo pase en situación de prisión provisional por esta causa.

6- Una vez que el condenado haya cumplido las 3/4 partes de la condena o haya accedido al tercer grado penitenciario, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 89.1 y 2 del Código Penal, la pena de prisión que reste por cumplir será sustituida por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años, con aplicación de la D. Ad. 17 de la Ley Orgánica 19/2003.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación de la sentencia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Procédase a la inmediata remisión de testimonio de la sentencia recaída al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la presente causa y procédase a su inscripción en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica.

En cumplimiento del art. 69 LO 1/04, se acuerda en forma expresa el mantenimiento de las medidas acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución y hasta que recaiga sentencia firme.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del poder Judicial.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por Ángel Jesús, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en fecha 13 de octubre de 2021, emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Procuradora Dña. ANA MONTERO TRULLEN, en nombre y representación de Ángel Jesús, contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2021, dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento sumario ordinario 1703/2020-A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, a excepción de cuanto se refiere al pronunciamiento sobre la expulsión de territorio nacional como sustitución de la pena privativa de libertad, que se suprime del Fallo, sin perjuicio de lo señalado en el FJ Quinto.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Ángel Jesús anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Ángel Jesús , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECRIM, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por no concurrir en la conducta descrita como hechos probados los elementos del tipo penal de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal (detención ilegal de los menores, Ezequiel y Herminia); infracción del principio de legalidad penal. Interés casacional por contravenir doctrina jurisprudencial.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por exceder la conducta descrita como hecho probado a los estrictos elementos del tipo penal del artículo 163.1 del Código Penal en relación con el artículo 77 del mismo texto legal, vigente al momento de la comisión de los hechos; infracción del principio de taxatividad penal. Confrontación clara con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tipo de infracción penal sobre el que ha sido enjuiciado Ángel Jesús.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por exceder la conducta descrita como hecho probado a los estrictos elementos del tipo penal de los artículos 163 y 165 del Código Penal en relación con el artículo 77 del mismo texto legal, vigente al momento de la comisión de los hechos; infracción del principio de taxatividad penal. Confrontación clara con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tipo de infracción penal sobre el que ha sido enjuiciado Ángel Jesús.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por exceder la conducta descrita como hecho probado a los estrictos elementos del tipo penal del artículo 148.1 del Código Penal; vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25 de la Constitución, en relación con el principio de proporcionalidad de la pena y que afecta a la obtención de una tutela judicial efectiva del artículo 24, 1 de la Constitución; infracción del principio de taxatividad penal. Confrontación clara con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tipo de infracción penal sobre el que ha sido enjuiciado Ángel Jesús.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 856, denegación de diligencia de prueba.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de los documentos obrantes en autos y en concreto la valoración relativa al grado de toxicomanía del recurrente en el momento que ocurrieron los hechos, que conllevó al Juzgado a realizar una valoración errónea de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, por tanto, en lo que respecta a la capacidad e imputabilidad del acusado al no estimar ninguna circunstancia, así como la inaplicación del artículo 20.2.ª del Código Penal (eximente de drogadicción) el artículo 21.2 del Código Penal (atenuante de drogadicción) y el artículo 21.1.º del mismo texto (eximente incompleta de drogadicción) y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en relación el artículo 66 del Código Penal

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Clemencia. en escrito, con fecha de entrada el 3 de enero de 2022, impugnó el mismo; el Ministerio Fiscal, en escrito con fecha de entrada el 4 de febrero de 2022, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 19 de abril de 2022, prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección n.º 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Ordinario n.º 1703/2020, dictó Sentencia el 26 de mayo de 2021 en la que condenó a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de: a) un delito de amenazas graves del artículo 169 2 del Código Penal en la persona de Hipolito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; b) un delito de amenazas graves del artículo 169 2 del Código Penal en la persona de Clemencia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante; c) un delito de lesiones de los artículos 147 1.º y 148 1.º del Código Penal en la persona de Clemencia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante; d) un delito de detención ilegal del artículo 163 1 del Código Penal en la persona de Clemencia, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante; e) dos delitos de detención ilegal de los artículos 163 1 y 165 del Código Penal en los hijos de Clemencia, llamados Ezequiel y Herminia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y f) un delito leve de daños del artículo 263 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, que fue parcialmente estimado por Sentencia de 13 de octubre de 2021 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el sentido de dejar sin efecto la decisión de la sentencia de instancia de que una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o de que el penado accediera al tercer grado penitenciario, la pena de prisión que restara por cumplir sería sustituida por su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de diez años.

