STS 261/2022, 23 de Marzo de 2022

Con fecha 19 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia D. Benjamín, contra "Conser Comunity S.L.", su administradora concursal Dª Socorro, que no comparecen pese a su citación en forma, con citación a FOGASA, que tampoco comparece, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a "Conser Comunity S.L.", de las pretensiones formuladas de contrario."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Benjamín, con NIF n° NUM000 ha venido prestando servicios para la mercantil "Conser Comunity S.L.", desde el día 25/06/2010 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de las producción, con categoría profesional de auxiliar servicios, salario mensual bruto de 826,94 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Con fecha 26/07/2018 la empresa demandada al actor su despido objetivo con efectos del día 31/07/2018, reconociendo a su favor una indemnización por importe de 4 441,03 €. en los términos obrantes al folio 43 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

Con fecha 31/07/2018 la empresa "Conser Comunity S.L." extendió saldo y finiquito a favor del actor por el importe total de 5.709,54 €, con el "no conforme no cobrado" por el trabajador demandante, en los términos obrantes al folio 36 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

TERCERO.- Mediante Auto de fecha 19/12/2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n" 9 de Madrid, se declaró el concurso voluntario de la mercantil "Conser Comunity S.L.", acordándose de modo simultáneo la apertura de la fase de liquidación (folios 33 a 35 de las actuaciones)

CUARTO.- Con fecha 5/11/2018 la administradora concursal de la mercantil "Conser Comunity S.L." expidió certificado de crédito favor del actor por el importe bruto de 13.807,89 € a los efectos de su presentación ante el Fondo de Garantía Salarial y según desglose contenido en el folio 11 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

QUINTO.- Con fecha 24/07/2018, la parte actora presentó papeleta de conciliación por los conceptos de extinción de contrato y cantidad ante el SMAC de Madrid, celebrándose acto de conciliación administrativa el día 29/08/2018 que terminó intentada y sin efecto ante la incomparecencia de la empresa."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Benjamín, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Benjamín, asistido y representada del Letrado D. Ramón José Fiol García y confirmamos la sentencia n° 311/2019 de fecha 19 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, en sus autos número 1242/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a "Conser Comunity S.L.", su administradora concursal Dª Socorro. No ha lugar a la condena en costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada de D. Benjamín, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 1 de septiembre de 2016 (recurso 818/2015).

Se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción o subsidiariamente, declarado improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 23 de marzo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En este recurso de casación unificadora se suscitan dos cuestiones: si debe aplicarse la ficta confessio y cuál es el convenio colectivo aplicable a una empresa multiservicios.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda en la que se solicitaba la aplicación del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid y el encuadramiento del actor como vigilante dentro del grupo IV de subalternos, reclamando asimismo las diferencias salariales e indemnizatorias asociadas. El trabajador interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por la sentencia dictada por Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2020, recurso 1093/2019.

2. - La parte actora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en el que plantea dos motivos:

1. Denuncia la infracción del art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), de los arts. 217.7º y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y del art. 24 de la Constitución, alegando que debe aplicarse la ficta confessio.

2. Argumenta que se ha vulnerado el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y el art. 2 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid. Esta parte procesal postula la aplicación de la citada norma colectiva.

La parte demandada no se personó. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que en el primer motivo no concurría el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y las referenciales. En cuanto al segundo motivo, en caso de que la sala considere que concurre la contradicción, informa en contra de la procedencia del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS, que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. - En la sentencia recurrida, el actor prestaba servicios con la categoría profesional de auxiliar de servicios. Su empleador tenía como objeto social la prestación de servicios de guardería, control, limpieza, jardinería, mantenimientos integrales a comunidades de propietarios, empresas privadas y particulares. Fue despedido el día 26 de julio de 2018. El trabajador reclamaba la aplicación del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, así como su encuadramiento como vigilante dentro del grupo IV de subalternos y las diferencias salariales e indemnizatorias. La empresa fue citada por edictos publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. La sentencia de instancia desestimó la demanda argumentando que en modo alguno se había acreditado que la empresa demandada realizara la actividad de limpieza de edificios y locales. En el recurso de suplicación solicitó la aplicación de la ficta confessio al no comparecer a juicio los demandados. El tribunal argumentó que no debía aplicarse la ficta confessio porque la apreciación de la prueba es una facultad exclusiva del órgano judicial de instancia, el cual llevó a cabo una acertada valoración de la prueba.

