STS 380/2022, 20 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca incoó Diligencias Previas con el nº 2686/15 contra Mariano, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que con fecha 27 de septiembre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Mariano, con DNI número NUM000, mayor de edad y que fue condenado en sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, en autos de procedimiento abreviado nº 41/2012 por conformidad con acusación particular y Ministerio Fiscal, que se consiguió por una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21. 53 del Código Penal apoyada en el hecho de que en fecha 22 de mayo de 2012, efectúo abonó a la sociedad "Promoelegance Inversiones y Promociones" del importe total de 62.500 euros por todos los conceptos en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad y a la que solo él tenía acceso como autorizado ( NUM001), lo que a su vez provocó la no reclamación de indemnización por los hechos por los que fue condenado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación, ocultando que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma. El acusado en su declaración judicial prestada en este procedimiento en fecha 15 de febrero de 2016 justificó su conducta aduciendo que reintegró los 13.000 euros de dicha cuenta porque eran suyos so pretexto del acuerdo al que había llegado lo fue sobre la base de las peticiones del Ministerio Fiscal y no de la acusación particular, lo que no es cierto como es de ver en la grabación de la vista celebrada el 26 de septiembre de 2012 y que consta unida en actuaciones; y sin que hasta la fecha haya acreditado documentalmente el destino de dichas cantidades".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Mariano como autor criminalmente responsable del delito de estafa procesal en grado de tentativa antes definido, con la pena de seis meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 10,00 € de cuota diaria, así como una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este juicio. El acusado deberá indemnizar a la sociedad Promoelegance a la cantidad de 13000 € por las cantidades defraudadas, a cuyo efecto hágase entrega al representante legal de dicha sociedad de la cantidad consignada por el condenado. Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes, instruyéndoles que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.CR.".

En fecha 4 de noviembre de 2019 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"SE ACUERDA LA ACLARACIÓN y RECTIFICACIÓN de la Sentencia solicitada por el Procurador Sr. Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de Mariano, excepto la aclaración contenida en el Ordinal IV, toda vez que en el propio Fundamento de Derecho, interpretados de un modo sistemático sus tres párrafos se llega a la conclusión de que la pena es la establecida en el fallo, multa de 4 meses. Respecto del nombre del Abogado defensor del acusado debe decir "D. Jose Augusto" y no D. Jose Daniel. En el ANTECEDENTE DE HECHO SEGUNDO, debe añadirse el siguiente párrafo "El Ministerio Fiscal modificó en el acto del juicio oral sus conclusiones y consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, procediendo la imposición al acusado de 9 meses de prisión y 9 meses de multa a razón de 10 euros diarios, y con carácter alternativo, sostuvo que los hechos serían constitutivos de un delito consumado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, interesando que se condenara al acusado a 9 meses de prisión". En el ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO, debe añadirse el siguiente párrafo: "El acusado en el acto del Juicio oral planteó por escrito una conclusión subsidiaria calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 249.1 del Código Penal, interesando la apreciación de las circunstancia atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5 CP) y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP), y la imposición al acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.2ª CP, de la pena de 3 meses de prisión. Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Mariano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Mariano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. Indebida aplicación de los arts. 248.1, 249 y 250.1.7º del Código Penal en relación con los artículos 15, 16 y 62 del mismo cuerpo legal.

Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por apreciarse un patente error en la valoración de la prueba, basado en un documento obrante en autos e introducido en el juicio oral (acta notarial de protocolización del correo electrónico remitido por el entonces letrado defensor del acusado en fecha 10 de abril de 2012, esto es, con anterioridad a la celebración del juicio finalizado mediante conformidad en relación con la circunstancia "cualificada de reparación de del daño"). Sin foliar, se aportó por esta defensa en el trámite previsto en el artículo 786.2 LECrim, siendo admitida por el Tribunal, que demuestra la equivocación del Tribunal a quo sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por apreciarse un patente error en la valoración de la prueba, basado en un documento obrante en autos e introducido en el juicio oral (grabaciones audiovisuales de las vistas orales del procedimiento que finalizó con la conformidad del hoy acusado; concretamente en fecha 23 de mayo de 2012 -suspendida, con oposición de la defensa- y 26 de septiembre de 2012 donde se alcanzó la conformidad que se reputa fraudulenta por la acusación) Folio 1 de las actuaciones, que demuestra la equivocación del Tribunal a quo sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. Indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Séptimo.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Octavo.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 120.3 de la expresada norma, así como 62, 66.1.1ª, 72 y 250.1 del Código Penal.

Noveno.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. Indebida inaplicación de los apartados 1º y 2º del artículo 240 de la LECrim, en relación con los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruida la representación de la Acusación Particular D. Nazario quien impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de abril de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación por la representación de Mariano contra la Sentencia nº 34/2019 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca por el delito de estafa procesal.

1.- Se interpone por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 248.1, 249 y 250.1. 7º CP en relación con los artículos 15, 16 y 62 del mismo cuerpo legal.

Realiza el recurrente una exposición extensa del alcance del delito de estafa procesal, señalando que " el Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca no fue engañado merced a una manipulación probatoria del acusado."

Y dado que plantea el motivo ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados determinantes de la condena señala que consta en los mismos que "abonó a la sociedad "Promoelegance Inversiones y Promociones" del importe total de 62.500 euros en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad (...) ocultando [el acusado] que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma [es decir, de la cuenta en la que había ingresado inicialmente 62.500 euros]". No existe ni rastro de una manipulación probatoria o un fraude procesal análogo a ella por parte del acusado. Pero no solo eso: amén de que el engaño no se habría proyectado sobre el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, resulta incontrovertido que el expresado órgano judicial se limitó a dictar una sentencia "en la que por imposición de la ley asumió el contenido de la conformidad de las partes""

Incide en que: "El órgano judicial no fue engañado merced a una manipulación probatoria del acusado. Tampoco fue el silenciamiento reputado fraudulento lo que condujo al órgano judicial a dictar la sentencia de 26 de septiembre de 2012 , pues el órgano judicial se limitó a fiscalizar la concurrencia de los requisitos legales del acuerdo procesal ya alcanzado entre los diferentes sujetos del procedimiento.....la indicada sentencia tampoco perjudicó los intereses económicos de las acusaciones, siendo, en su caso, la previa retirada de 13.000 euros en fecha 30 de mayo de 2012 la que habría conducido a la existencia de un perjuicio económico para la acusación particular de no ser, y esto es importante remarcarlo, porque es un Hecho Probado que el origen y existencia de ese dinero obedecía a la reparación del daño causado a consecuencia del ilícito penal pendiente de enjuiciamiento en aquel proceso."

Destaca el recurrente que:

"a.- No consta probado que la voluntad renunciante de las acusaciones formara parte del acuerdo de conformidad alcanzado con el acusado, sino que consta todo lo contrario: interesaron la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

b.- Las acusaciones renunciaron de motu proprio al ejercicio de la acción civil separándose y excediéndose de los términos del acuerdo de conformidad alcanzado con el acusado y, en consecuencia, de su eventual dominio del hecho imputado, por lo que el perjuicio patrimonial postulado en la sentencia tampoco sería atribuible al hoy recurrente.

c.- La sentencia no es, en sí, errónea.

d.- El acusado no manipuló prueba alguna, sino que el 26 de septiembre de 2012 se habría limitado a ocultar a las acusaciones una disposición de dinero sucedida nada menos que cuatro meses atrás. Este hecho omisivo no es, por otra parte, evidentemente, un fraude procesal análogo a la manipulación de pruebas exigida por el artículo 250.1.7º del Código Penal.

e.- Esa disposición de fecha 30 de mayo de 2012 no puede considerarse, sin incurrir en una proscrita analogía, un nuevo acto de disposición ajeno a la fase de agotamiento de la conducta delictiva por la que venía siendo acusado. Ni mucho menos puede pretenderse que esa extracción implicara un nuevo desplazamiento patrimonial.

f.- En todo caso, la retirada de los 13.000 euros sería un delito de apropiación indebida que no es objeto de acusación siendo heterogéneo con el de condena de la estafa procesal."

Pues bien, en relación al extenso alegato del recurrente en el que elabora un detallado y motivado estudio del delito de estafa procesal que es objeto de condena hay que precisar que, dado que se formula el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM debemos fijar que el respeto de los hechos probados y el proceso de subsunción de los mismos, pero en el delito del art. 248 y 249 CP, no en el art. 250.1.7º CP de estafa procesal.

Hay que reseñar, pues, que el recurrente es condenado como "autor criminalmente responsable del delito de estafa procesal en grado de tentativa antes definido, con la pena de seis meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 10,00 € de cuota diaria, así como una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este juicio.

El acusado deberá indemnizar a la sociedad Promoelegance a la cantidad de 13000 € por las cantidades defraudadas, a cuyo efecto hágase entrega al representante legal de dicha sociedad de la cantidad consignada por el condenado."

