STS 313/2022, 30 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción número 5 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado con el número 7/2021, por delito de lesiones contra Don Jose Daniel, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cáceres cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo n.º 15/2021, sentencia el 1 de junio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"I. El acusado Jose Daniel mantenía una relación sentimental con una joven contra la que, al ser menor de edad, no se ha dirigido esta causa; residiendo ambos en el domicilio de la madre del acusado. Durante la noche del 7 de octubre de 2020, dicha menor, siguiendo las indicaciones del acusado, contactó a través de DIRECCION000 con Pedro Jesús, con el que esta había mantenido relaciones meses atrás y frente al que él acusado sentía celos. Mediante los mensajes intercambiados entre ambos a partir de las 1:02 horas de ese día, la chica. le dijo a Pedro Jesús que ya no estaba con Jose Daniel y que quería verse con él, a lo que Pedro Jesús finalmente aceptó, desplazándose hacia el kiosco sito en la AVENIDA000 de esta ciudad de Cáceres, sobre las 2:30 horas, pudiendo observar, cuando se aproximaba, cómo la menor estaba acompañada por el acusado, al que pudo reconocer y verle la cara, si bien este se marchó cuando Pedro Jesús iba llegando a su altura. Una vez reunidos comenzaron a caminar y la joven le propuso que fueran a través del pasaje que une la AVENIDA000 con, la CALLE000, conocido como " DIRECCION002", zona poco iluminada y escasamente transitada, menos aún durante la madrugada, a pesar de que Pedro Jesús había propuesto inicialmente que fueran por otras calles. Mientras este transitaba en su bicicleta, hablando con aquella, se vio sorprendido por la súbita aparición del acusado, que saliendo de donde estaba oculto, se abalanzó sobre él, sintiendo de seguido un pinchazo en el costado, momento en el cual Pedro Jesús tiró la bicicleta y salió corriendo hasta que consiguió ayuda en la tienda 24 horas de la AVENIDA001, cuyos empleados llamaron la atención de una patrulla de policía, que circulaba por la avenida.

2. El acusado agredió a Pedro Jesús con un arma blanca cuyas características no se han determinado, la cual llevaba oculta entre sus ropas, produciéndose el pinchazo en la zona del hemitórax izquierdo, provocándole un neumotórax y laceración esplénica grado II con hemoperitoneo secundario que precisó cirugía con laparotomía exploradora, lavado peritoneal y esplenectomía con anestesia general e intubación. El acusado tuvo que ingresar en UCI para control postoperatorio y fue dado de alta hospitalaria el día 14 de octubre, habiéndose estimado por el Médico Forense 1 día de perjuicio muy grave, 7 días de perjuicio grave, 20 días de perjuicio moderado y 28 días de perjuicio básico, así como secuelas consistentes en pérdida del bazo (esplenectomía) y perjuicio estético derivado de las cicatrices que le han quedado, una be 1,5 centímetros, otra (quirúrgica), de 14 centímetros, y la de drenaje de 1 centímetro."

La Sección Segunda de la Audiencia de Cáceres dictó el siguiente pronunciamiento:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Daniel, como autor responsable de UN DELITO DE LESIONES, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía y de aprovechamiento de circunstancias de lugar, a las penas de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 300 metros de Pedro Jesús, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con él por cualquier medio por un período de NUEVE AÑOS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 36.2 del Código Penal, se acuerda que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Pedro Jesús en la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (18.553,45 euros), comprensiva de todos los perjuicios sufridos. Dicha suma devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de E. Civil.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Jose Daniel, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 13 de julio de 2021, en el Rollo de Apelación número 26/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el acusado Jose Daniel quien comparece representado por la Procuradora DÑA. INMACULADA CALVO LÓPEZ y defendido por el letrado DR. EMILIO CORTÉS BECHIARELLI, en la presente causa ["...Recurso núm. 0026/2021 Procedimiento Abreviado núm. 0015/2021; Audiencia Provincial de Cáceres. Sección Segunda..."], debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, en todos sus términos la sentencia de primer grado, con imposición al recurrente de las costas de la alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos fundamentales a usar todos los medios para la defensa y a la defensa en sentido estricto, además de la tutela judicial efectiva generado por la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no concurrir elementos de cargo suficientes que la desvirtúen más allá de toda duda razonable.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en lo que tiene que ver con la aplicación de las circunstancias agravantes de alevosía y aprovechamiento de las circunstancias de lugar.

Cuarto.- Por infracción de ley, al aplicarse indebidamente las agravantes de alevosía y aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tanto de manera individual como conjunta, con afectación del principio non bis in idem.

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de marzo de 2022.