3. - La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 1 de septiembre de 2016, recurso 818/2015, que revocó la sentencia de instancia y condenó a la empresa a abonar al trabajador la indemnización reclamada. El actor había prestado servicios laborales en virtud de un contrato por obra o servicio determinado. La relación laboral se extinguió en 2013. El trabajador formuló reclamación de cantidad con motivo de tal cese. El Tribunal Superior de Justicia argumentó que constaba en las actuaciones la solicitud de determinadas pruebas por parte de la letrada del actor a la empresa, en particular los contratos de trabajo, las nóminas y los finiquitos. Asimismo, constaba en autos el decreto del Letrado de la Administración de Justicia requiriendo a los demandados para que en el acto de juicio aportasen la documentación solicitada con expresa advertencia de que, de no hacerlo, podrían tenerse por probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada. La empresa demandada recibió dicha resolución. La sala, a la vista del informe de la vida laboral del actor expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, entiende existente la prestación de servicios por parte del actor a la demandada en los períodos que figuran en la demanda, lo que permite la adición del hecho referido al contrato y categoría del actor. Además, en cuanto al fondo, la sala concluyó que de la prueba practicada por el actor en las actuaciones y de la que se intentó valer antes de la presentación del escrito de demanda, y en la propia demanda, y que fue expresamente admitida su práctica, derivaba la existencia de relación laboral por el período reclamado, el tipo de contrato y la categoría del actor.

4. - No concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. En la sentencia recurrida se postula la aplicación de la ficta confessio mientras que en la sentencia referencial se trata de la ficta documentatio. En la sentencia de contraste se requirió a los demandados para que aportaron unas concretas pruebas documentales, con expresa advertencia de que, caso de no hacerlo, podría tenerse por probadas las alegaciones del actor. En las actuaciones obraba prueba documental consistente en un informe de vida laboral. Apreciando en su conjunto la prueba practicada, el tribunal llegó a la conclusión de que se había acreditado la existencia de la relación laboral en el periodo reclamado, así como la categoría del trabajador.

Nada de ello ocurre en la sentencia recurrida. Es una empresa declarada en situación de concurso que había sido citada por edictos. La parte actora aportó una concisa prueba documental. La parte actora solicitó la ficta confessio de la empresa y la Administradora Concursal incomparecidas. El Tribunal Superior de Justicia rechazó la aplicación de la ficta confessio argumentando que la apreciación de la prueba efectuada por el Juzgado de lo Social era conforme a derecho.

En la sentencia recurrida y en la referencial se postuló la aplicación de mecanismos procesales de fijación de hechos distintos ( ficta confessio y ficta documentatio) y los contextos probatorios eran muy dispares, lo que impide apreciar el requisito de contradicción.

1.- En el segundo motivo del recurso, relativo a la aplicación del convenio sectorial de limpieza de edificios y locales, se invoca como sentencia referencial la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 13 de diciembre de 2018, recurso 816/2018. En ella, el actor trabajaba en dos comunidades de propietarios por cuenta de la empresa demandada. Sus tareas consistían en la comprobación de las instalaciones, dar cuenta al servicio de mantenimiento de las averías que advirtiese en las instalaciones y la entrega de llaves y acompañamiento de clientes a las villas.

La empresa demandada prestaba servicios de seguridad, limpieza, auxiliares, jardinería, mantenimiento y socorrismo. Tras la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, consta que el objeto principal de la empresa era el de servicios de limpieza y conservación, reparación, mantenimiento, jardinería y servicios generales de toda clase de inmuebles y espacios tanto públicos como privados.

El actor fue despedido y reclama diferencias salariales en relación con la aplicación del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales de la provincia de Las Palmas de Gran Canaria.

El tribunal concluye que las funciones del actor encajan en el ámbito funcional del convenio colectivo mencionado, cuyo art. 1 comprende a aquellas empresas que, aun no siendo la actividad principal, se dediquen a la limpieza de edificios y locales, dentro de una prestación integral de servicios complementarios que es la realizada para las antedichas comunidades de propietarios a través del trabajador como auxiliar de servicios.

2. - La determinación de si concurre el presupuesto procesal de contradicción exige examinar la normativa y la jurisprudencia aplicable.