Y que los hechos declarados probados fueron los siguientes:

Mariano, con DNI número NUM000, mayor de edad y que fue condenado en sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, en autos de procedimiento abreviado nº 41/2012 por conformidad con acusación particular y Ministerio Fiscal, que se consiguió por una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21 . 53 del Código Penal apoyada en el hecho de que en fecha 22 de mayo de 2012, efectúo abonó a la sociedad "Promoelegance Inversiones y Promociones" del importe total de 62.500 euros por todos los conceptos en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad y a la que solo él tenía acceso como autorizado ( NUM001), lo que a su vez provocó la no reclamación de indemnización por los hechos por los que fue condenado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación, ocultando que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma. El acusado en su declaración judicial prestada en este procedimiento en fecha 15 de febrero de 2016 justificó su conducta aduciendo que reintegró los 13.000 euros de dicha cuenta porque eran suyos so pretexto del acuerdo al que había llegado lo fue sobre la base de las peticiones del Ministerio Fiscal y no de la acusación particular, lo que no es cierto como es de ver en la grabación de la vista celebrada el 26 de septiembre de 2012 y que consta unida en actuaciones; y sin que hasta la fecha haya acreditado documentalmente el destino de dichas cantidades.

Ante ello, y dada la vía que se utiliza del art. 849.1 LECRIM decir que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, con el relato de hechos probados el recurrente tomó la decisión de aceptar y pactar una conformidad atendiendo a la que era la más grave de las acusaciones, que es en lo que se conforma el acusado, que es uno de los elementos que el recurrente olvida y no refiere, circunscribiendo su objeto a que, según se deduce de su tesis, cabría una consignación aplicable a lo que solo una de las acusaciones (en este caso el fiscal) podría reclamar, pero con preterición, -lo que no cabe en la técnica de la conformidad- de lo que reclama la acusación particular, lo que es inviable en la operatividad de una correcta conformidad como veremos.

En el presente caso concurren los elementos del delito de estafa del art. 248 y 249 CP pero la básica, no la estafa procesal del art. 250.1.7º CP, por cuanto:

1. - Existe un engaño bastante consistente en que se hace creer el día de la vista a las partes que la suma que se había consignado seguía depositada, manteniendo el pacto alcanzando para conseguir la conformidad, que no era otro que el del pago de la responsabilidad civil. Es por ello, y no por otra razón por la que consigna los 62.500 euros, pero, sin embargo, una vez verificado es cuando retira 13.000 euros de lo consignado incumpliendo con ello las condiciones del acuerdo de conformidad y aceptándola, pero, -y aquí está la gravedad del engaño- silenciando que había retirado los 13.000 euros, y en la creencia de las partes de que la suma consignada en la cuenta del perjudicado seguía inalterable cuando no era así.

2. - Con esta mecánica operativa consigue la conformidad y una notable rebaja penal con fraude procesal al consignar la suma que se le reclamó y luego retirar parte de su importe, silenciándolo a las partes, circunstancia grave que se omite por el recurrente, porque de haberse expuesto podría haberse abierto un incidente acerca de la viabilidad de la retirada parcial, y, al menos, el elemento del engaño no habría sido tal si se hubiera empleado luz y veracidad a lo que había realizado.

3. - Consigna para aparentar el cumplimiento del presupuesto para la conformidad, para, luego, retirar 13.000 euros porque su condición le habilitaba para ello, iniciando el perjudicado al descubrirlo las acciones penales correspondientes.

4. - Existe desplazamiento patrimonial mediante el movimiento de la minoración del crédito del perjudicado, ya que aunque se le traslada el importe de la indemnización y lo consigna, -es por ello por lo que consignó 62.500 euros y no otra cantidad- después de consignarlo retira 13.000 euros y acepta la conformidad cuando era consciente de que no se daban los presupuestos para ello al haber retirado parte de lo consignado con claro engaño a las partes.

5. - Existe evidente ánimo de lucro al retirarse el importe de los 13.000 euros en beneficio del recurrente.

6. - La suma de los 13.000 euros, lejos del alegato del recurrente que la cantidad a consignar era más reducida y no la de los 62.500 euros, se consigna de nuevo en el presente procedimiento justo antes del juicio, evidenciando una aceptación de la realidad de que la suma retirada debía haber permanecido en la cuenta sin ser tocada. Y ello, para dar lugar a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.

   Supone, pues una paradoja que el recurrente haya realizado esa consignación de los 13.000 euros dos veces. La primera como parte integrante de esa cantidad en los 62.500 euros que ya consignó para obtener la conformidad por la atenuante de reparación del daño como muy cualificada por haber consignado la totalidad de lo adeudado, y la segunda en el presente procedimiento para conseguir otra atenuante de reparación del daño, pero esta vez como simple por haberlo hecho días antes del juicio señalado. Con ello, se verifica una aceptación de una realidad que es insoslayable, porque el recurrente "disfrazó" su aparente voluntad consignativa al hacer creer que había devuelto el importe objeto del primer ilícito penal que dio lugar a la conformidad, pero más tarde extrae los 13.000 euros sin justificación alguna, y lo que es peor, silenciándolo el día de la conformidad mediante lo cual las acusaciones renuncian a reclamar nada más en la creencia y consideración de que la deuda estaba ya satisfecha íntegramente, pero en la ignorancia de esa extracción de los 13.000 euros con un "silencio" del recurrente que era causa del engaño y fraude empleado para conseguir su fin, cual era la conformidad.

7. El Juez dictó sentencia de conformidad ex lege, vinculado a lo que las partes pactan, por cuanto el pacto se refería a la previa consignación de los 62.500 euros que ya se habían consignado, pero no era así realmente porque retiró después, como consta en los hechos probados, 13.000 euros, y nótese que estamos en la vía procesal de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados, y en ellos se recoge que fue condenado en sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, en autos de procedimiento abreviado nº 41/2012 por conformidad con acusación particular y Ministerio Fiscal, que se consiguió por una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal apoyada en el hecho de que en fecha 22 de mayo de 2012, efectúo abonó a la sociedad "Promoelegance Inversiones y Promociones" del importe total de 62.500 euros por todos los conceptos en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad y a la que solo él tenía acceso como autorizado ( NUM001), lo que a su vez provocó la no reclamación de indemnización por los hechos por los que fue condenado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación, ocultando que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma.

   El juez dicta la conformidad porque el control de la misma se hizo en la creencia y consideración de que la suma consignada permanecía inalterable cuando no era así. Por ello, hay engaño, pero a las partes, no al juez, para dictar la sentencia de conformidad. Nótese que apreciar la atenuante como muy cualificada lo es, -y esto es importante- cuando se efectúa la consignación TOTAL de la reclamación de la más grave de las acusaciones. Y esto es lo que hizo el recurrente, pero inicialmente, porque luego lo incumple retirando 13.000 euros, y lo silencia. Ahí está el engaño y el fraude para conseguir la conformidad por el mantenimiento acusatorio de la atenuante como muy cualificada, cuando no era merecedor de ello al haber retirado parcialmente los 13.000 euros de la suma previamente consignada. ¿Por qué consignó entonces los 62.500 euros si no era ese el pacto de la conformidad para la atenuante muy cualificada? La inferencia del tribunal acerca del engaño es acertada.

   En ese control de la conformidad del juez ex art. 787 LECRIM se comprobó la rebaja penal por la aplicación de la atenuante de reparación del daño ex art. 21.5 CP en la confianza de que los 62.500 euros seguían en la cuenta cuando no era así. Hubo engaño y fraude.

   La renuncia a la acción civil se produce con sumo engaño y fraude, pero a las partes, lo que integra la estafa básica del art. 248 y 249 CP, no la estafa del art. 250.1.7º CP, porque existía la creencia de que la suma consignada seguía inalterable cuando no era así.

8. - La acusación particular no podía conocer el estado de la cuenta y la maniobra del recurrente de extraer los 13.000 euros tras haberlos consignado con el resto. Y, así, señala la sentencia del tribunal que: La acusación particular no podía obtener información de la sociedad si no era por medio del ejercicio de querellas, y, a su vez, el órgano judicial una vez que mediante el ingreso de la cantidad de 62. 500 € y el silencio sobre la detracción de 13000 € tuvo como consecuencia la conformidad de las partes, estaba obligado por ley a dictar sentencia de conformidad. Sentencia que era errónea, puesto que se fundamentaba en la conformidad de las partes, cuyo origen y razón de ser era no era otra que el ingreso en la cuenta de la sociedad del total de la responsabilidad civil solicitada. De haberse conocido la circunstancia de que de ese total se habían detraído 13000 €, no habría habido conformidad, ni renuncia a la acción civil, ni tampoco se habría dictado ninguna sentencia recogiendo tales conformidad y renuncia patrimonial.

   En efecto, de haberse sabido esa maniobra del recurrente no habría habido sentencia de conformidad, ni renuncia a reclamar lo que se había perjudicado a la sociedad. Se engañó a las partes.