1. El recurrente, D. Jose Daniel, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, como autor de un delito de lesiones, con Ia concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, a las penas de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de D. Pedro Jesús, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, así como prohibición de comunicación con él por cualquier medio por un periodo de nueve años. Igualmente ha acordado que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de Ia pena impuesta.

En concepto de responsabilidad civil ha sido condenado a indemnizar a D. Pedro Jesús en dieciocho mil quinientos cincuenta y tres euros con cuarenta y cinco céntimos (18.553,45 euros), más el interés legal previsto en el art. 576 LEC. También ha sido condenado al abono de las costas procesales.

El recurso de casación sobre el que se decide se dirige contra la sentencia núm. 33/2021, de 13 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el Rollo de Apelación núm. 26/2021, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Daniel contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 1 de junio de 2021.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los arts. 852 LECrim y 5.4º LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a usar todos los medios para la defensa y a la defensa en sentido estricto, además de la tutela judicial efectiva.

El recurrente reprocha la decisión del Tribunal Superior de Justicia que rechaza su pretensión de que se declare la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas, como consecuencia de la denegación de pruebas testificales por la Audiencia Provincial porque no hizo uso de la facultad que ofrece el art. 790.3º LECrim de interesar la práctica de diligencias de prueba en su escrito de formalización del recurso. Alega que esa decisión le ha causado indefensión por merma de sus posibilidades de defensa y no resulta justificada porque el citado precepto establece la posibilidad, no la obligación de solicitar diligencias de prueba.

Entiende que la testifical del Sr. Guillermo era procedente por integrar su detención una alternativa creíble no explorada probatoriamente, al ser de su misma nacionalidad, coincidir su vestimenta el día de los hechos con la del autor de la agresión, encontrarse por la zona en la que se consumó el ataque y en una hora cercana al acometimiento. Destaca que el Sr. Guillermo había alterado los rasgos que conformaban su fisonomía cuando compareció en el Juzgado de Instrucción de Cáceres para prestar declaración en condición de testigo al haber teñido su pelo de color amarillo. Junto a ello pone de relieve la naturalidad con la que fue admitida por el Sr. Guillermo su puesta en libertad, sin ningún signo de reproche o denuncia contra la fuerza actuante. Considera la omisión de esta prueba frustra cualquier posibilidad de que por su parte se pueda construir probatoriamente otra alternativa razonable a la aceptada judicialmente.

Asimismo expone que con la testifical de los agentes de policía que procedieron a la detención del Sr. Guillermo pretendía obtener explicación sobre las razones e investigaciones que determinaron la suspensión de la traza indagatoria que le convertía en sospechoso y la inclinación hacia la tesis de su presunta culpabilidad.

1. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

      Igualmente señalábamos en la sentencia núm. 545/2014, de 26 de junio, que "eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

      Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

      Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia per causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva."

2. En el supuesto examinado, la falta de citación de los testigos, interesada por la defensa del recurrente, se produjo como consecuencia lógica del resultado de la instrucción previamente practicada. En ella, entre otras diligencias, el Sr. Guillermo prestó declaración. El contenido de la declaración que hubieran prestado en juicio el Sr. Guillermo o los funcionarios de policía propuestos como testigos puede inferirse de forma lógica del contenido de las declaraciones o manifestaciones realizadas por ellos en el atestado y ante el Juez Instructor.

   En todo caso la participación en los hechos del Sr. Guillermo fue desechada por los investigadores, no solo en base al contenido de la declaración prestada por el mismo, sino esencialmente al tomar en consideración la declaración prestada inicialmente por el hermano de D. Pedro Jesús, conforme a lo indicado por éste, por no poderlo hacer él al encontrarse en el hospital, y posteriormente por el propio Pedro Jesús, quien desde un primer momento manifestó sin ningún tipo de duda que el autor de la agresión que había sufrido fue el acusado, hoy recurrente, a quien conocía sobradamente desde hacía tiempo y a quien tuvo ocasión de ver en dos ocasiones la noche de los hechos, primero al llegar junto a su novia Julieta separándose ambos cuando ésta se acercó a la víctima con la que había quedado, y más tarde, al ser atacado por el mismo. Incluso le designó con su nombre y apellidos.

   Con fundamento en ello, el Tribunal de instancia denegó la práctica de parte de la prueba testifical propuesta por la defensa de forma motivada al referirse a una línea de la investigación que había sido abandonada. Y lo hizo de forma motivada al estimar, respecto a los funcionarios de policía nacional cuyos testimonios fueron rechazados, que éste no era necesario "atendiendo a cuál ha sido su participación en los hechos, tal como se detalla en los Atestados instruidos (los agentes NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 habrían intervenido en la realización de traslados para identificación a Comisaría, instruyendo diligencias en esta o acompañando a alguno de los anteriores)." Y en relación a los agentes de policía local números NUM005 y NUM006, Rafael y Romulo "por considerar que no será necesaria, útil ni pertinente al no constatarse que tengan relación alguna con los hechos objeto del procedimiento".