1.1. Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso de casación que se estructura sobre seis motivos, de los que el quinto debe ser objeto de resolución en primer término, en la medida en que al denunciarse un quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías, por haberse denegado indebidamente la práctica de una de las diligencias solicitadas por la defensa, su estimación determinaría la nulidad del juicio y de la sentencia.

Sostiene el recurrente que durante el procedimiento solicitó de forma reiterada la práctica de una diligencia de prueba tendente a evidenciar su toxicomanía y que la indagación no se practicó en el tiempo que debía haberse realizado, produciéndose una indefensión al privarle de una prueba esencial para acreditar que el día de los hechos tenía anuladas o limitadas sus facultades intelectuales y volitivas a consecuencia de la ingesta de alcohol, chocolate, cocaína y éxtasis y que existe prueba documental que así lo acredita.

1.2. El instrumento probatorio al que hace referencia en su recurso fue la petición de que se realizara un análisis de cabello que permitiera evidenciar, a través de la analítica, los hábitos de consumo de drogas de abuso por el acusado.

Pese a que el día de los hechos se informó al investigado de la posibilidad de ser reconocido por el médico forense, la petición no se cursó por la defensa hasta cuatro días después de la detención, concretamente por escrito presentado ante el Juez Instructor el día 18 de octubre de 2019, que se proveyó en sentido estimatorio el día 22 de octubre de 2019, y si la toma de muestras de cabello no se realizó de manera inmediata fue porque el acusado ya había optado por cortarse el pelo en el servicio de peluquería del centro penitenciario (f. 199), lo que determinó que hubiera de demorarse la toma de muestras hasta el 6 de agosto de 2020, con la singularidad de que la analítica de las muestras ya no reflejaba los hábitos tóxicos en las fechas previas a la perpetración de los hechos sino a los de la extracción.

Lo expuesto justifica la desestimación del motivo en la sentencia de apelación que se impugna, pues la indefensión, como vicio invalidante del curso del procedimiento y determinante de la nulidad de lo que se actúe en perjuicio de cualquiera de las partes, exige que no venga provocada por la actuación de quien la alega o que su comportamiento o aquietamiento a la actuación judicial no haya favorecido a constituirse en esa situación. Expresaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 195/2005 que: "Este Tribunal ha subrayado en numerosas ocasiones que no toda incorrección o irregularidad en la conformación de la relación jurídica procesal alcanza relevancia constitucional, pues para que sea posible apreciar indefensión vulneradora del art. 24.1 CE es en todo caso necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 2; 104/2001, de 23 de abril, FJ 4; y 198/2003, de 10 de noviembre, FJ 4), de manera que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de los órganos judiciales carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte, bien por haberse situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, o por tener un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4; 113/2001, de 7 de mayo, FJ 6; 1/2002, de 14 de enero, FJ 2; 191/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 225/2004, de 29 de noviembre, FJ 2)".

El motivo se desestima.

2.1. Su sexto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El recurrente reprocha que no se haya apreciado la eximente completa, incompleta, simple o analógica de drogadicción del acusado, a pesar de existir prueba que acredita lo contrario. Invoca para ello el informe de Asesoramiento a Jueces y de Información al detenido (Sajiad), que estaba basado en la información suministrada por el acusado a los peritos y un documento que justificaba haber iniciado tratamiento de deshabituación de consumo de abuso en Marruecos, concluyendo que podía ser compatible con un cuadro diagnóstico de consumo perjudicial. También hace referencia al informe médico recabado de instituciones penitenciarias, que señala que el acusado "padece el trastorno por uso de sustancias en un componente reseñable de su problemática, busca la prescripción de psicoactivos adictivos (benzodiacepinas) y reconoce compra...". Lo que refuerza con la declaración testifical de la hermana del acusado, que manifestó que era adicto a la droga desde los 14 años; la declaración de la víctima, que aunque negó haberle visto consumir sustancias tóxicas durante el tiempo de su convivencia, sí reconoció a los agentes haber presenciado esos consumos; y la del otro agredido, que declaró que cuando fueron atacados pudo apreciar que el acusado estaba muy alterado y parecía tener algo en el cuerpo.