   Podemos destacar, así, que frente al análisis que lleva a cabo el recurrente respecto al tipo penal objeto de condena, hay que decir que en este caso se ha producido engaño a las partes. Así:

1. - Se engaña a la acusación, ya que ante el objetivo de alcanzar la conformidad acepta consignar lo que se le reclamaba para, más tarde, extraer la suma que consideró oportuna, y conformarse a sabiendas de su incorrección por haber dejado la suma consignada en cantidad inferior al pacto alcanzado de consignación de lo que constituía la responsabilidad civil.

   El juez dicta sentencia de conformidad considerando que se había cumplido el requisito de la consignación de la responsabilidad civil pactada entre las acusaciones y el acusado, cuando eso no era así, pero el engaño lo es a las partes, no al juez, porque se produce el engaño por parte del acusado a la acusación particular, -ante la insistencia de que su operatividad lo era ante lo que pedía el Fiscal, lo que es inadmisible en el juego de la conformidad cuando hay acusación particular- en tanto en cuanto la cantidad objeto de la responsabilidad civil se manipula, provocándose un desplazamiento patrimonial consistente en la alteración de la respuesta al derecho de crédito que tiene la acusación y que es minorado por la maniobra fraudulenta llevada cabo por el recurrente, al consignar la cantidad pactada para dar lugar a la conformidad y, luego, efectuar la maniobra del desplazamiento, alterando y perjudicando el derecho de crédito que tiene la acusación, y, en consecuencia, provocando ese desplazamiento patrimonial como elemento típico de la estafa.

   Es por ello, por lo que concurren los requisitos de la estafa, pero del art. 248 y 249 CP, no del art. 250.1.7º CP en la operatividad llevada cabo por el recurrente, en razón al engaño que se hace a la acusación, y al error bastante provocado a las partes de alcanzar la conformidad con error y engaño bastante llevando a cabo el "desplazamiento patrimonial" de la renuncia por entenderse pagada la suma objeto del procedimiento, lo que minoraba su crédito a la parte. Concurre el desplazamiento patrimonial vulnerando el derecho de crédito de la acusación, y todo ello con el ánimo de lucro que es inherente a la conducta llevada cabo por el recurrente de consignar para conseguir la conformidad y retirar parte de lo consignado en beneficio propio con evidente ánimo de lucro.

   Debemos entender que la estrategia llevada cabo por el recurrente utilizando la vía de la conformidad como sistema para conseguir una conformidad en la rebaja penal ha sido tendencial y realizado de propósito para conseguir ese fin de la rebaja penal bajo la apariencia de la consignación de la responsabilidad civil,cuando, en realidad, la intención del autor era radicalmente distinta, como se demostró con la extracción de los 13.000 € una vez efectuada la consignación, para dar esa apariencia de corrección al pacto de conformidad llegado con las acusaciones.

   Ello determina una burla a la operatividad de la conformidad. Además, existe absoluta idoneidad en el engaño realizado, ya que con la maniobra fraudulenta y de la previa consignación para conseguir la conformidad se llegó perfectamente a conseguir el propósito de que se dictara sentencia de conformidad con la rebaja penal que tenía como presupuesto la consignación de la totalidad del importe que era objeto de reclamación por la más grave de las acusaciones en materia de responsabilidad civil, y con retirada de la reclamación civil, porque la suma reclamada estaba consignada en su totalidad en la creencia de las partes, cuando no era así, y, en efecto, esa idoneidad en el engaño fue tal que se consiguió el propósito perseguido con el dictado de la sentencia de conformidad que luego resultó defraudado por la extracción de parte de la cantidad previamente consignada. Pero el engaño se causa a las partes que dan por pagada la responsabilidad civil INTEGRA, cuando no era así.

   La estafa existe, pues, pero la básica del art. 248 y 249 CP, por lo que la Sala puede llevar a cabo la adecuación de la responsabilidad penal dentro de la estafa, pero suprimiendo la modalidad agravada de la procesal del art. 250.1.7º CP en beneficio del reo dentro del tipo penal de la estafa y dejándolo solo en la básica por entender que sí concurren los elementos básicos de la estafa que se exigen, de igual modo, para la procesal del art. 250.1.7º CP ya expuestos.

   De haber tenido conocimiento las acusaciones de esta alteración del pacto de conformidad, evidentemente no se habría producido la renuncia a la responsabilidad civil, ni se hubiera dictado sentencia de conformidad por alteración del pacto objeto de la misma, ya que si hubiera sido conocida la extracción la acusación particular se hubiera efectuado la oportuna protesta por haberse incumplido el presupuesto de la causa que era determinante de la renuncia a la acción civil y de la rebaja penal para el dictado de la sentencia de conformidad, lo que entraña el fraude determinante de la estafa básica. Pero lejos de ello el recurrente silencia su extracción y consigue la conformidad. ¿Por qué no advirtió en el acto de la conformidad que había retirado 13.000 euros de la suma consignada de 62.500 para conseguir la conformidad?

   No puede admitirse, tampoco, la alegación de que la extracción se refería al pago de deudas, ya que, por un lado, no consta en modo alguno esa referencia, y, además, se guarda silencio sobre un extremo que era determinante de la conformidad y es el relativo a la no modificación de la cantidad consignada al momento del dictado de la sentencia, con lo cual ese silencio estaba conectado directamente con el proceso de engaño que estaba llevando a cabo el recurrente.

   Consta, además, como reseña la sentencia recurrida y el fiscal de sala, que el fiscal modificó sus conclusiones y solicitó la cantidad fijada como responsabilidad civil que, además, adecuaba a la cantidad que fue objeto de consignación, por lo cual la modificación por el recurrente unilateralmente de la cantidad previamente consignada estaba inserta en el intento del fraude del recurrente, porque en principio se consignó la cantidad que era objeto de la acusación para después retirar parte de la misma con clara intencionalidad de ánimo de lucro y perjuicio de tercero, por lo que la inferencia que lleva a efecto el tribunal del fraude es correcto, en tanto en cuanto se descarta claramente que el recurrente considerara que extrajo los 13.000 € para adecuarse a la cantidad que inicialmente solicitaba el Ministerio fiscal cuando el propio recurrente había consignado la cantidad que era realmente el objeto de la responsabilidad civil, circunstancia que desmonta el alegato con respecto a la creencia de que la cantidad objeto de la responsabilidad civil era más reducida.

   El recurrente silenció al momento del dictado de la sentencia de conformidad la extracción de esa cantidad, lo que no hubiera propiciado la sentencia de conformidad, ni la renuncia a la responsabilidad civil y el mantenimiento de la misma conformidad, y la ocultó deliberadamente con la intención de conseguir la rebaja penal y el dictado de esa sentencia de conformidad, que era inalterable, y que había sido conseguida mediante el engaño a la acusación. Y es este silencio u omisión de decir la verdad de lo que había llevado a cabo lo que evidencia el engaño y el fraude como manipulación para conseguir una sentencia de conformidad, que no se adecua a la realidad factual que él mismo había llevado a cabo con la retirada de efectivo parcial de la cantidad previamente consignada.

   Así, hubo estafa básica del art. 248 y 249 CP por cuanto:

   a.- Ingresó en la cuenta de la sociedad perjudicada en el anterior proceso penal la cantidad de 62.500 euros.

   b.- Mediante ese ingreso cubrió la responsabilidad civil por el delito societario de los artículos 295 y 296 de que era acusado.

   c.- Posteriormente, casi al mismo tiempo detrajo de ese previo ingreso la cantidad de 13.000 euros.

   d.- A continuación guarda silencio sobre la extracción de esos 13.000 euros en aras a conseguir la conformidad por la atenuante del art. 21.5 como muy cualificada, cuando no era acreedor de ello por haber extraído los 13.000 euros sin haberlo comunicado.

   e. La cantidad que se reclamó era la consignada, y no una inferior como sostiene la parte, y a la consignada dirigió su objeto la acusación pública y particular en la creencia de que la suma consignada seguía donde se había llevado, es decir en la cuenta del perjudicado, cuando ya no era así.