   Además, la práctica de la prueba que ha sido denegada al recurrente resultaría irrelevante a la vista de la conclusión finalmente alcanzada por el Tribunal, el que ha entendido, más allá de toda duda razonable, que la persona que atacó a Pedro Jesús fue el recurrente, el Sr. Jose Daniel.

   Por ello, la prueba propuesta y denegada no era oportuna y adecuada en relación a la cuestión debatida en el proceso. Tampoco era necesaria al carecer de virtualidad para que, mediante su práctica, el fallo pudiera haber sido otro, como se razonará a continuación al examinar el siguiente motivo del recurso.

   En todo caso, tal y como se expone por el Tribunal de instancia, los funcionarios de policía núm. NUM007 y NUM008 que depusieron en el acto del Juicio Oral confirmaron aquéllos extremos sobre los que habrían declarado los funcionarios de policía propuestos por el recurrente, al manifestar que inicialmente fueron identificados Rafael y Romulo, respecto "de los que posteriormente no se prosiguió en la investigación habida cuenta de la identificación realizada por el perjudicado, como veremos, y visto lo manifestado por eI primero de ellos ante el Juzgado Instructor (vídeo 6 de las Diligencias Previas 442/2020), al aparecer completamente desconectados del episodio ocurrido y sin indicio de relación alguna con tales hechos".

   Igualmente el operativo policial fue explicado por el funcionario núm. NUM009, que se encargó de la recepción del atestado tras las primeras diligencias, explicando en el juicio cómo se procedió a la identificación del acusado, hoy recurrente.

   En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los arts. 852 LECrim y 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no concurrir elementos de cargo suficientes que la desvirtúen, más allá de toda duda razonable.

El recurrente reitera a través de este motivo las cuestiones ya suscitadas ante el Tribunal Superior de Justicia.

Expone sus dudas acerca de la identificación llevada a cabo por el Sr. Pedro Jesús, dudando de la veracidad de su testimonio. Se refiere también a los mensajes de DIRECCION000 aportados por la víctima. Respecto de ellos señala que se desconoce la hora de finalización de la conversación, lo que, a su juicio, permite dudar de que la cita que se dice producida realmente ocurriera. Tampoco aparece en las conversaciones ningún dato concreto sobre la cita concertada entre Julieta y Pedro Jesús, lo que le lleva a entender que la cita nunca llegó a producirse. Sopesa también la posibilidad de que Pedro Jesús hubiera podido agregar los mensajes a DIRECCION000 en un momento posterior a la agresión que sufrió. Añade que el Tribunal no indica la persona que podría haber borrado los mensajes, lo que supone que bien pudo ser cualquier otro individuo el que los suprimiera y que Pedro Jesús se lo achacase a Julieta sin prueba de clase alguna. Reprueba que no se haya procedido al volcado y estudio del móvil de Pedro Jesús y sin embargo sí se procedió al volcado y estudio del teléfono de Julieta comprobándose de esta forma que el cruce de mensajes no se produjo desde el terminal móvil de D.ª Julieta, lo que desmonta por completo la versión del Sr. Pedro Jesús.

En relación con el posicionamiento del móvil del acusado, expone que la interpretación que efectúa la Audiencia ha sido realizada en contra del reo.

Reprocha también el recurrente que el Tribunal Superior de Justicia nada conteste sobre otros aspectos planteados en apelación, como su discrepancia con la afirmación realizada por la Audiencia de que el móvil que guiara la acción del acusado fueran los celos, sobre la inconsistencia material de lo declarado por el Sr. Pedro Jesús sobre si lo que oyó al ser atacado fue un ruido o un grito y sobre la incerteza mostrada por la víctima en relación a si su agresor llevaba o no mascarilla, como era exigible en la vía pública en esos días por la pandemia.

Discrepa también de la valoración efectuada por ambos Tribunales de que D.ª Julieta faltó a la verdad en su declaración al sostener la existencia de un pacto de coautoría entre ambos del que a su juicio no existe el más mínimo reflejo probatorio. Por el contrario, considera que no existe prueba de cargo suficiente para concluir que Julieta acudió con él a la cita con D. Pedro Jesús. La única prueba que se ha practicado sobre ello es la declaración de D. Pedro Jesús, siendo sin embargo posible que la menor acudiera a la cita acompañada de otra persona a la que trata de encubrir.

A través de este motivo lo que el recurrente hace en casación es atacar de nuevo la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, prácticamente en iguales términos utilizados en el previo recurso de apelación, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

Antes de entrar en el estudio de este motivo de recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Jose Daniel.