   Los arts. 2 y 4 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid para los años 2018 a 2021 disponen:

   "Art. 2 Ámbito de aplicación funcional. Este convenio regulará las condiciones de trabajo y será de aplicación a todas las empresas ya sean individuales, ya sean sociedades, que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo esta su actividad principal.

   Art. 4 Ámbito de aplicación personal. Afectará este convenio a todos los trabajadores sin exclusiones y a todos los empresarios, tanto si son personas físicas como jurídicas, incluidos en los ámbitos funcional y territorial establecidos en los artículos anteriores [...]".

3. - La sentencia del TS de 17 de marzo de 2015, recurso 1464/2014, enjuició un pleito en el que se reclamaba la aplicación a una empresa multiservicios del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid para los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Su art. 2 definía la competencia funcional en idénticos términos que en esta litis. Las demandantes prestaban servicios con la categoría de auxiliar de información en centros de trabajo del Ayuntamiento de Madrid. El TS aplicó el criterio de la actividad preponderante de la empresa multiservicios. Este tribunal citó las sentencias del TS de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07; 10 de julio de 2000, recurso 4315/99; 29 de enero de 2002, recurso 1068/01; 17 de julio de 2002, recurso 4859/00 (Pleno); 31 de octubre de 2003, recurso 17/2002 (Pleno); y 31 de enero de 2008, recurso 2604/07; argumentando que, "cuando se debaten problemas de concurrencia, "es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional" [...] La aplicación de la doctrina anterior al supuesto litigioso exige determinar cuál es la actividad principal de entre las varias que desarrolla la empresa. Tal y como resulta de la sentencia impugnada, la empresa demandada se dedica a la actividad de multiservicios, tiene adjudicados en los centros de trabajo a los que están adscritas las trabajadoras, un contrato de servicios de gestión integral de los servicios complementarios, que incluye servicios de reparación y mantenimiento de equipos de edificios, mantenimiento de ascensores, mantenimiento de equipos de seguridad, limpieza de viviendas, edificios y ventanas y servicio de conserjería. En los contratos de las actoras consta que la actividad económica de la empresa demandada es la limpieza de edificios y locales, figurando como objeto social la limpieza y como actividad mercantil las actividades industriales de limpieza y otras actividades de limpieza industrial y de edificios. De tales datos, forzoso es concluir, que la actividad principal a la que se dedica la demandada es la de limpieza de edificios y locales, por lo que le será de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid.

   A este respecto hay que señalar que el artículo 2 del citado Convenio, para los años 2008, 2009, 2010 y 2011 dispone: "Ámbito de aplicación funcional.- Este convenio regulará las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten, que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo esta su actividad principal". Por su parte el artículo 4 establece: "Ámbito de aplicación personal.- Afectará este convenio a todos los trabajadores sin exclusiones y a todos los empresarios, tanto si son personas físicas como jurídicas, incluidos en los ámbitos funcional y territorial establecidos en los artículos anteriores". A la vista de su contenido se concluye que tanto el ámbito funcional como el personal del convenio amparan la inclusión de las demandantes en el mismo. Por otro lado hay que poner de relieve que la recurrente no ha acreditado que su actividad principal sea otra distinta a la de limpieza de edificios y locales ni, a su juicio, qué convenio sería el aplicable a las actoras."

4. - Posteriormente, la sentencia del TS de 11 junio de 2020, recurso 9/2019, explicó que estaba enjuiciando un caso distinto del examinado por la citada sentencia del TS de 17 de marzo de 2015: "en dicho supuesto la empresa multiservicios demandada tenía adjudicados en la empresa cliente la realización de diversos servicios que, materialmente, podrían incluirse en convenios distintos y de lo que se trataba era de delimitar el convenio aplicable a todos los trabajadores de la empresa multiservicios que prestaban servicios en la empresa cliente, motivo por el cual en aquélla ocasión se desechó el criterio de la actividad realizada a favor del de la actividad real preponderante en la empresa. En cambio, en el supuesto presente, la empresa multiservicio sólo tiene contratada una actividad en la empresa cliente que, materialmente, solo está regida por un mismo convenio colectivo y, a diferencia del caso anterior, aquí la disyuntiva no es decidir entre convenio de la actividad desarrollada por el trabajador o convenio de la actividad preponderante que desempeña la empresa multiservicios. En este caso la disyuntiva es entre el convenio sectorial que rige la actividad que realizan los trabajadores o convenio sectorial de aplicación en la empresa cliente."