   La pretensión del recurrente parece consistir en una especie de " ajuste de la cuenta adeudada de modo unilateral" y después de haberse pactado la suma e ingresado el importe para, después, extraerlo parcialmente consiguiendo la conformidad que era su objetivo. Pero con engaño y fraude.

   f.- Si se hubiera tenido conocimiento que del total de la responsabilidad civil solicitada se habían detraído 13.000 euros, no habría habido conformidad, ni renuncia a la acción civil, ni tampoco se habría dictado ninguna sentencia recogiendo tal conformidad y renuncia patrimonial.

   g.- Consta en la vista oral del anterior proceso, que fue visionada en el juicio oral del presente proceso, cómo el Ministerio Fiscal expresamente manifestó que modificaba sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que la responsabilidad civil adeudada eran 62.500 euros. Pero en cualquier caso la conformidad lo es con la más grave de las acusaciones.

   h.- El recurrente tenía la obligación de haber mantenido la cantidad consignada, ya que sabía que era lo que motivaba la sentencia de conformidad con renuncia de la acusación particular a las responsabilidades civiles, y no lo hizo, retirando el importe de 13.000 euros, que no se recogieron en la sentencia por este engaño. No hay razón objetiva, y así lo descarta el tribunal, para admitir la retirada si no lo es por el engaño y fraude que utiliza el recurrente para conseguir la conformidad.

   i.- Insistir en lo que indican los hechos probados ya que fue condenado en sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, en autos de procedimiento abreviado nº 41/2012 por conformidad con acusación particular y Ministerio Fiscal, que se consiguió por una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21 . 53 del Código Penal apoyada en el hecho de que en fecha 22 de mayo de 2012, efectúo abonó a la sociedad "Promoelegance Inversiones y Promociones" del importe total de 62.500 euros por todos los conceptos en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad y a la que solo él tenía acceso como autorizado ( NUM001), lo que a su vez provocó la no reclamación de indemnización por los hechos por los que fue condenado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación, ocultando que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma.

   La sentencia de conformidad se dicta por y a consecuencia del engaño y el fraude a las partes. Se aplica una atenuante de "reparación del daño" como muy cualificada solo prevista, -y esto es sumamente importante a los efectos de delimitar el alcance del engaño- para abonos de la totalidad del importe del perjuicio que restaure el causado, y que en este caso fue determinante de la conformidad. Pero lejos de ello el recurrente extrajo la suma de 13.000 euros. Se engañó a las partes para conseguir la renuncia a la acción civil y la minoración de la pena.

   Con ello, ni con la opción de conseguir una autoliquidación con esa extracción estaba justificado llevarlo a cabo, porque no tenía autorización ninguna de las acusaciones para hacer esa extracción económica de parte del importe consignado, aspecto importante que es relevante al objeto del resultado de la condena por estafa, habida cuenta que cualquier modificación de la suma consignada debía pasar por dos circunstancias:

1. - Por el conocimiento de las partes acusadoras.

2. - Por la autorización de las mismas.

   Sin embargo, nada de esto existió. Y la única justificación en la que podría ampararse el recurrente para hacer lo que hizo es que hubiera comunicado a las partes y al órgano judicial antes de llevar a efecto la conformidad lo que había hecho. Pero optó por callárselo y guardó silencio.

   Frente al alegato del recurrente, el órgano judicial no podía haber fiscalizado el control de conformidad, ante la creencia de que el pacto con las partes, en virtud de lo cual se había consignado el importe reclamado, se había respetado por el recurrente cuando aceptó la conformidad y le fue admitida la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. De haberse sabido que había extraído los 13.000 euros la situación hubiera sido distinta, ya que alteró el pacto y ello fue determinante de que la conformidad se alcanzara al silenciar lo que había hecho. Existió engaño idóneo para ello. Tan idóneo que consiguió su fin pretendido con su extracción económica parcial de lo consignado y su silencio.

   La renuncia de la acción civil fue provocada por la previa satisfacción por el recurrente de lo reclamado, y habiéndose percibido el importe de la suma de 62.500 euros ya no tenía sentido mantenerlo por satisfacción de la deuda; de ahí, que el fraude existe en tanto en cuanto consigna previamente el importe reclamado para conseguir esa conformidad y perseguir que la vía civil estuviera ya cumplida, pero no fue así, porque con posterioridad realiza maniobra engañosa al extraer los 13.000 euros, silenciarlo y conseguir que no hubiera reclamación civil al entender las acusaciones que se había satisfecho la deuda.

   Frente al alegato de la reclamación que se llevó a efecto por las acusaciones consta en las actuaciones al folio 34 del trámite del PA 15/2018 que en los hechos probados se recoge y reconoce que el recurrente consignó la suma discutida de los 62.500 euros que era objeto del procedimiento y, por ello, de acusación, y es ante la conformidad por lo que se había consignado previamente esta suma con el objeto de alcanzar la conformidad. Por ello, es hecho que no debe someterse a duda que el recurrente consignó esa cantidad para alcanzar la conformidad y solo para ello, como así consiguió en sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2012 nº 350/2012. Y las acusaciones renunciaron a la acción civil, pero solo y exclusivamente, lo que es importante, porque se habían consignado los 62.500 euros, no esta suma menos 13.000 euros, por lo que la extracción de los mismos y luego conseguir la conformidad por el silencio de la extracción es fraude determinante de la estafa. Pero es que, además, hay que comprobar que en el escrito de la acusación particular (folio nº 27 de las actuaciones) se contiene una reclamación por importe de 61.794,70 euros, lo que evidencia que la suma consignada que consta en los hechos probados lo fue para atender la responsabilidad civil y la conformidad, siendo irregular la extracción de los 13.000 euros. Y es sabido que la conformidad lo será de la petición más grave, por lo que era evidente el pacto al que se llega de la suma de los 62.500 euros que es lo que en realidad se consignó, y no ésta menos los 13.000 euros extraídos después, pero antes de la vista de la conformidad, y guardando silencio ante ello el recurrente. En la propia querella se adjunta copia del abono de los 62.500 euros por el recurrente en fecha 22 de Mayo de 2012. (folio 13) y al folio nº 12 el extracto bancario. Con ello, el ingreso se realizó a estos efectos y consta acreditado, por lo que se refleja así en los hechos probados de la sentencia de conformidad. No otra fue la razón de que ese ingreso se llevó a cabo para conseguir esa conformidad, por lo que la retirada de 13.000 euros fue fraudulenta.

   Consta, además, en el video del juicio oral de la presente causa al video 3º minutos 9 y ss la reproducción de la conformidad operada donde se aprecia que el Ministerio fiscal señaló la modificación de las conclusiones provisionales señalando, y esto es lo importante, que el recurrente había consignado la suma de los 62.500 euros, ajustándose, eso sí, a lo que era el objeto de la acusación particular, como consta en las actuaciones, y consta en el video del juicio que ésta no tenía más que añadir cuando ya se había hecho la consignación de los 62.500 euros para la conformidad, cuando la realidad era distinta. Por ello, en la vista de la conformidad reproducida en el juicio oral de la presente causa se leyeron al recurrente los hechos probados donde constaba (minuto 11 del video) que había consignado los 62.500 euros para la conformidad y se aceptaron, pese a que el recurrente era consciente de que había extraído 13.000 euros; es decir, aceptó la conformidad, la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP y que se le concediera el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena en base a una consignación que no era cierta por la retirada parcial de ese ingreso de 13.000 euros sobre el que guardó silencio. El presidente del tribunal leyó en Sala la sentencia de conformidad donde constaba en los hechos probados el abono de los 62.500 euros no reclamando, por ello, indemnización las acusaciones, porque, obviamente, ya estaba todo pagado. (folio 34). Pero no fue así, porque había extraído de esa suma 13.000 euros.

   No se trató, en consecuencia, de un delito de apropiación indebida, sino de estafa. Las cuestiones relativas a los actos realizados por el recurrente con el perjudicado en el punto de vista societario ya habían dado lugar a un perjuicio que estuvo cuantificado y al que se llegó al pacto previa consignación que fue debidamente realizada, pero luego alterada con fraude determinante de estafa. En este caso no hay delito patrimonial relacionado con el ámbito societario, aunque sí en el anterior proceso penal. Lo que existe propiamente es estafa al existir el engaño a las partes para obtener una indebida y errónea sentencia de conformidad, con causa en el engaño del condenado, obtenida por fraude, pudiendo la Sala en beneficio del reo entender que concurre la estafa básica, pero no la agravada que ha sido objeto de condena con las consecuencias penológicas de suprimir la multa, ya que no procede ex art. 248 y 249 CP, e imponer, en base a la tentativa y atenuante del art. 21.5 CP, la pena de prisión de tres meses y quince días, manteniendo la responsabilidad civil de la suma ya consignada para el perjudicado por la estafa

   Con todo ello, en este caso:

1. - Concurren en los hechos probados los elementos de la estafa básica ya expuestos por medio del engaño bastante, provocación del error en el juez, desplazamiento patrimonial con perjuicio de tercero, idoneidad del engaño, y todo ello basado en el ánimo de lucro evidente que rodeó todo el operativo diseñado el recurrente.

2. - Hay una minoración del derecho de crédito del perjudicado por la estafa. La estafada es la parte acusadora.

3. - La atenuante muy cualificada del art. 21.5 CP "productora" de la relevante rebaja penal estaba basado en la totalidad de la consignación de la deuda, al hacerlo el recurrente sobre 62.500 euros totales, no sobre 62.500 euros menos 13.000 euros. El descuento de esa suma realizada unilateralmente por el recurrente no hubiera provocado la conformidad de haberlo conocido las partes, y siendo consciente de ello guardó silencio.

5. El fraude determinante del engaño a las partes es evidente. Concurrió idoneidad en el engaño.

6. Hubo desplazamiento patrimonial con minoración del crédito del perjudicado.

7. - Hubo evidente ánimo de lucro.