Las cuestiones planteadas por el recurrente a través de este segundo motivo del recurso han sido objeto de análisis y valoración, primero por la Audiencia Provincial y más tarde por el Tribunal Superior de Justicia.

Por lo que se refiere a la identificación por la víctima de su agresor, ambos Tribunales destacan como el Sr. Pedro Jesús señaló desde un primer momento al acusado, Sr. Jose Daniel, como autor de la agresión de que había sido objeto. El hecho de que no ofreciera todos los detalles al ser preguntado inicialmente por los agentes de policía que se constituyeron en el lugar tras la agresión pudo ser racionalmente consecuencia lógica de su estado como consecuencia de la agresión. No se encontraba en perfectas condiciones como sostiene el recurrente. Lo desmiente la Audiencia al destacar que los funcionarios de policía que en un primer momento contactaron con la víctima tras la agresión pusieron de manifiesto que "estaba mareándose y balbuceando y que lo primordial era procurarle asistencia médica inmediata". En ese estado no parece extraño que la víctima pronunciase su propio nombre " Pedro Jesús" y no el de su agresor, al que, además, en ese momento no conocía, identificándolo ante su hermano como que era "la misma persona que le había hecho aquello a Estela".

En lo que se refiere al reconocimiento fotográfico, la fotografía del acusado no se intercaló porque sí en la composición fotográfica. Ello tiene una justificación lógica y coherente. Como explica la Audiencia, el funcionario de policía núm. NUM009 que lo practicó señaló que la fotografía del recurrente se intercaló en la composición fotográfica porque hablaron primero con el hermano de Pedro Jesús, "que fue el que les indicó quien había sido, añadiendo asimismo que el hermano no facilitó rasgos ni características del agresor, sino eI nombre directamente, razón por la que se incluyó su foto en la composición fotográfica, diligencia esta en la que participó el agente NUM010, quien señaló que estuvo presente cuando el hermano de Pedro Jesús dijo de quién se trataba y que lo que sabía era por lo que le dijo el herido, para quien el agresor era una persona conocida". También ha comprobado que tal manifestación concuerda con lo que dijeron en distintos momentos Pedro Jesús y su hermano Gabriel.

Por lo que respecta a los mensajes de DIRECCION000 afirma el recurrente que la prueba practicada es inidónea porque no se ha procedido al volcado y estudio del teléfono de la víctima.

El Tribunal Superior de Justicia desestima explícitamente esta afirmación del recurrente. No se trata de una prueba nula. Tampoco su nulidad ha sido invocada por su defensa, la que en su escrito de conclusiones provisionales ninguna alegación efectuó al respecto. No impugnó la prueba. Lejos de ello en la proposición de prueba documental solicitó la lectura de todos los folios útiles de la causa. No se denuncia pues violación de la intimidad o del derecho al secreto de las comunicaciones.

En todo caso los mensajes aportados por Pedro Jesús no eran el resultado de una conversación provocada con la exclusiva finalidad de aportar su contenido como prueba en unas diligencias judiciales que ya estaban en curso, lo cual equivaldría a construir una prueba personal para un proceso en trámite sin las garantías exigibles para la misma. Por el contrario, los mensajes se habían producido previamente de forma espontánea y natural entre Pedro Jesús y Julieta. Nunca tuvieron por objeto la constitución de una prueba de cargo a presentar en un procedimiento judicial en curso. Por tanto, no se ha vulnerado ningún derecho fundamental.

No existe manipulación de los referidos mensajes realizada por Pedro Jesús. Tal cuestión es analizada de forma conveniente y racional por ambos tribunales y coinciden en rechazar cualquier manipulación. Cabe añadir que no pudo salvar todo el chat ya que Julieta borró gran parte de lo escrito en dicho chat, aportando también captura de pantalla de los borrados efectuados por el remitente. No aparece la hora de finalización de la conversación por las características de la aplicación utilizada. Únicamente aparece la hora de inicio del chat. Consta de esta forma que la conversación empezó a las 01:02 horas, produciéndose el encuentro sobre las 02.30 horas, lo que coincide con el contenido de los mensajes conservados. Igualmente aparecen borrados por el remitente, en este caso Julieta, algunos de los mensajes, en concreto los que se refieren al lugar y hora de la cita, pero se conservan los relativos a parte de la conversación mantenida entre ambos dirigida precisamente a concertar el encuentro. Por ello no cabe duda que la conversación por la red DIRECCION000 se produjo y a través de ella quedaron citados sus interlocutores. De hecho ambos interlocutores acudieron al lugar concertado a la hora pactada.