   Este tribunal no aplicó el principio de unidad de empresa vinculado a la actividad preponderante de la empresa multiservicios sino el principio de especialidad. Consideró aplicable el convenio sectorial propio de la actividad externalizada: el correspondiente a la concreta actividad que desarrollaban los trabajadores de la empresa multiservicios en el marco de la contrata con la empresa cliente, argumentando que, "Ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata yal como ha quedado configurada en los hechos probados. En efecto, al hacerse de esta forma las condiciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en los centros a que se refiere el presente conflicto se determinarán en función de la clase de trabajo prestado, que es el parámetro más adecuado y objetivo frente al alternativo de la actividad preponderante de la empresa multiservicios en su conjunto, que, por un lado no se conoce; y, por otro, aunque fuese conocido y otro diferente, nada tendría que ver con la actividad realmente desempeñada por los trabajadores. En consecuencia, el criterio que debemos aplicar para establecer el convenio de aplicación es el de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente. Más aún, en un caso como el presente, en el que la actividad que presta la demandada en el ámbito del conflicto es una sola. Con esta solución se atiende a lo que dispone el convenio de referencia que, está pensando, precisamente, para situaciones como la que contemplamos y, además, no se afecta a la competencia en el mercado de trabajo, pues se establece una misma regulación unitaria a todos los trabajadores que realizan el mismo trabajo, con independencia de la configuración jurídica del sujeto empleador, esto es, de si se trata de una empresa especializada en la prestación de un solo servicio o una empresa multiservicios."

1.- En esta litis, el debate litigioso radica en determinar si debe aplicarse el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid a la relación laboral de un auxiliar de servicios contratado por una empresa multiservicios. La norma que regula el ámbito funcional del convenio colectivo sectorial, que es la misma que aplicó la mentada sentencia del TS de 17 de marzo de 2015, recurso 1464/2014, establece que se aplica "a todas las empresas [...] que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo esta su actividad principal."

La empresa multiservicios demandada no tiene un convenio colectivo propio. En los hechos probados no se menciona cuál era la actividad real de la empresa demandada, ni dónde prestaba servicios el actor, ni cuáles eran las funciones que desarrollaba. En la demanda se afirma que desempeñaba labores de limpieza semanal de aseos públicos, además de funciones de control de accesos y vigilancia. Pero los hechos probados omiten cualquier mención al respecto.

Solamente consta el objeto social de la empresa demandada: la prestación de servicios de guardería, control, limpieza, jardinería y mantenimientos integrales a comunidades de propietarios, empresas privadas y particulares. Pero la determinación del convenio colectivo aplicable no puede hacerse sobre la base del objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, sino que lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. En caso contrario, "bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable" ( sentencias del TS de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 y de 17 de marzo de 2015, recurso 1464/2014).

2. - Los diferentes hechos probados de la sentencia recurrida y la de contraste impiden la concurrencia del requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS para viabilizar el recurso de casación para la unificación de doctrina. En la sentencia referencial, un trabajador que realizaba funciones de comprobación de instalaciones, dación de cuenta al servicio de mantenimiento de las averías que observase y entrega de llaves y acompañamiento de clientes a las villas, interpuso demanda contra una empresa multiservicios que prestaba servicios de seguridad, limpieza, auxiliares, jardinería, mantenimiento y socorrismo, siendo uno de los objetos principales el servicio de limpieza. La sentencia referencial considera que sus actividades encajan en el ámbito funcional del convenio colectivo sectorial provincial de limpieza.

   Por el contrario, en la sentencia contraste no consta cuáles eran las funciones que desarrollaba el trabajador, ni cuáles eran las actividades que realizaba la empresa demandada. Solamente consta probado que su objeto social era el propio de una empresa multiservicios.

   La diferencia esencial entre los hechos probados de la sentencia recurrida y la de contraste impide considerar cumplido el requisito de contradicción del art. 219.1 de la LRJS.

3. - Esta causa de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforma en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015 y 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015, entre otras).

   Por consiguiente, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, de conformidad con el Ministerio Fiscal, declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas del recurso ( arts. 235 de la LRJS).