   El motivo se estima parcialmente admitiendo la existencia de la estafa básica del art. 248 y 249 CP y con imposición de la pena de tres meses y quince días de prisión, suprimiendo la multa y manteniendo la responsabilidad civil fijada y consignada ya por el recurrente en favor del perjudicado.

2.- Se interpone al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE.

Se queja el recurrente de que se condena sin prueba de cargo, y que el juzgador debe valorar toda la prueba y que para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable. Afirma que los medios de prueba que constituyen el eje central del juicio oral son de naturaleza documental, y evidencian que no se practicó una mínima actividad probatoria de cargo contra el recurrente en cuanto que arrojaron un resultado de descargo, o, cuando menos acreditaron que la tesis del Ministerio Fiscal no era la única versión probable.

Se alega que no se valora la de descargo con una extensa referencia a la doctrina de la Sala sobre la prueba de cargo y la presunción de inocencia. Pero en este caso lo que se recoge en el motivo es una disparidad sobre la conclusión a la que se alcanza por el tribunal, ya que los hechos son claros y diáfanos.

Pero se trata de hechos notorios referidos a:

1. - Planteamiento de una conformidad ante unos hechos de los que el recurrente era culpable, de ahí el objetivo de la conformidad.

2. - En fecha 22 de mayo de 2012, efectúo abonó a la sociedad "Promoelegance Inversiones y Promociones" del importe total de 62.500 euros por todos los conceptos en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad y a la que solo él tenía acceso como autorizado ( NUM001).

3. - Oculta que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma.

4. - Con esta actuación y habiendo ocultado la extracción realizada fue condenado en sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, en autos de procedimiento abreviado nº 41/2012 por conformidad con acusación particular y Ministerio Fiscal, que se consiguió por una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal.

5. - Pero ello era en la confianza del juez y las partes de que la cantidad que había consignado, motivo del pacto de conformidad seguía consignada cuando no era así al haberse extraído los 13.000 euros.

   Con ello, se trata de hechos objetivos, de ahí que la protocolización del correo electrónico no altera la prueba obtenida y a la convicción del tribunal, ya que una cosa es que se estuviera refiriendo a conseguir ese pacto de conformidad, y otra que, en efecto, se refiriera a la suma que realmente era el objeto de la reclamación, y que a la postre fue la que se consignó. Y eso es una realidad incontestable.

   Por ello, frente al alegato del recurrente la hipótesis alternativa de la defensa es irrazonable y no se sostiene en modo alguno. El fraude para conseguir la conformidad fue evidente y es hecho notorio. No puede cambiarse un hecho probado que es relevante, cual es la retirada de los 13.000 euros tras haber alcanzado el pacto y consignar lo pactado, que fue la suma realmente debida, para, luego, ocultar la extracción y aceptar la conformidad en juicio ante la creencia de todos, incluido el juez, que el recurrente había cumplido el pacto alcanzado de consignar lo debido, cuando no fue así.

   Pues bien, del tenor de la sentencia recurrida hay que reseñar que existe prueba bastante acerca de la que se ha tenido en cuenta por el tribunal a la hora de dictar la sentencia condenatoria, ya que resulta evidente que el planteamiento del recurrente con respecto al correo electrónico remitido no tiene virtualidad alguna, por cuanto resulta imposible un acuerdo de conformidad, en todo caso referido a lo que el Ministerio fiscal solicitaba en conclusiones provisionales, sin tener en cuenta la cantidad que reclamaba la acusación particular, que era la que realmente se consignó finalmente, habida cuenta que la conformidad no puede ser con respecto al escrito inicial del Ministerio fiscal, sino al más grave, incluida la acusación particular, que finalmente es el que hace desembocar en el acuerdo de conformidad y el determinante del dictado de la sentencia de conformidad que giraba sobre la cantidad que realmente se consignó, no otra. La conformidad no se alcanzó sobre la suma que refiere el recurrente a lo largo de todo el recurso, menor a la consignada, y la prueba es que se consignó la que realmente se reclamaba, no la que señala el recurrente, y de aquella se produjo la extracción de los 13.000 euros.

   Resulta inadmisible pretender que la cantidad que se consigna le habilitaba para después detraer de la cuenta donde se consignó la cantidad el importe de 13.000 €, dando a entender que podría haber habido un error y se retira la cantidad para adecuarla a lo que era inicialmente el escrito de acusación del fiscal lo que es absolutamente absurdo.

   La inferencia a la que llega el tribunal es correcta, en cuanto a la maniobra o fraude procesal dirigido a la acusación para aparentar la consignación de la cantidad objeto de reclamación para después de traer el importe que el recurrente entendió para confundir a la acusación, considerando que todos los requisitos se cumplían y la cantidad consignada seguía manteniéndose en la cuenta corriente del perjudicado cuando no era así, ya que el recurrente había extraído después la cantidad de 13.000 €, que es el importe del perjuicio causado y la razón del engaño determinante de la estafa por el que ha sido condenado.

   Un acuerdo de conformidad en los términos que según el letrado recurrente se pactaron era totalmente imposible jurídicamente. No cabría alcanzar un acuerdo de conformidad sólo con lo pedido por el Ministerio Fiscal y no por la acusación particular porque en tal caso debería seguirse con la celebración del juicio.

   Señala el Artículo 787 LECRIM que:

1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior.

   Sobre la cuestión atinente a lo sucedido en el juicio oral y la suma que realmente se aceptaba consignada en cuanto la reclamada por las acusaciones señala el tribunal que:

   Sin que sirva de justificación para ello la explicación que dio en principio el acusado sobre que retiraba los 13000 € porque eran suyos, ni tampoco que los retirada para hacer pagos en beneficio de la sociedad, puesto que tales pagos lo eran por deudas anteriores, cuya pervivencia real y cierta el mismo acusado reconoció después en la conformidad.

   No cabe igualmente aceptar como justificación de la detracción subrepticia de la cantidad de 13000 euros que el acusado entendió que la consignación o ingreso debería referirse a la responsabilidad pedida por el Ministerio Fiscal. Pues no podemos olvidar que cuando meses más tarde, en septiembre se plantea la conformidad de las partes, consta en la vista oral del anterior proceso, que fue visionada en el juicio oral del presente proceso, cómo el Ministerio Fiscal expresamente manifestó que modificaba sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que la responsabilidad civil adeudada eran 62500 €. Ante esta manifestación, si el acusado, en efecto, hubiera retirado la cantidad de 13000 € porque entendía de buena fe que la responsabilidad se extendía a tan sólo la cantidad de 48000 € pedida en conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, en tal caso debió haber manifestado inmediatamente que había retirado 1300 euros de la cantidad en principio ingresada, de manera que él no había ingresado 62500 €, sino sólo 48000. Sin embargo, guardó silencio sobre ese comportamiento suyo, y ese silencio motivo que la conformidad fuese total entre las partes y que se dictase consiguientemente una errónea sentencia de conformidad, que recogía y daba efecto jurídico de cosa juzgada a una renuncia total de acciones civiles fruto de dicho engaño.

   En efecto, el recurrente consigna la suma de 62.500 euros, acude a la vista oral y nada dice ni asevera acerca de que había retirado los 13.000 euros. Y ante ello y la creencia de las partes y el fiscal de que la cantidad inicialmente consignada estaba en la cuenta del perjudicado se llegó al acuerdo y se dictó sentencia de conformidad.

   Como sostiene el Fiscal de Sala la responsabilidad civil, fue asimismo acogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (así se aprecia en la vista oral grabada que fue visionada en el acto del juicio oral del presente procedimiento). Ya antes, en fase de instrucción, el Ministerio Fiscal, mediante un escrito remitido al Juzgado Instructor (véase fol. 193 de la causa) manifestó que el acuerdo lo es, no con el Ministerio Fiscal, sino con las acusaciones y el mismo se basa en la retirada de petición indemnizatoria que tiene su causa en el ingreso a favor de la sociedad de 62.000 euros, lo que se hace constar en la modificación de la primera de las conclusiones expresamente.

   La presunción de inocencia que se alega que se ha vulnerado en este caso no puede prosperar, habida cuenta que la prueba es contundente y concluyente, ya que se circunscribe a un hecho de gran claridad, como es el referido a una cuestión objetivable, como es la consignación de la cantidad solicitada por la acusación particular para obtener la conformidad con rebaja de la pena y la posterior retirada para conseguir con ánimo de lucro la obtención del importe de la retirada de los 13.000 € con perjuicio al perjudicado y el engaño al juez en la creencia de que la cantidad objeto del pacto de conformidad estaba ingresada en la cuenta del perjudicado cuando no era así.