Por otra parte, si Pedro Jesús hubiera agregado los mensajes a DIRECCION000 en un momento posterior a la agresión que sufrió para realizar los pantallazos que aportó en el Juzgado, como sugiere el recurrente, necesariamente aparecería el día y hora en que esto se habría producido.

En último extremo, aun cuando tales mensajes no se conserven en el teléfono móvil de Julieta, no implica necesariamente que ésta no participara en la conversación. De hecho aparece en varias ocasiones la imagen de usuaria de la aplicación.

También aparece como racional y lógica la valoración efectuada por ambos Tribunales de la prueba pericial practicada consistente en el estudio de los posicionamientos registrados por el repetidor situado en la AVENIDA002. Respecto a ellos, el Tribunal Superior de Justicia no se ha limitado a afirmar su compatibilidad con la presencia del acusado en el lugar y tiempo en que tuvo lugar la agresión. El Tribunal Superior de Justicia va más allá, acogiendo los razonamientos expuestos por la Audiencia y explicando que en los posicionamientos de la línea del acusado facilitados por la compañía de telefonía en el período comprendido entre las 20 horas del día 6 de octubre y las 9 horas del 7 de octubre de 2020 se registraron "un total de cincuenta y tres posicionamientos, todos ellos en Cáceres y como dirección de celda la AVENIDA002 núm. NUM011, excepto dos que se sitúan en la circunvalación de DIRECCION001, a la entrada de Cáceres". De esta forma pudo comprobar que ello no se correspondía con lo manifestado por el acusado en el sentido de que no había salido de su domicilio "en cuanto a estos dos últimos, que están registrados en el intervalo entre las 22:37:26 y las 23:20:11 del 6 de octubre y las 4:39:56 y 12:21:50 del 7 de octubre". Y junto a ello también valoró que "los posicionamientos que registra el repetidor de AVENIDA002 serían compatibles no solo con su estancia en la vivienda sino en las zonas de las proximidades que aparecen cubiertas por aquel, por lo que no puede descartarse su presencia en la AVENIDA000 y alrededores.".

Por último, el Tribunal Superior de Justicia en el fundamento de derecho quinto, explica de manera racional y lógica por qué, sobre la base de las pruebas practicadas, considera que tanto Julieta como el acusado faltaron a la verdad. A tal efecto examina el contenido de sus declaraciones y de las de los testigos que declararon a su instancia, poniendo de manifiesto las contradicciones que encontró. En concreto desacreditan el hecho fundamental alegado por la defensa, como es que el acusado permaneciera sin moverse en su domicilio durante toda la noche. Para ello se fija en que la causa alegada justificando su estancia en el domicilio, "guardando cuarentena" por haber dado su madre positivo en Covid-2019, es contraria a que saliera a pasear al perro, a hacer compras y se moviera en otras localizaciones de la ciudad, como pudo comprobarse a tenor del posicionamiento de su teléfono. Incluso la noche de los hechos su presencia fue detectada desde las 4:39 horas en la circunvalación de DIRECCION001. Igualmente se ha comprobado que su conversación con María Virtudes finalizó a las 02:15 horas, lo que no impidió que pudiera salir más tarde. Igualmente, la declaración de Julieta ha sido desvirtuada a través del contenido de los mensajes que intercambió con la víctima, algunos de los cuales fueron anulados por su remitente, lo que permite presumir que la persona que los mandó no deseaba que constasen tales mensajes y pudiera comprobarse la conversación mantenida. En lógica consecuencia no constan algunos de los mensajes, pero sí consta que éstos fueron anulados por su remitente a las 02:44 horas del día 7 de octubre.

Conforme a lo expuesto, se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado, ahora recurrente, acometió a D. Pedro Jesús en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios coherentes, lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede realizar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, en concreto de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en lo que tiene que ver con la aplicación de las circunstancias agravantes de alevosía y aprovechamiento de las circunstancias de lugar.

Expone el recurrente, en primer lugar, que en el recurso de apelación invocó dos motivos en relación a estas dos circunstancias, concretamente los motivos de presunción de inocencia e infracción de ley. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia los ha resuelto conjuntamente.

En relación a la circunstancia de alevosía, pone de manifiesto que la víctima se refirió a dos elementos que permiten desterrar la agravante: que oyó algo, en el silencio de la madrugada, ruido o grito a modo de insulto, idóneo en todo caso para estimular una alerta en el interpelado; y que pudo observar perfectamente, a pesar de ser de noche, que se le acercaba el acusado.

