ATS 270/2022, 24 de Febrero de 2022

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, se dictó la Sentencia de 30 de marzo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 1714/2019, dimanante del Sumario 1609/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, cuyo fallo dispone:

"Que condenamos al acusado Cornelio como autor responsable de:

1. Un delito de agresión sexual , ya definido, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con Adelina, su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta en la sentencia y de libertad vigilada consistente en la participación en programas de educación sexual durante cinco años.

2. Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Frente a la referida sentencia, Cornelio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Antonio Moreno Almonacid, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia de 20 de julio de 2021 en el Recurso de Apelación número 264/2021, cuyo fallo dispone:

" Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Moreno Almonacid, en nombre y representación de Cornelio, contra la Sentencia nº 171/2021, de fecha 30 de marzo de 2021, dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1714/2019 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Cornelio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Aurora Gómez Villaboa y Mandri, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Quebrantamiento de forma. Art. 851.1º LECRIM. Por manifiesta contradicción en los hechos probados (sic)".

(ii) "Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECRIM. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM, en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) (sic)".

(iii) "Infracción de ley por vulneración del art. 849.1 LECRIM por vulneración de los arts. 179 y 178 CP al considerar que no existió agresión sexual; sino en su caso de modo subsidiario abuso sexual la calificación en su caso al acusado en relación a la petición de abuso sexual (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Adelina quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Sola Pellón, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, lo que supone una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así, el recurrente destaca que la denunciante declaró en sede de instrucción, lo que obra al folio 67 que, después de las penetraciones, en las cuales cesaron porque le hacían daño, masturbó al recurrente. Este sostiene que, si realmente hubiese agredido sexualmente a la denunciante, esta no le habría masturbado voluntariamente. De este modo, el recurrente defiende que las relaciones sexuales fueron por completo consentidas. Así, según el recurrente, la relación se detuvo primero a nivel vaginal (por dolor) para intentar a continuación proseguirla por vía anal. Al manifestar entonces la denunciante también dolor por esta vía, intentaron de nuevo sexo vaginal, pero, dado que persistía el dolor, ella masturbó voluntariamente al recurrente sin que culminara el acto.

En este sentido, el recurrente señala que, cuando la denunciante le pidió que parara en el momento de la penetración vaginal, este así lo hizo, y procedieron entonces a probar la penetración anal. De este modo, el recurrente obedeció de inmediato la indicación que la denunciante le dio, lo que revela que en ningún momento actuó en contra de su voluntad.

El recurrente mantiene que tampoco existió violencia. Así, la denunciante, en sede de instrucción, declaró "le intentó apartar, pero no le agredió en ningún momento". Asimismo, en el plenario, afirmó que no hubo violencia, ni amenazas, ni insultos. Así, ni en sede de instrucción, ni tampoco en el plenario, la denunciante afirmó que el recurrente emplease algún tipo de violencia sobre ella. Por el contrario, se limitó a afirmar que, en un momento dado, no quiso continuar con la relación sexual, motivo por el que le intentó apartar. La denunciante añadió que, cuando las relaciones sexuales tuvieron lugar, en el inmueble, había más personas. Sin embargo, ninguna de ellas declaró en el plenario haber escuchado gritar a la denunciante.

Asimismo, el recurrente indica que, en el factum, cuando la Audiencia Provincial hace referencia a la penetración anal, no menciona acto alguno de violencia.

En relación con las lesiones de la denunciante, el recurrente manifiesta que pueden tener su origen en unas relaciones sexuales consentidas. Así, el recurrente especifica que las mismas se pudieron producir por el tamaño de su pene, por la falta de lubricación de la denunciante, o bien porque la relación sexual se alargó excesivamente.

El recurrente recalca que la denunciante ha incurrido en contradicciones, como, por ejemplo, en lo relativo a la duración de la relación sexual. Así, mientras que en sede de instrucción, afirmó que la relación había durado 5 minutos, en el plenario dijo que 20, sin que pudiese aportar explicación alguna sobre tal contradicción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el día 18 de julio de 2019, Cornelio, conoció a Adelina en el piso donde residía Cornelio junto al hermano de ésta. En un momento determinado Adelina se dirigió junto con Cornelio al dormitorio de éste, comenzado a mantener, de muto acuerdo, relaciones sexuales con penetración. En el curso de tal acto, Adelina manifestó a Cornelio que no quería continuar por sentir dolor, a lo cual Cornelio hizo caso omiso y continuó penetrándola tanto vaginal como analmente. Como quiera que Adelina le manifestaba su negativa hubo de agarrarla de las muñecas y colocar sus piernas sobre sus hombros para practicar penetraciones por vía vaginal, así como también darle la vuelta para colocarla boca abajo y penetrarla analmente.