   La prueba en este caso es objetiva y la referencia al correo electrónico en cuanto a la creencia de que la cantidad consignada debía ser menor es absolutamente improcedente, ya que se consigna justamente la cantidad que era el objeto de reclamación por la acusación particular y la modificación del Ministerio fiscal, pero, en todo caso, la conformidad lo debía ser ante la más grave de las acusaciones y la más alta responsabilidad civil que era la de la acusación particular, con lo cual no puede admitirse la inferencia de la alegación del recurrente de que la cantidad a consignar era menor cuando consignó la realmente reclamada y luego retiró los 13.000 € con lo que las pruebas son concluyentes y el motivo debe desestimarse.

   Hay que hacer constar, incluso, que consta en la sentencia de instancia en el FD 3º que: "En la comisión de dichos hechos concurre la atenuante de reparación del daño, prevista en los artículos 21.5ª CP . Pues consta que el acusado con anterioridad a la celebración del juicio, el día anterior, consignó en la cuenta del juzgado íntegramente la responsabilidad civil objeto del presente proceso. Atenuante que se aprecia en su cualidad de ordinaria y no como muy cualificada, puesto que la consignación no se produjo desde el inicio, sino en el último instante, sólo un día antes a la celebración del juicio".

   Con ello, el acusado volvió a efectuar la consignación del resto a fin de conseguir la rebaja penal en el presente procedimiento, lo que el tribunal considera y tiene en cuenta a efectos de la pena. E, incluso, en el FD nº 9 se añade que Por aplicación de los artículos 109 y siguientes del código penal el acusado deberá indemnizar a la entidad Promoelegance en la cantidad de 13000 € por las cantidades defraudadas, más los intereses legales de demora previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. A cuyo efecto en ejecución de la presente sentencia, una vez firme, se procederá a la entrega definitiva a dicha entidad de la cantidad de 13000 euros consignada a tal efecto por el acusado. Con ello, se procedió a la devolución de los 13.000 euros que se habían retirado y en este caso para obtener la rebaja de la pena por la atenuante, pero habiéndose necesitado el ejercicio de una nueva acción penal y justo antes del juicio verificarse la consignación en la búsqueda del efecto atenuatorio.

   El motivo se desestima.

3.- Se interpone al amparo del artículo 852 LECrim, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE.

No puede pretenderse que existe una vulneración de la tutela judicial efectiva por la aceptación de la contundencia de las pruebas existentes en el proceso penal ante una estafa que resulta evidente, palmaria y notoria, ya que la tutela judicial efectiva no se entiende vulnerada por criterios de valoración de prueba de cargo que sean contundentes como en este caso se ha realizado, ya que el relato de hechos probados fija con claridad lo acontecido y la maniobra fraudulenta del recurrente, así como la motivación del tribunal.

Con ello, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva por la existencia de una argumentación jurídica por parte del tribunal que valora la prueba con su inmediación y concluye la existencia de los requisitos del delito de estafa, aunque la del art. 248 y 249 CP, en base a la contundencia de la prueba existente centrada en la manipulación y fraude llevado a cabo por el recurrente para conseguir el engaño de la acusación bajo el pretexto de que retiraba la cantidad de 13.000 € por ser acorde a la que quedaría con la cantidad que solicitaba el Ministerio fiscal cuando no era así, ya que la conformidad, como hemos dicho anteriormente, tiene que ser con la más grave de las acusaciones incluida la responsabilidad civil y ésta se acoplaba a la cantidad que había sido objeto de consignación, con lo cual no existe vulneración de la tutela judicial efectiva.

El recurrente reitera su alegato referido a que la motivación de la sentencia no es correcto, e insiste en plantear que la suma reclamada era la resultante de descontar a la consignación la retirada, cuando ello no puede sostenerse a tenor de la prueba practicada y la convicción del tribunal explicada en la sentencia de forma suficientemente motivada.

Se incide en el extenso alegato del recurrente en que la cantidad reclamada no era la consignada y pretende atribuir con ello legitimidad al acto de detraer la suma de 13.000 euros a la que antes había consignado para conseguir la conformidad, cuando no es esa la conclusión del tribunal que se considera acertada y coherente con la prueba practicada.

No existe la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva por la circunstancia de que el tribunal rechazara sus argumentos defensivos en un escenario en el que:

1. - Ingresó en la cuenta de la sociedad perjudicada en el anterior proceso penal la cantidad de 62.500 euros.

2. - Mediante ese ingreso cubrió la responsabilidad civil por el delito societario de los artículos 295 y 296 de que era acusado. Ese era el objetivo y razón de consignar esa cantidad y no otra menor.

3. - Posteriormente, casi al mismo tiempo detrajo de ese previo ingreso la cantidad de 13.000 euros.

4. - A continuación guarda silencio sobre la extracción de esos 13.000 euros.

5. - Por último, se dicta la conformidad con la apariencia de que había cumplido el pacto con la responsabilidad civil cuando no había sido así al haberse extraído parte de la cantidad consignada para, precisamente eso, conseguir la conformidad, la cual se alcanzó, pero con fraude.

6. - El recurrente tenía la obligación de haber mantenido la cantidad consignada, ya que sabía que era lo que motivaba la sentencia de conformidad con renuncia de la acusación particular a las responsabilidades civiles, y no lo hizo, retirando el importe de 13.000 euros, que no se recogieron en la sentencia debido al fraude procesal existente y en la creencia de que el pago estaba hecho, engañando a las partes.

El motivo se desestima.

4.- Se interpone al amparo del artículo 849.2 LECrim, por apreciarse un patente error en la valoración de la prueba, basado en documento obrante en autos e introducido en el juicio oral (acta notarial de protocolización del correo electrónico remitido por el entonces letrado defensor del acusado en fecha 10 de abril de 2012, esto es con anterioridad a la celebración del juicio finalizado mediante conformidad en relación con la circunstancia cualificada de reparación del daño), que demuestra la equivocación del Tribunal a quo sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Pese a que el recurrente alega el contenido del correo electrónico protocolizado, lo cierto y verdad es que la cantidad consignada fue finalmente la que iba a llevarle, precisamente, a conseguir la conformidad, con lo cual habida cuenta que no consta la cantidad en el correo electrónico que fue la que finalmente se consignó, cuando se realiza la misma es porque, efectivamente, era la necesaria para conseguir el pacto de conformidad con la más grave de las acusaciones, incluida la responsabilidad civil, y no la que se reseña que se pensaba que se debía hacer, porque finalmente la que se consigna es la correcta, pese a lo cual, lo que se hace es extraer la cantidad de 13.000 €, que es la causa y razón del engaño que se constituye como fraude procesal tendencial para conseguir la conformidad a la que accedió.

Por ello, la inferencia como proceso intelectivo al que llega el tribunal es consistente, en el sentido de que no puede admitirse la creencia de que para conseguir el pacto de conformidad la suma a consignar debía ser la que primeramente reclamaba el fiscal, ya que se consignó la que era el objetivo de la conformidad por coherencia con la reclamación de la acusación particular. Esta es una realidad incontestable, ya que ¿para que consigna una cantidad superior que era la reclamada por la acusación y luego retira parte de ella? Para conseguir la conformidad en la apariencia de que se había aceptado lo que era objeto de reclamación.

Ello deja inconsistente el alegato de la vía de la incorrecta interpretación por el tribunal del documento que cita en el presente motivo, ya que no existe el pretendido error en la valoración probatoria, al quedar contradicho por los elementos probatorios que se han reflejado por el tribunal en la sentencia.

Sobre la vía que se utiliza en el presente motivo esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

El documento aportado no tiene relevancia alguna para modificar el fallo. Se trata de una mera declaración de intenciones y no participa de la literosuficiencia que exige el precepto en que basa el motivo.

Además, como señala el Fiscal de Sala el documento en el que pretende basar el error el recurrente, en primer lugar, carece de literosuficiencia, ya que por su propio significado no acredita que el tribunal ha incurrido en el pretendido error. El Notario sólo puede dar fe de que se remitió ese correo electrónico, pero no que lo que se dice en él sea cierto. Además el correo fue remitido antes de que tuviera lugar el acuerdo de conformidad (y no se habla de cantidades), luego mal puede demostrar el contenido de un acuerdo cuando aún no se había producido éste. Y en segundo lugar, lo que en ese documento se contiene se halla en contradicción con otras pruebas practicadas, como es la grabación del acto del juicio oral y la sentencia dictada en el anterior juicio, así como los escritos de calificación presentados por las partes, que demuestran los términos del verdadero acuerdo.

Y también con relación al correo electrónico protocolizado resulta irrelevante la intención, en su caso, de realizar una consignación con arreglo a lo pretendido por el Ministerio fiscal, habida cuenta que si existe personación de la acusación particular en la causa resulta irrelevante que el intento de conformidad lo quiera hacer con lo solicitado por el Ministerio fiscal cuando debe sujetarse a lo solicitado por la más grave de las acusaciones, con lo que el contenido del correo respecto al elemento intencional de pactarlo con solo una de las partes no tiene el efecto pretendido, ya que el alcance de la conformidad no lo puede ser parcialmente con una de las acusaciones, sino con la totalidad, lo que desvirtúa el valor que pretende el recurrente con respecto a esa documental en la que no consta cantidad alguna, sino una intención de consignar y resolver el problema, lo que llega a hacer, pero, -y aquí es donde radica el fraude- retirando más tarde una cantidad de 13.000 euros minorando la responsabilidad civil que el mismo recurrente había consignado, precisamente para conseguir el pacto de conformidad con la más grave de las acusaciones.