Sobre la circunstancia de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, aduce que la Audiencia fundamentó esta circunstancia en la búsqueda de la impunidad por el agresor, mientras que el Tribunal Superior de Justicia mantiene la procedencia de la agravante porque la estima aplicable en cualquiera de sus manifestaciones tradicionales. En su descargo el recurrente pone de manifiesto que bien podía haber permanecido a oscuras y sin posibilidad de ser descubierto. Sin embargo, escogió la alternativa de salir de ese espacio para situarse frente al lesionado a la vez que emitió un sonido, razón por la que no debería declarase probada la circunstancia agravante. Añade que previamente se había hecho visible al dejarse ver cuando acompañó a Julieta a donde había quedado con Pedro Jesús. Asevera que el encubrimiento devenía imposible dado que la investigación por lo ocurrido partiría de la persona de Julieta, que era en aquella época su pareja.

1. La respuesta conjunta a los dos motivos llevada a cabo por el Tribunal Superior de Justicia no solo no resulta arbitraria, sino que es lógica consecuencia de la necesidad de controlar si concurrían los elementos necesarios configuradores de las dos agravaciones pretendidas por la acusación. En todo caso, el recurrente ha obtenido cumplida contestación a ambas pretensiones.

2. Deslindando no obstante ambos motivos, nos referiremos en este apartado a examinar si la prueba practicada es suficiente para afirmar los hechos que sustentan la apreciación de tales agravaciones.

   Como bien dice el recurrente, en este punto únicamente contamos con la declaración de la víctima al haber negado tanto el acusado como Julieta su presencia en el lugar de los hechos. El relato que efectúa la víctima sobre el modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos no es impugnado por el recurrente. Parte precisamente del mismo relato para negar la concurrencia de las agravaciones.

   Pues bien, la víctima ha venido señalando de forma reiterada que cuando llegó Julieta al lugar donde habían quedado, es decir al quiosco sito en la AVENIDA000 de Cáceres, lo hizo en compañía del recurrente a quien vio la cara y reconoció, si bien éste posteriormente se marchó del lugar. Julieta propuso desplazarse a un lugar distinto del que propuso la víctima. Se trataba de un pasaje conocido como " DIRECCION002", que se encontraba poco iluminado y poco transitado, sobre todo a la hora en la que tuvieron lugar los hechos (sobre las 02:30 horas). Cuando transitaba por el interior del callejón, acompañado por Julieta y sobre su bicicleta, la víctima escuchó un ruido y vio que era el recurrente, quien que se abalanzó sobre él, como abrazándole, sintiendo seguidamente un pinchazo en el costado. A preguntas del Letrado del recurrente aclaró la víctima que "el ruido fue al salir, que luego al atacarle fue una especie de palabra, un insulto, quizá a ello se refiere cuando dijo en su momento que había oído un grito". A continuación, salió corriendo en busca de ayuda y atención médica, lo que no pudo conseguir hasta que no llegó a la tienda 24 horas pues en ese momento no había coches ni otras personas por la calle a quienes pedir auxilio.

   Estas son pues las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos. Cuestión distinta es determinar si en base a las mismas cabe apreciar la existencia de las agravaciones, alevosía y aprovechamiento de las circunstancias, o de alguna de ellas. Teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que afirma el recurrente, ambos tribunales fundamentan la circunstancia de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, no solo en la búsqueda de la impunidad por el agresor sino también en la consecución de una mayor facilidad para la ejecución del hecho.

3. Las circunstancias expuestas evidencian sin lugar a dudas que el lugar donde se iba a perpetrar la agresión fue deliberadamente diseñado por el acusado. Gracias a la intervención de Julieta, pudo conducir a la víctima a un lugar más oscuro donde él permanecía oculto en una posición favorable para poder llevar a cabo la agresión lanzándose sobre ella de forma rápida, sorpresiva y armado con un arma blanca como así consiguió. En suma, se había representado esta situación para asegurar el resultado del ataque y para evitar al mismo tiempo que la víctima pudiera oponer la más mínima defensa que llevara a la frustración de su designio o a cualquier riesgo para su persona.

   Sin embargo, las condiciones de tiempo y lugar, de noche buscadas por el recurrente para la ejecución del plan, en el interior de un túnel escasamente iluminado y sin presencia de terceras personas, si bien propiciaban que no fuera reconocido por terceros e incluso por la propia víctima, no parece que fueran buscadas por el acusado, más allá de asegurar su ataque y de anular cualquier respuesta defensiva por parte de Pedro Jesús, con lo que lógicamente también facilitaba la ejecución del hecho. Con ello, eliminaba el riesgo de que otras personas pudieran acudir en auxilio de la víctima, anulando la última oportunidad de defensa y reforzando de esta forma el desvalimiento de la víctima, lo que constituye precisamente el elemento central de la alevosía.

   Tal y como sostiene el recurrente, efectivamente, Pedro Jesús le vio previamente en compañía de Julieta. Según se expresa en el hecho probado, mientras Pedro Jesús transitaba en su bicicleta hablando con Julieta "se vio sorprendido por la súbita aparición del acusado, que saliendo de donde estaba oculto, se abalanzó sobre él, sintiendo de seguido un pinchazo en el costado". Igualmente, Pedro Jesús ha venido señalando que pudo ver perfectamente la cara de Jose Daniel antes de ser atacado, así como que en el momento de abalanzarse sobre él de manera sorpresiva le dijo algo al mismo tiempo que notaba el pinchazo en el costado. No parece pues que el escenario ideado por el acusado para perpetrar su acción fuera más allá o tuviese otra finalidad que la de asegurar el resultado perseguido sin riesgo para el mismo que pudiera provenir de la reacción de la víctima en los términos que ya han sido expuestos.

   Tampoco contiene el hecho probado referencia alguna a las posibilidades que brindaba el lugar elegido para facilitar la ejecución del hecho, más allá de las circunstancias tenidas en cuenta para apreciar la agravante de alevosía. No contiene hecho o circunstancia de la que se derive que, además de la eliminación de una posible reacción de la víctima, se hubiera escogido el lugar del ataque para no ser descubierto.

   Procede en consecuencia la estimación parcial del motivo.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley por aplicación indebida de las agravantes de alevosía y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tanto de manera individual como conjunta, con afectación del principio non bis in idem.

En relación a la circunstancia de alevosía, sostiene que las posibilidades de defensa del lesionado, conforme a lo que él mismo ha declarado, no se eliminaron por el agresor porque éste provocó un ruido a modo de alerta y porque Pedro Jesús pudo observar cómo se le acercaba.

Por ello, entiende que no procede la apreciación de alevosía al no haber quedado probado la plena indefensión de la víctima y el aseguramiento del resultado del hecho al haberse llevado a cabo el ataque de frente.

Por lo que se refiere a la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, reitera que en todo caso, a pesar del lugar y de la oscuridad, la víctima pudo con toda certeza identificar a quien dice que fue su agresor.

Defiende la incompatibilidad de ambas agravantes y entiende que su apreciación conjunta supondría por ello una vulneración del principio non bis in idem.

Habiendo sido estimado en parte el motivo anterior, únicamente procede examinar la queja que el recurrente expone en este motivo en relación a la circunstancia agravante de alevosía.

1. En atención al motivo invocado, debemos partir del relato de hechos probados para determinar si éste incorpora los elementos fácticos que integran cada una de estas circunstancias agravantes.

   En los mismos se expresa que tras concertar Pedro Jesús una cita por DIRECCION000 con Julieta, la que había contactado con él por indicación del acusado, se desplazó "hacia el kiosco sito en la AVENIDA000 de esta ciudad de Cáceres, sobre las 2:30 horas, pudiendo observar, cuando se aproximaba, cómo la menor estaba acompañada por el acusado, al que pudo reconocer y verle la cara, si bien este se marchó cuando Pedro Jesús iba llegando a su altura. Una vez reunidos comenzaron a caminar y la joven le propuso que fueran a través del pasaje que une la AVENIDA000 con la CALLE000, conocido como " DIRECCION002", zona poco iluminada y escasamente transitada, menos aún durante la madrugada, a pesar de que Pedro Jesús había propuesto inicialmente que fueran por otras calles. Mientras este transitaba en su bicicleta, hablando con aquella, se vio sorprendido por la súbita aparición del acusado, que saliendo de donde estaba oculto, se abalanzó sobre él, sintiendo de seguido un pinchazo en el costado, momento en el cual Pedro Jesús tiró la bicicleta y salió corriendo hasta que consiguió ayuda en la tienda 24 horas de la AVENIDA001, cuyos empleados llamaron la atención de una patrulla de policía que circulaba por la avenida.

   El acusado agredió a Pedro Jesús con un arma blanca cuyas características no se han determinado, la cual llevaba oculta entre sus ropas, produciéndose el pinchazo en la zona del hemitórax izquierdo (...)".

2. Conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, la doctrina de esta Sala viene señalando ( sentencia 161/2017, de 13 de marzo) que "la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

   Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

   Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."

   El art. 22.1 CP dispone que concurre alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero), "ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ..."

   Respecto a la reacción de la víctima, continúa la misma sentencia señalando, con remisión expresa a STS 51/2016 de 3 de febrero, que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."

   Como se ha dicho, la sentencia describe que Julieta, siguiendo las indicaciones que al efecto le dio el acusado, sugirió a Pedro Jesús, en contra de lo que éste había propuesto, que caminaran por un pasaje poco iluminado y transitado. Y mientras Pedro Jesús montaba su bicicleta, hablando con la menor, "se vio sorprendido por la súbita aparición del acusado, que saliendo de donde estaba oculto, se abalanzó sobre él, sintiendo de seguido un pinchazo en el costado". A continuación Pedro Jesús tiró la bicicleta y salió corriendo.