2.2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 de la LECRIM, la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario y

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre, y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

2.3. Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo. Los informes periciales que el recurso trae a colación no confirman la adicción del recurrente a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Se trata de informes que, además de estar enfrentados a otros elementos probatorios manejados por el Tribunal al desestimar la pretensión del recurrente, nada indican sobre si tenía algún grado de adicción a las drogas antes o en el momento de la perpetración de los hechos, sin que recojan tampoco ninguna afectación psicopatológica que, por sí misma o por su acumulación a una eventual dependencia a tóxicos, pueda haber influido en las facultades de conocer y querer del acusado. Una prueba pericial que el Tribunal de apelación constata que se ha valorado en conjunción con otros elementos probatorios que convencen al Tribunal de instancia a no apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en esta cuestión, concretamente el testimonio de su pareja Clemencia, que afirmó que durante su convivencia el acusado solo bebía té, al que se une el testimonio más neutro y cercano a los hechos aportado por los agentes policiales que intervinieron inmediatamente después de los hechos, quienes afirmaron que la forma de hablar y la conversación que mantuvieron con el ahora recurrente fueron normales.

El motivo se desestima.

3.1. Su primer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal en su condena como autor de sendos delitos de detención ilegal a Ezequiel y Herminia.

En este motivo el recurrente sostiene que de los hechos que se consideran probados únicamente actuó contra su ex pareja, lo que hizo cegado por los celos de que otro hombre hubiera pasado la noche en su casa. Asegura que cuando accedió a la vivienda no tenía conocimiento de que los dos hijos de la víctima estuvieran en el interior, pues en ese momento Clemencia se marchaba del domicilio y él ignoraba que los menores estuvieran durmiendo en sus dormitorios. Añade que fue irrelevante el tiempo que los menores estuvieron a su merced en el domicilio hasta que se produjo la llegada de la policía, pues los agentes entraron a los 15 o 20 minutos de llegar el acusado, además de que no consta que prohibiera o impidiera a los menores salir de la vivienda.

Con lo expuesto, sostiene que no concurre el elemento subjetivo del tipo, al desconocer que los menores estaban durmiendo en el interior de la vivienda cuando el recurrente bloqueó la puerta de la calle con unos muebles y haber dirigido la acción sólo contra su expareja.

3.2. Como subrayamos en la STS 187/2012, de 20 de marzo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" ( STS n.º 812/2007, de 8 de octubre).

En sentido similar, se decía en la STS n.º 790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son " encerrar" y " detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el artículo 163 del Código Penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico " encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal; 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

3.3. En referencia al dolo, y de manera más específica, hemos dicho que no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS 380/1997, de 25 de marzo, 1688/1999, de 1 de diciembre, 474/2005, de 17 de marzo). Ahora bien, el tipo penal del artículo 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS 1075/2001, de 1 de junio, 1627/2002, de 8 de octubre, 137/2009, de 10 de febrero).

Conforme con ello, hemos puntualizado que el dolo o elemento subjetivo del delito se constituye por la conciencia y la voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos ( STS 1432/1999, de 8 de octubre; 728/2008, de 18 de noviembre o 883/2008, de 17 de diciembre), esto es, saber o tener una idea clara de que con su conducta está encerrando o deteniendo a una persona física en el supuesto de la autoría, aun cuando no obre con especial y distinta tendencia de desprecio a la víctima de la que ya expresa el dolo.

3.4. Lo expuesto justifica la desestimación del motivo.

El relato de hechos probados recoge que el 14 de octubre de 2019, a las 07:10 de la mañana, Clemencia se disponía a salir de su vivienda con Hipolito para dirigirse ambos a sus puestos de trabajo, quedando los niños de Clemencia dentro del domicilio. Se declara probado que el acusado se abalanzó sobre ellos armado con una pistola y un cuchillo de cocina. Describe que amenazó con matarles y que llegó a lanzar una cuchillada a Hipolito que no le alcanzó por retirarse este. Después, tras abandonar Hipolito el lugar a la carrera, el acusado, sirviéndose de las llaves que Clemencia llevaba en la mano, logró reintroducir a la mujer en su casa y cerró la puerta, bloqueándola con un mueble de gran tamaño para impedir tanto la entrada como la salida del domicilio.