El motivo se desestima.

5.- Se interpone al amparo del artículo 849-2 LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en un documento obrante en autos e introducido en el juicio oral (grabaciones audiovisuales de las vistas orales del procedimiento que finalizó con la conformidad del hoy acusado; concretamente en fecha 23 de mayo de 2012 -suspendida con oposición de la defensa- y 26 de septiembre de 2012 -donde se alcanzó la conformidad que se reputa fraudulenta por la acusación-), que demuestra la equivocación del Tribunal a quo sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Se incide de nuevo en que el acuerdo de conformidad que se alcanzó entre las partes el mismo 26 de septiembre de 2012 tuvo como única base "las peticiones del Ministerio Fiscal y no de la acusación particular" tal como efectivamente refleja la tan manida vista oral de 26 de septiembre de 2012 y la sentencia de la misma fecha. Pero no hay que olvidar que cuando el Fiscal y la acusación llegan al acuerdo de conformidad con el recurrente lo fue al objeto de que ya estaba hecha la consignación que se había pactado para llegar a la conformidad, y es que así era, ya que se había verificado la de 62.500 euros, que es lo que motiva la aceptación de las partes en la rebaja penal por la conformidad ante el pago de lo reclamado, que eran los 62.500 euros. Y este es un hecho incontestable e irrefutable, de ahí que el operativo posterior del recurrente de detraer de la suma consignada los 13.000 euros no tiene sentido alguno, ya que se alteraba el espíritu del pacto alcanzado y se fijaba de forma unilateral la suma a pagar, cuando se había consignado la correcta. De ahí que el recurrente reconozca que el Ministerio Fiscal hiciera constar en su conclusión primera que el acusado había consignado judicialmente 62.500 euros (ni rastro de la expresión "por todos los conceptos") y suprimiera la pretensión indemnizatoria, pues el perjuicio tasado por las acusaciones, aunque finalmente optaran por no reclamarlo, quedó cubierto con exceso de 505'3 euros pese al controvertido reintegro.

Evidentemente, el Fiscal y la acusación particular habían comprobado que se había pagado la responsabilidad civil y así se hizo constar, pero por la suma de 62.500 euros, no por menos cantidad, y, pese a ello, después de hacer la consignación por esa cantidad retira 13.000 euros con engaño y fraude procesal.

Insiste el recurrente en que el acuerdo de conformidad que se alcanzó entre las partes el mismo 26 de septiembre de 2012 tuvo como única base "las peticiones del Ministerio Fiscal y no de la acusación particular.Pero hay que incidir en que ello no es posible en el escenario de la conformidad en el proceso penal, ya que debe serlo con la más grave de las acusaciones, y si la particular lo es por la suma que se consignó, que para ello el recurrente consignó esa cantidad y no otra menor, a esta es a la que se debía sujetar la acción del recurrente y no a otra, de ahí que sea irrelevante sostener que la acción se movió con respecto a lo que se consideraba que reclamaba el fiscal, lo que queda destruido cuando la cantidad que se consignó era la real a llevar a cabo, la de 62.500 y no otra menor, que es la que el recurrente lleva a cabo al reducirla por retirar más tarde los 13.000 euros alterando el pacto de conformidad, lo que permite al tribunal admitir y construir la inferencia que le lleva a aceptar el engaño por fraude procesal determinante de la estafa procesal por la que es condenado.

Y respecto al interrogatorio que cita la recurrente que ocurrió, evidentemente, que se realiza con el fiscal, pero ello lo era en la creencia de que al haberse consignado la suma de los 62.500 euros era lo que reclamaba la acusación, y, por ello, el fiscal planteó la rebaja de la pena, pero por la sencilla razón y creencia de que se había saldado la deuda, desconociendo la acusación pública y particular la ruptura unilateral de ello por la retirada de los 13.000 euros. El contexto de la conversación que existe en el juicio al que se refiere el recurrente lo es en ese escenario de que se habían consignado ya los 62.500 euros. Era eso lo que permitía esas conversaciones producidas en la conformidad a las que alude el recurrente, pero no porque se hubiera reconocido que la cantidad reclamada era menor.

De suyo, el fiscal reconoce que el acusado ya había consignado los 62.500 euros, pero el recurrente nada dice al respecto de que se había alterado el pacto, y con ello consigue que se le aprecie la atenuante del art. 21.5 CP. Y por ello, la acusación particular estaba conforme en que la pena se rebajara a la de 3 meses de prisión, pero en la creencia de que se había pagado ya la suma de los 62.500 euros que era lo que motivaba la conformidad, cuando en realidad no era así por alterarlo el recurrente al haber extraído los 13.000 euros, causa del fraude, y que en el presente caso han sido consignados de nuevo para conseguir también en el presente procedimiento la rebaja penal por la atenuante del art. 21.5 CP.

Y el recurrente reconoce lo que es evidente, cuando en la página nº 85 de su recurso reconoce que así lo refleja también la sentencia combatida en su página 7, "el acusado ingresó en la cuenta de la sociedad perjudicada en el anterior proceso penal la cantidad de 62500 €, de modo que mediante ese ingreso cubrió la responsabilidad civil por el delito societario de los artículos 295 y 296 de que era acusado".

Pretende también el recurrente no darle importancia a la declaración del testigo que fijó en la suma consignada el importe de la reclamación real, como también incide en ello el Fiscal de Sala, señalando el recurrente que el Sr. Nazario manifestara en el plenario que en el anterior procedimiento venía reclamando 62.500 euros y que no hubiera aceptado otro acuerdo por cuantía inferior resulta irrelevante y ajeno al ámbito de decisión y actuación del acusado, toda vez que, en efecto, el acuerdo de conformidad allí alcanzado fue el que fue. Se constata, así, otro dato que evidencia que la reclamación era esa, y es por ello por lo que se consignó esa cantidad y no otra. ¿Por qué razón se consigna por el recurrente esa cantidad, y no otra, si no era para conseguir la conformidad?.

Y, lejos de lo que plantea la parte, resulta evidente que si se llega al pacto previo de conformidad de consignar la suma de 62.500 euros y se lleva a cabo por el recurrente, por esa razón y no por otra ni por otra cantidad, sino por la que fue de 62.500 euros, el perjuicio real existe en la acusación particular si se detraen 13.000 euros de la suma que se había consignado, y no es hasta el presente procedimiento cuando con carácter previo al juicio oral es cuando se vuelven a consignar para obtener la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

En cualquier caso, como incide en ello el Fiscal de Sala la vía utilizada en este caso es la del art. 849.2 LECRIM y bajo su cobertura no puede ampararse el alegato referencial de basar la queja en grabaciones audiovisuales de las vistas orales del procedimiento que finalizó con la conformidad del hoy acusado; concretamente en fecha 23 de mayo de 2012 -suspendida con oposición de la defensa- y 26 de septiembre de 2012.

Por ello, no tiene cabida la referencia al concepto por el que se produjo la consignación, que no fue otro que conseguir la conformidad al ajustarse esa suma a lo que se le reclamaba por la más grave de las acusaciones, y esa fe la razón, y no otra, de la aceptación de las acusaciones de la rebaja penal por la conformidad. De haberse sabido el movimiento del recurrente distinto hubiera sido el desenlace procesal, pero ante el engaño y fraude perpetrado la acción siguiente fue la de la vía penal por la estafa al detectarse lo ocurrido, siendo evidente todo ello al consignarse en el presente caso el importe de los 13.000 euros objeto de discusión para conseguir en el presente procedimiento la rebaja penal operada por la atenuante del art. 21.5 CP de nuevo.

El motivo se desestima.

6.- Se interpone por infracción de ley al amparo del artículo 849-1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP. (dilaciones indebidas). Que el procedimiento se incoó en el año 2015 y no llegó al órgano de enjuiciamiento hasta el 2018.

Señala el recurrente una paralización procesal de más de nueve meses: habiéndose dictado auto de admisión e inadmisión de medios de prueba el día 3 de octubre de 2018, ordenándose que el Letrado de la Administración de Justicia señalara día y hora para la celebración del juicio oral, aquél no procedió a dictar diligencia de ordenación hasta el día 9 de julio de 2019, habiendo lugar el juicio, a la postre, prácticamente un año después del auto de admisión e inadmisión de medios de prueba.

Al respecto concreta el Tribunal que:

"En concreto en la fase intermedia a que se refiere la defensa del acusado, consta que con fecha 24 de agosto de 2018 se dictó diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia haciendo constar la recepción del presente proceso procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de esta ciudad. A continuación, consta que con fecha de 3 de octubre de 2018, se dictó auto de admisión de pruebas y de ordenación de señalamiento de juicio oral. Y por medio diligencia de ordenación de 9 de julio 2019 se acordó señalar juicio oral para el 24 de setiembre del mismo año.

De modo que la duración total del proceso no ha sido dilatada, puesto que si bien se inició en 2015, no llegó a esta Audiencia hasta el año 2018 como consecuencia de los recursos interpuestos lícitamente por el propio acusado.

Y la única paralización singular mencionada, de nueve meses de duración, una vez revisadas las actuaciones, ha de concluirse que no tiene la suficiente entidad como para apreciar la atenuante de referencia con el carácter de extraordinaria, tal y como se pretende, pues, como hemos visto, nuestra jurisprudencia exige una dilación totalmente extraordinaria, que en este caso no ha existido. Sin que quepa tampoco hablar de la atenuante ordinaria, dada la escasez de tiempo a que aquí nos referimos, puesto que la realización del señalamiento solo se demoró nueve meses, tras los cuales se señaló en día más cercano posible, pues no debemos olvidar en todo caso que el mes de Agosto no es hábil para tales señalamientos."

Pese a la queja del recurrente es bien cierto que este puede ejercitar los recursos que tuviera por conveniente, pero no puede al mismo tiempo sustentar la dilación indebida en un plazo que no es excesivamente largo, ya que no existe el concepto exigido del carácter extraordinario de la dilación. Las razones dadas para el rechazo de la atenuante son suficientes, ya que no ha habido una paralización notable que permita el juego de una dilación determinante de la rebaja penal.

Como también apunta el Fiscal de Sala, el asunto tardó en llegar a la Sala de enjuiciamiento debido a todos los recursos que (lícitamente) interpuso el letrado del acusado. Pero tal como recoge la sala en su sentencia, la dilación denunciada por el recurrente, no tiene el carácter extraordinario que se requiere para la aplicación de la atenuante incluso como ordinaria.

Pues bien, como hemos recordado en STS 461/2020, de 17-9 , con cita de las SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello, no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello."

En cualquier caso, el tribunal ha motivado debidamente que en el presente caso no existe esa dilación extraordinaria que pretende admitir la parte, estando en sus justos plazos igual que los de la parte de interponer los recursos que estime por conveniente, y sean aceptados por la concurrencia de los requisitos legales para ello.

El motivo se desestima.

7.- Se interpone al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE.

Señala el recurrente que el órgano instructor puso fin a la fase de investigación nada menos que en fecha 22 de febrero de 2018. Esto es, más de 29 meses después de haber incoado el procedimiento en fecha 7 de septiembre de 2015, siendo semejantes retrasos procesales atribuibles en exclusiva al órgano de instrucción en su calidad de director oficial de la fase de investigación ( art. 237 LOPJ (....) Que no fue hasta el dictado de la providencia de 2 de marzo de 2017 (fol. 194) que se acordó la toma de declaración en calidad de testigo del querellante (esto es 17 meses después de la incoación del procedimiento). El querellante no atendió el señalamiento de 12 de mayo de 2017, tal y como es de ver en la providencia de 16 de mayo del mismo año y por ello se señaló su toma de declaración para el 6 de noviembre de 2017 (es decir, 6 meses después del primer señalamiento). (....).

Nos remitimos a lo antes expuesto. No se han apreciado por el tribunal de instancia retrasos dignos de la consideración de la dilación extraordinaria que exige la apreciación de la atenuante. Y, además, razón tiene el Fiscal de Sala cuando sostiene que si examinamos la grabación del acto del juicio oral, que es cuando el letrado defensor introduce la solicitud de la atenuante de dilaciones indebidas (como reclamación subsidiaria para el caso de que no exista absolución), el presidente del Tribunal le dice que concrete los periodos de paralización del procedimiento y el letrado dice que lo hace por el retraso sufrido el procedimiento ante la Sala que enjuició los hechos. Sin embargo ahora en el presente motivo realiza reclamaciones dilatorias realizadas supuestamente ante el juez instructor y que según él han supuesto la infracción de su derecho fundamental. Se trata, por lo tanto, de una cuestión nueva (per saltum) en tanto que no fue planteada en la instancia (véase grabación del juicio oral y las razones alegadas para que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas).

El motivo se desestima.

8.- Se interpone al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con los artículos 120.3 CE, así como 62, 66.1.1ª, 72 y 250.1 CP.

Señala el recurrente que "el órgano de enjuiciamiento justificó en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia combatida que "procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión, y multa de tres meses con cuota diaria de 10,00 €", no imponiendo pena accesoria alguna atendiendo "a la insuficiente gravedad del delito". No obstante, en el fallo de la sentencia se impuso al acusado "la pena de seis meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 10,00 €", lo cual supone una asimetría penológica injustificada y perjudicial para el acusado. En efecto, no se justificó por qué procedería imponer prisión en el límite mínimo y, sin embargo, multa un mes por encima del expresado límite legal."

Solicita el recurrente que se imponga la pena de seis meses de prisión y tres meses de multa a razón de diez euros diarios en razón a que así se recogió en el FD nº 4 de la sentencia, pese a que en el fallo se fijó la de multa de 4 meses y en el auto de aclaración de fecha 4 de Noviembre de 2019 se mantuvo la de 4 meses por encima del mínimo establecido en la mitad inferior y que se corresponde con el mínimo de la pena de prisión.

Nos remitimos en este punto a que la pena de multa ya se ha suprimido y se ha rebajado la pena de prisión.

El motivo se estima.

9.- Se interpone, al amparo del artículo 849-1 LECrim, por infracción de ley. Por indebida inaplicación de los apartados 1º y 2º del artículo 240 LECrim, en relación con el artículo 123 y 124 CP.

Señala el recurrente que habiendo mantenido el Ministerio Fiscal y la acusación particular posiciones absolutamente heterogéneas tanto en lo fáctico como en lo jurídico, y habiendo acogido el órgano de enjuiciamiento única y exclusivamente el postulado del Ministerio Público, la actuación de la acusación particular se reveló claramente inocua y entorpecedora, no siendo por tanto, merecedora de la condena en costas impuesta de modo indebido y acrítico por el Tribunal de instancia (...).

Debe entenderse que la actuación de la acusación particular no puede ser calificada de inútil o superflua, entre otras cosas, porque interpuso la querella que dio origen a la incoación del procedimiento, y se mantuvo en la fijación de la responsabilidad civil en el pacto alcanzado entre las partes que dio lugar a que se consignara por el recurrente la suma inicialmente verificada por el mismo para alcanzar el pacto de conformidad, pero, lejos de ello, lo que hizo más tarde fue extraer la cifra de 13.000 euros, que ahora a raíz del procedimiento penal incoado por la estafa procesal conllevó que volviera a consignar los 13.000 euros detraídos para conseguir la atenuante de reparación del daño que se le ha aplicado, pese a que haya elaborado una extensa línea argumental acerca de que la suma de la responsabilidad civil no era la de los 62.500 euros, pese a lo cual vuelve a devolver en este procedimiento los 13.000 euros que había sacado de la consignación verificada y que fue la causa eficiente de la querella interpuesta por la acusación particular y la condena por el delito de estafa procesal.

No existe, pues, carácter superfluo en la actuación de la acusación particular, ya que contribuye de forma decisiva en el alcance de la conformidad.

Señala, además, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 41/2013 de 23 Ene. 2013, Rec. 346/2012 que se ha venido estableciendo ( STS 774/2012 de 25 de octubre) como criterios los siguientes:

"1).- La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 del Código Penal).

2) .- La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3).- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4).- Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado".

No existe razón para excluir las costas de la acusación particular, sobre todo en un proceso penal iniciado a su instancia, y en donde ha ejercido una posición clave en el "juego" de la conformidad. No puede estimarse que su intervención ha sido superflua, sino todo lo contrario. Existen razones para las costas de la misma fueran impuestas al condenado que motivó su actuación procesal. No tiene virtualidad alguna excluyente de las costas el alegato realizado por el recurrente en relación con diligencias y medios de prueba, ya que la intervención de la acusación particular no fue superflua y tal condena fue solicitada expresamente por dicha acusación en su escrito de conclusiones, y pese a que formulara acusación por administración desleal existe una unidad con el Fiscal en cuanto a la cuestión fáctica que se ha intentado y conseguido probar con relación a una apropiación de suma societaria cuya calificación jurídica se ubica con más precisión en la estafa objeto ahora de condena como se ha especificado en el FD nº 2 de la presente resolución, lo que no impide la imposición de las costas de la acusación particular de la instancia al condenado ahora recurrente.

El motivo se desestima.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Mariano , con estimación de su motivo uno y octavo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha 17 de septiembre de 2019, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de a causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 1393/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 22/18 dimanante de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, por delito de estafa en grado de tentativa contra el acusado Mariano , con DNI nº NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de septiembre de 2019, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda en el día de la fecha, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.