   Se relata así una secuencia que tuvo lugar sin solución de continuidad y de forma totalmente sorpresiva para la víctima quien fue atacada por el acusado, a quien no había visto hasta que abandonó el lugar en el que permanecía escondido aguardando su llegada. Y lo hizo de manera rápida y súbita, armado con un arma blanca que proyectó directamente en el costado de la víctima.

   Frente a su agresor, Pedro Jesús se encontraba totalmente desprevenido y desarmado, y no pudo oponer defensa eficaz alguna contra el atacante.

   El acusado aprovechó la escasa iluminación del lugar y la ausencia de transeúntes. Permaneció escondido y armado con un objeto cortante con el propósito de atacar de forma súbita e inesperada a su víctima, lo que determinó, como era esperable, que éste no tuviera tiempo de percatarse de lo que sucedía y no pudiera precaverse para oponer una defensa eficaz de su persona. El acusado no podía ser ajeno a que ese modus operandi anulaba cualquier posibilidad de defensa efectiva por parte de la víctima y eliminaba todo riesgo para él. De hecho, así fue como ocurrió pues no sufrió el más mínimo resultado lesivo.

   Es evidente pues que el plan del recurrente impidió una defensa mínimamente efectiva de la víctima que permita eliminar la concurrencia de la agravante de alevosía. La confianza de la víctima en la normalidad y tranquilidad del lugar, la traición por un sorpresivo e inopinado ataque, la superioridad de su atacante por la naturaleza del arma que portaba y la ausencia de riesgo para éste, son elementos que en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la circunstancia agravante contemplada en el art. 22.1 CP.

   El motivo por ello se desestima.

El quinto y último motivo del recurso se formula por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, de acuerdo con lo que dispone el art. 849.2º LECrim.

Cita como primer documento literosuficiente las capturas de pantalla de la red social DIRECCION000 que constan aportadas por la víctima en el momento de su declaración, incorporadas al atestado NUM012 de la Policía Nacional de Cáceres.

Critica que el Tribunal Superior de Justicia mantenga la validez de esos pantallazos pese a que carecen de un tracto de autenticidad homologable desde el punto de vista probatorio. Señala que los mismos carecen de espontaneidad al haber sido aportados por la víctima aproximadamente una semana después de la agresión, sin que legitimara su contenido con la entrega del terminal móvil a los agentes que le escucharon y sin que el Ministerio Fiscal propusiera una pericial habilitante en tal sentido, como le correspondía.

Aduce también que en el Juicio Oral Pedro Jesús aludió a una serie de lugares en los que habría quedado con Julieta, como la tienda Sportium o un estanco, que no se encuentran recogidos en el volcado de esos mensajes. Tampoco el giro "pues ahí", que habría servido de broche al cruce de comunicaciones entre ellos.

Se refiere en segundo lugar al informe del volcado del terminal móvil de la menor Julieta cuyo contenido no coincide con las hojas aportadas por el lesionado en dependencias policiales.

Afirma que si el peso probatorio de estos pantallazos desapareciera, la carga de prueba contra él se debilita extraordinariamente, hasta el punto de que le hace desaparecer de la escena criminal. Conclusión a su juicio a la que también se puede llegar incluso admitiendo la veracidad de esos pantallazos. Y ello porque tal evidencia no significa necesariamente que el acompañante de Julieta fuera el definitivamente recurrente, sino que pudo ser otro.

Relaciona por último un tercer documento. Concretamente el informe relativo al posicionamiento y localización de su teléfono móvil de fecha 25 de febrero de 2021. De su contenido destaca que en el momento en el que el hecho probado afirma que tuvo lugar la agresión podía encontrarse tanto en el domicilio familiar como en la AVENIDA000, siendo ambas alternativas igual de posibles.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Las conclusiones que alcanza el Tribunal se sustentan en una variedad de pruebas que valora de forma racional y lógica, las cuales ya han sido objeto de examen y valoración, junto a los documentos que cita en este momento el recurrente, en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

   Como decíamos en la sentencia de esta Sala núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

La estimación del recurso formulado por D. Jose Daniel conlleva a declarar de oficio las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1)Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel, contra la sentencia n.º 33/21 de 13 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación n.º 26/2021 en la causa seguida por delito de lesiones y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10538/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 30 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto ha visto la causa con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 7/2021, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Cáceres, seguida por delito de lesiones contra el hoy recurrente en casación D. Jose Daniel, mayor de edad y con DNI nº NUM013, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia condenatoria el 1 de junio de 2021, que fue confirmada por sentencia n.º 33/2021 de 13 de julio de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Recurso de Apelación n.º 26/2021, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.