Contrariamente a lo que indica el recurrente, el acusado no sólo era consciente de impedir la fuga de la mujer, sino también la de sus hijos, al expresar el intangible relato fáctico que " Ángel Jesús era conocedor de que los niños se encontraban dentro de la vivienda ya que sabía de sus horarios por el tiempo que había residido con ellos". En todo caso, aun cuando eventualmente lo hubiera ignorado, como el recurso sostiene, no es este la única acción que el recurrente empleó para impedir, de manera consciente, retener a los menores en el lugar de los hechos e impedir que solicitaran la ayuda de cualquier persona que pudiera acudir en socorro de la víctima. En concreto, se declara probado que el acusado apuñaló y propinó diversos golpes a Clemencia, arrastrándola hasta el dormitorio. Describe que los menores -por orden del acusado o voluntariamente- estaban inicialmente en el baño de la habitación principal, pero que "Desde allí los menores salían de vez en cuando, pidiendo al acusado que no le hiciera daño a su madre, a lo que él les respondía conminándoles a que regresasen al baño, apuntando en alguna de las ocasiones a Ezequiel con la pistola para que le hiciese caso".

De este modo, con independencia de que la acción lesiva y coactiva se dirigió inicial y específicamente contra Clemencia, el recurrente llegó a tomar conciencia indudable de la presencia de los menores en el lugar y, con la intención de alcanzar sus fines, les obligó a permanecer encerrados, impidiéndoles que prestaran ayuda a su madre y que abandonaran el lugar. La privación de libertad, mantenida hasta el momento en que las víctimas fueron liberadas por el Grupo Especial Operativo del Cuerpo Nacional de Policía, fue desplegada consciente y voluntariamente por el recurrente, quien aprovechó además la circunstancia de haber atrancado la puerta con diversos muebles al entrar en la vivienda.

El motivo se desestima.

4.1. Sus motivos segundo y tercero se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por exceder la conducta descrita como hecho probado a los estrictos elementos del tipo penal de los artículos 163 y 165. en relación con el artículo 77 del Código Penal, vigente al momento de comisión de los hechos; infracción del Principio de Taxatividad Penal. Confrontación clara con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tipo de infracción penal sobre el que ha sido enjuiciado Ángel Jesús.

El objeto de los motivos no se define en su formulación, sino al sustentar los alegatos que les hacen referencia. En el segundo aduce que la sentencia comete una clara infracción legal por condenar a su representado como autor de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal y a un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1.ª del Código Penal, ambos con la concurrencia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y con condenas separadas, cuando realmente el delito de detención ilegal ha quedado consumido con el delito de lesiones, existiendo por lo tanto, un concurso medial de ambos delitos. En el motivo tercero se sostiene, por la misma razón, que debe apreciarse el concurso medial del artículo 77 del Código Penal respecto a las condenas relativas a la detención ilegal de los menores.

4.2. Es constante la doctrina de esta Sala (SSTS 320/2018, de 29 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. El recurso de casación debe circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo" y " per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. En segundo término, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

4.3. Lo expuesto conduce a la desestimación de los motivos, no sólo por lo novedoso de ambos planteamientos, sino porque la detención ilegal cuya instrumentalidad planteada se desarrolló durante horas y mucho más allá de la actividad lesiva inicialmente desplegada.

Nuestra jurisprudencia ha expresado que cuando la privación de libertad sea un instrumento necesario y proporcionado para alcanzar el objetivo delictivo que guía al sujeto activo del delito, la respuesta punitiva oportuna es la inherente a la apreciación de concurrencia de un concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el perseguido, caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( SSTS 479/2003, de 31 de marzo; 12/2005, de 20 de enero; 383/2010, de 5 de mayo o 1011/2012, de 12 de diciembre, entre muchas otras).

De este modo, el concurso de normas ( art. 8 del CP) resulta aplicable a aquellos supuestos en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo, se ajustan al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para la comisión delictiva. Cuando la libertad ambulatoria supera esos límites temporales o de potencia esencialmente precisos para la consumación delictiva, excediendo la mínima restricción necesaria en la dinámica comisiva, de manera que afecte de manera relevante al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, nos encontraremos con el concurso ideal impropio (o concurso medial) entre ambas conductas ( art. 77 del CP). Por último, el concurso real entre ambos delitos (art. 74) sobreviene cuando el exceso de duración o la intensidad de la privación de libertad, con independencia de cuál sea su relación con el delito contra la propiedad, se alejan notoriamente de la dinámica comisiva, esto es, cuando la voluntad que ejerce y mantiene la privación de libertad, desconecta o pasa a ser plenamente innecesaria para la consumación principal.

Esta última situación es la que se aprecia en el presente caso. Respecto de Clemencia, los hechos probados describen que el recurrente agredió y lesionó a la mujer y que se personaron después en la vivienda los agentes policiales, quienes se introdujeron en la casa y liberaron a los menores. Se describe que la llegada de la policía se produjo 20 minutos después de la agresión, considerando que la comisión de los hechos arranca sobre las 7.00 de la mañana y que la agresión y coacción descrita se desarrolló sin solución de continuidad. Con esa secuencia, estando las fuerzas policiales en el interior y teniendo por objetivo liberar a la mujer, actuación que exigieron al recurrente, se declara probado que " Ángel Jesús, quien había llegado a subirse al muro de la terraza tirando del pelo de Doña Clemencia para levantarla, se atrincheró detrás del cuerpo de la misma, la cual se encontraba de rodillas delante de él pero con la espalda vuelta hacia los agentes, colocándole el cuchillo en el cuello y apuntándola con la pistola en la cabeza, con la que en alguna ocasión la golpeó levemente, diciéndole en diversas ocasiones que la iba a matar, que él no tenía ya nada que perder. Esta situación se prolongó hasta las 12:15 horas de la mañana, momento en que empezó a llover, Doña Clemencia se dejó caer al suelo y un miembro de los GEO aprovechó una distracción del acusado para dispararle con una pistola Taser una descarga eléctrica, pudiendo de esta forma inmovilizarle y detenerle".

Respecto de los menores, la privación de libertad fue ejecutada con conocimiento y voluntad, siendo absolutamente ajena e innecesaria para la comisión del delito de lesiones, pues ni siquiera estaba específicamente orientada a impedir que los menores pudieran recabar ayuda exterior, como se evidencia al declararse probado que el acusado obligó "a Ezequiel a usar el móvil de su madre, le dijo que llamara a su tío, Valeriano, hermano de Doña Clemencia, y una vez lo tuvo en línea, le dijo que tenía a su hermana y que la iba a matar, mostrando el estado que ella tenía en ese momento".

Los motivos se desestiman.

5.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por exceder la conducta descrita como hecho probado a los estrictos elementos del tipo penal de los artículos 148.1 del Código Penal; vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25 de la Constitución, en relación con el principio de proporcionalidad de la pena y que afecta a la obtención de una tutela judicial efectiva del artículo 24, 1 de la Constitución; infracción del Principio de Taxatividad Penal. Confrontación clara con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tipo de infracción penal sobre el que ha sido enjuiciado Ángel Jesús.

De nuevo el motivo no expresa el contenido de la objeción. En el alegato se afirma por el recurrente que las lesiones no implicaron un riesgo vital y que pueden ser calificadas de leves. Considera que se infringe el principio de proporcionalidad de las penas entendiendo que aunque el marco punitivo del artículo 148.1 se establezca entre la pena de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión, la condena debería establecerse en el mínimo del marco punitivo atendiendo al resultado producido en la víctima, es decir, en 3 años y 6 meses, más aún teniendo en cuenta todas las condenas que le han sido impuestas por los demás delitos y que asciende a un total de 23 años de prisión.

5.2. El recurrente no cuestiona la aplicación de los tipos penales de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal, como tampoco lo hace respecto de la concurrencia de la agravante de parentesco. Los artículos de tipificación de la conducta establecen un marco punitivo entre los dos y los cinco años de prisión. Con el límite mínimo de tres años y seis meses de privación de libertad en consideración a la concurrencia de la circunstancia agravante, la individualización de la condena en 4 años y 2 meses no se enfrenta a las previsiones legales, correspondiendo al Tribunal de instancia la facultad de concretarla conforme a las circunstancias del caso. En este supuesto expresa las razones que le han llevado a su posicionamiento; en primer lugar, la gravedad de los hechos, difíciles de integrar en la experiencia vital de la víctima, pues el acusado asestó a Clemencia una puñalada en el costado con un cuchillo de cocina de 16 cm de hoja y que si no fue más profunda fue porque la víctima la "frenó en parte porque le pudo sujetar la muñeca", sin perjuicio de que el acusado "siguió tirándole cuchilladas que ella paraba con los brazos", y que "Después continuaron por diversas dependencias de la casa los forcejeos entre el acusado y Doña Clemencia, a la que aquel agredía con tirones de pelo, patadas y pisotones, tomando el acusado la decisión de llevarla hacia el dormitorio, donde la tiró contra la cama y le lanzó nuevas cuchilladas que no llegaron a alcanzarla". En segundo término, la forma en que se desarrollaron, en presencia de los hijos menores y con una intensidad que hizo creer a Clemencia que iba a morir.

El motivo se desestima, debiendo encontrar el recurrente una limitación a las penas que se le acumulan por los distintos delitos en la específica previsión del artículo 76 del Código Penal.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.