   Como consecuencia de los hechos, Adelina presentó lesiones consistentes en desgarro en pared vaginal derecha y desgarro circular de entrada en la vagina, así como fisura lineal de un centímetro en esfínter anal y fisura lineal de medio centímetro entre los pliegues del esfínter anal, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar siete días, uno de los cuales fue de impedimento para sus ocupaciones habituales.

   El factum finaliza con la afirmación de que "igualmente, tras los hechos, Adelina presentó sintomatología ansioso depresiva, que evolucionó tras la fase de estrés agudo a un trastorno por estrés postraumático".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia y la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   Las pretensiones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de Adelina cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia estima que no ha quedado acreditado que la denunciante tuviese un móvil espurio en contra del recurrente.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia considera que la declaración de la denunciante en el plenario fue consistente, prestada con serenidad, uniforme, y sin vacilaciones, ni siquiera ante preguntas incómodas. Además, el órgano de apelación considera que tales declaraciones fueron coherentes con las emitidas tanto en el atestado como ante el Juzgado de Instrucción. La denunciante fue clara al emitir un relato de hechos en el que se sucedieron las penetraciones vaginales y anales, describiendo cómo llegó a llorar mientras el acusado la agarraba fuertemente de los hombros y caderas. Coincide este relato entre el atestado policial (folios 7, 9, 36 a 43) y con la declaración judicial (folios 66 y 77 del sumario).

   El Tribunal Superior de Justicia añade que todo lo dicho por la víctima (salvo el episodio concreto de la masturbación al que luego nos referiremos) desde el primer momento se ha sostenido con coherencia, de forma rectilínea, por lo que resulta convincente subjetivamente.

   (iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró que se debía tener en cuenta, como corroboración periférica que avalaba el relato de la víctima, el informe forense, el cual objetiva lesiones compatibles con una relación sexual no consentida.

   El órgano de apelación considera también corroboración periférica la testifical del hermano de Adelina, desarrollada por la Audiencia Provincial. Según su testifical, el día de los hechos, vio salir a su hermana de la habitación del recurrente desnuda, y se dirigió al baño, a limpiarse. Al salir del mismo, la encontró nuevamente desnuda y llorando, dirigiéndose al salón a coger lo que pudo de ropa. Añadió que Adelina, en aquel momento, le dijo "un no es un no". La Audiencia Provincial llama la atención sobre el hecho de que, al tiempo del plenario, la denunciante no mantenía buena relación con su hermano.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En relación con el episodio de la masturbación, el Tribunal Superior de Justicia reconoce que, si bien es cierto que se trata de un episodio que no afloró hasta el acto del plenario, al propio tiempo concluye que esta omisión no contamina la credibilidad del resto del relato, y la consecuencia es que dicho episodio no se incluye entre los hechos probados. Añade que no es lo mismo la omisión de un episodio dentro de un relato que comprende un conjunto de actos, que una contradicción intrínseca en la narración de esos actos en distintos momentos del proceso. A los efectos que nos ocupan, concluye el Tribunal Superior de Justicia, una omisión no puede invalidar por completo el relato, siempre que éste haya sido coherente a lo largo del tiempo en su contenido sustancial en los demás aspectos que constituyen el núcleo del comportamiento a enjuiciar.

   Debemos convalidar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. Así, no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. Aun cuando es cierto, como indica el recurrente, que la denunciante mencionó el episodio de la masturbación en sede de instrucción (folio 67), ello no resta coherencia al resto de su relato, ya que dicho episodio, como indica el Tribunal Superior de Justicia, no es contradictorio con lo ocurrido previamente, que es lo que constituye el objeto del enjuiciamiento en el presente procedimiento.

   Por todo ello, las alegaciones del recurrente sobre la falta de coherencia del relato de la denunciante deben ser desestimadas. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   En relación con la hipótesis del recurrente, según la cual todo fue consentido, el Tribunal Superior de Justicia la descarta, concluyendo que la víctima no prestó tal consentimiento.

   Destaca el Tribunal Superior de Justicia, que la plenitud del consentimiento engloba su permanencia y continuidad, de tal forma que a partir del instante en que una persona manifiesta su clara oposición a la prosecución de los actos sexuales, la imposición (por la fuerza) de la voluntad del autor, traspasa la barrera del delito, por mucho que los anteriores (los consentidos inicialmente), queden al margen de la categoría delictiva.

   Así, en el presente caso, nos encontraríamos ante un supuesto de "falta de consentimiento sobrevenido", el cual, según nuestra sentencia 142/2013, de 26 de febrero, "transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en que la falta de consentimiento es manifiesta".

   Asimismo, hemos dicho en nuestra sentencia 17/2021, de 14 de enero, en un caso similar al presente, en el que la relación sexual fue inicialmente consentida, pero el consentimiento fue después revocado durante la relación sexual, que tal revocación "colma el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. Supone un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en ese momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido".

   De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditada la agresión sexual, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega como tercer motivo del recurso "infracción de ley por vulneración del art. 849.1 LECRIM por vulneración de los arts. 179 y 178 CP al considerar que no existió agresión sexual; sino en su caso de modo subsidiario abuso sexual la calificación en su caso al acusado en relación a la petición de abuso sexual (sic)".

El recurrente mantiene que no ha quedado acreditado que "la violencia ejercida estuviera destinada a la comisión de acceso carnal". Y añade que "la violencia ejercida descrita no fue instrumental para el acceso carnal por cuanto no revistió especial intensidad y no estuvo destinada a tal fin".

El recurrente reitera que la denunciante, tanto en sede de juicio oral, como de instrucción, negó que emplease violencia, amenazas o insultos. También repite que, en concreto en la penetración anal, el factum no describe violencia alguna. Añade que el hecho de que la cogiese de las muñecas "no estuvo destinado, según la descripción de ese acto como violencia para penetrarla, porque según Adelina lo único que utilizó fue alzar la voz para que parara". Además, la declaración de la denunciante es incongruente: por un lado, niega que el recurrente emplease violencia, y, por otro, afirma que le cogió de las muñecas en contra de su voluntad, lo que revela su falta de coherencia y credibilidad.

Asimismo, el recurrente expone, por un lado, que la penetración vaginal es incompatible con que, simultáneamente, le estuviese cogiendo de las muñecas, y, por otro, que las lesiones en la zona genital se produjeron durante la relación consentida. De hecho, la denunciante, como consecuencia del dolor, le pidió que parase.

Por último, el recurrente mantiene que "la única resistencia que opuso la víctima fue, según la propia Adelina, cuando dijo que parara, no existe una relación de causalidad, según Adelina entre el acceso carnal y coger de las muñecas, se haya desconectado Adelina (sic)".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia subsumen los hechos probados en un delito de agresión sexual al apreciar la existencia de un acto sexual no consentido perpetrado por el recurrente en el que concurre violencia.

El factum dispone que, si bien la relación sexual comenzó de forma consentida, "en el curso de tal acto Adelina manifestó a Cornelio que no quería continuar por sentir dolor, a lo cual Cornelio hizo caso omiso y continuó penetrándola tanto vaginal como analmente. Como quiera que Adelina le manifestaba su negativa hubo de agarrarla de las muñecas y colocar sus piernas sobre sus hombros para practicar penetraciones por vía vaginal, así como también darle la vuelta para colocarla boca abajo y penetrarla analmente".

De este modo, el elemento de la violencia concurre, tanto en la penetración vaginal, como en la anal, y, por ende, los hechos son subsumibles en el delito de agresión sexual.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que en el delito de agresión sexual es necesario que "exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas" ( STS 9/2016, de 21 de enero).

También hemos afirmado que "la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto. También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado" ( STS 30/2020, de 4 de febrero).

En relación a la alegación de que las lesiones se produjeron durante el periodo en el que la relación sexual fue consentida, por lo que, ante la inexistencia de lesiones consecuencia de la relación sexual se debe descartar el elemento de la violencia, hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero).

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "quebrantamiento de forma. Art. 851.1º LECRIM. Por manifiesta contradicción en los hechos probados (sic)".

El recurrente mantiene que la Audiencia Provincial incurrió en su relato de hechos probados en clara y manifiesta contradicción, ya que, a diferencia de lo que afirman tanto el órgano de instancia como el órgano de apelación, la denunciante sí hizo referencia al episodio de la masturbación en sede de instrucción, no únicamente del plenario. De este modo, dicho episodio debería haber sido incluido en el factum. La inclusión de dicho episodio ha de poner de relieve, como reitera en los otros dos motivos, que las relaciones sexuales fueron consentidas de principio a fin, ya que el consentimiento no solo existió al comienzo de la relación sexual, sino también al final, cuando la denunciante masturbó voluntariamente al recurrente.

De este modo, la omisión de tal episodio impide la realización de una correcta valoración de los hechos y de su subsunción en los tipos penales y "se priva a la defensa de la posibilidad de construir un recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM".

2. En cuanto a la contradicción, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

En primer lugar, porque se trata de una cuestión que no fue planteada en el recurso de apelación. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque ninguna contradicción, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, se ha detectado en el factum.

Así, no existe en el mismo contraposición alguna de expresiones que neutralicen entre sí su respectivo significado y que, de este modo, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica, tratándose de un texto congruente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: