STS 161/2022, 23 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado número 1043/2018, contra D. Jesús Luis, D. Camilo, D. Ernesto, D.ª Lorenza, D.ª Elvira, D. Geronimo, D.ª Elena, D. Hermenegildo y D.ª Dolores, por delito contra la salud pública y de integración en grupo criminal; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que con fecha catorce de noviembre de dos mil diecinueve, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1. Por informaciones recibidas por agentes del Grupo Antidrogas de la Comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se tuvo conocimiento, de que Camilo (con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1979 en Cali, Colombia, que carece de antecedentes penales y se encuentra en España en situación administrativa regular) y Ernesto (con NIE NUM002, nacido el NUM003 de 1974 en Palmira Valle, Colombia, carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y se encuentra en España en situación administrativa regular), podían estar dedicándose al tráfico de drogas, motivo por el cual, durante los meses de septiembre a noviembre de 2.010 se montó un dispositivo de seguimiento y vigilancia de dichas personas.

1. En el transcurso de dichos seguimientos se pudo observar como los mismos realizaban desplazamientos desde San Sebastián, donde residían, a Bilbao, donde mantenían contactos con personas conocidas por los agentes de estar relacionadas con el mundo de las drogas, habiendo observado en una ocasión la entrega de un paquete de tarjetas telefónicas, realizando igualmente varios viajes a Madrid. A la vuelta de uno de dichos viajes a Madrid, los agentes de la Ertzaintza montaron un dispositivo en la salida del peaje de la autopista en Armiñon, donde detuvieron el vehículo en el que viajaban Camilo y Ernesto (propiedad de éste), incautándoles una pequeña cantidad de cocaína y 15.000 euros en metálico, pudiendo observar que el mencionado vehículo contaba con un habitáculo en la zona del parachoques que tenía tornillería nueva y en el que se podía transportar hasta tres o cuatro kilos de cualquier sustancia u objeto.

2. Posteriormente, la investigación quedó en suspenso, reanudándose la misma en el mes de enero de 2.011, momento en el que se comienzan a realizar nuevos seguimientos y vigilancias a Camilo y Ernesto, y en el transcurso de las mismas se observa que ambos continúan realizando viajes a Madrid y Bilbao, observando que en una ocasión recogieron a un varón en la estación de autobuses de Bilbao, quien portaba dos maletas, llevándolo a San Sebastián, al domicilio de Ernesto, y llevándole de nuevo a los dos días hasta el aeropuerto de Barajas portando esta vez maletas diferentes. Igualmente en otra ocasión, los agentes observaron que ambos se dirigían a la localidad de Tudela (Navarra), donde hicieron una parada observando que Camilo tiraba ciertos objetos a un contenedor que posteriormente recogieron, siendo éstos unos guantes y una mascarilla que dieron positivo a sustancia estupefaciente.

3. Mediante Auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de San Sebastián de fecha 15 de febrero de 2.011 se autorizó la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM004 y NUM005 de la compañía Vodafone, y los teléfonos NUM006 y NUM007 de la Compañía Movistar, todos ellos pertenecientes a Camilo, así como el teléfono NUM008 de la Compañía Orange, perteneciente a Ernesto.

   Posteriormente por Auto de fecha 25 de febrero se acuerda igualmente la intervención y escucha de los teléfonos de Camilo con número NUM009, NUM010, NUM011 NUM012.

4. Es a partir de dicho momento cuando se observa que Camilo mantenía multiples conversaciones con miembros de la familia Dolores Lorenza Elvira Elena Hermenegildo, en concreto con Dolores (con DNI NUM013, nacida el NUM014 de 1950 en Perú, quien carece de antecedentes penales), y con Elena (con DNI NUM015, nacida el NUM016 de 1972 en Perú y carece de antecedentes penales).

5. Por su parte, Dolores y Elena mantenian igualmente numerosos contactos telefónicos con otros miembos de la familia Dolores Lorenza Elvira Elena Hermenegildo y entre sí, en concreto con Elvira (con DNI NUM017, nacida el NUM018 de 1987 en Perú, quien carece de antecedentes penales), y con Hermenegildo (con NIE NUM019, nacido el NUM020 de 1967 en Perú, quien carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y se encuentra en España en situación administrativa regular), motivando de esta manera que se solicitase y autorizase la intervención de los teléfonos móviles tanto de Elena (Auto de 1 1 /03/2011 y 213/03/2.011) como de Dolores.

7. En el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2010 y el mes de abril de 2011, tanto Dolores, como Camilo, Elena, Hermenegildo y Elvira pusieron en común sus contactos, capital, medios materiales y medios personales para llevar a cabo, en grupo y coordinadamente, actividades de adquisición, transporte y distribución de estupefacientes para su venta en el mercado ilícito de drogas. En el referido grupo Dolores se encargaba de planificar y conducir las operaciones de adquisición y suministro de cocaína a través de sus contactos en Perú, su país de origen, y una vez planificadas las operaciones de adquisición de cocaína disponía su implementación con el apoyo logístico de los restantes miembros del grupo mencionados en las tareas de reclutamiento de personas dispuestas a realizar el transporte de la droga ,"mulas", coordinación de su recepción así como en la realización de cobros, pagos y remesas de dinero.

8. Jesús Luis (con NIE NUM021, nacido el NUM022 de 1976 en República Dominicana, quien carece de antecedentes penales y se encuentra en España en situación administrativa regular) se encargaba del tratamiento y corte de la sustancia estupefaciente una vez que ésta llegaba a España para su posterior distribución. A tal fin disponía de un laboratorio clandestino (instalado en el inmueble sito en AVENIDA000 n ° NUM023 de la localidad de San Fernando de Henares) destinado al depósito y manipulación de la droga, habiéndose autorizado judicialmente la intervención de sus teléfonos móviles mediante Autos de 05/04/2.011 y de 14/04/2.011.

9. También coordinada por su madre, Dolores, la acusada Elena con el mismo fin y a sabiendas, ponía a disposición del grupo su domicilio para el depósito del dinero y demás medios derivados y destinados a la actividad delictiva (armas simuladas, equipos informáticos, teléfonos móviles y documentación).

10. Camilo, quien tenía su domicilio en San Sebastián, igualmente se integraba en las actividades ilícitas del grupo relacionadas con el reclutamiento y recepción de las personas dispuestas a realizar el transporte de la droga respecto de los aprovisionamientos de sustancia destinados a su posterior distribución, y así en el mes de abril de 2011 concertó con Dolores su participación en el aprovisionamiento de cocaína con la finalidad de destinarla al mercado ilícito, y para ello proporcionó una persona que previamente había sido reclutada por él con dicho fin, para lo cual acordó con Dolores desplazarse el día previo a la llegada de la droga -18 de abril de 2011- a la localidad de Torrejón de Ardoz, en donde residía Dolores, con el fin de prestar apoyo logístico en la recepción de la sustancia.

11. La persona reclutada por Camilo para viajar a Perú con el fin indicado resultó ser Geronimo (con NIE NUM024, nacido el NUM025 en Perú, residente en Vitoria y en situación irregular en España) quien viajó el 4 de abril de 2011 hasta Lima (Perú) portando una maleta con una cantidad indeterminada de dinero que debía entregar a una persona a su llegada a dicha ciudad y que servía para la adquisición de droga que sería nuevamente traida a España.

12. Geronimo aterrizó en la Terminal 1 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas -en el vuelo Air Europa NUM026 con llegada a las 13.25 h- el día 19 de abril de 2.011 habiendo facturado una maleta que contenía la sustancia estupefaciente destinada al referido grupo criminal, siendo sorprendido por los agentes de la unidad fiscal del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas llevando consigo la maleta que contenía la cocaína oculta en 9 envases de cosméticos y 10 envases de salsas alimentarias de los cuales, tras su exacto pesaje y análisis, se obtuvo:

    -Ref. AG007323-01 / Z.- En un bote con tapa verde, sustancia blanca en forma de crema que resultó ser 206,90 gramos de cocaína con una riqueza del 60,09 %. Resultan, a su vez, 124,32 gramos de cocaína neta. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 5.445 euros.

    -Ref. AG007323-04 / AC.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de crema que resultó ser 195 gramos de cocaína con una riqueza del 60,19 %. Resultan, a su vez, 117,37 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 5.140 euros.

    -Ref. AG007323-05 / AD.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de crema que resultó ser 226,97 gramos de cocaína con una riqueza del 61,40 %. Resultan, a su vez, 139,35 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 6.104 euros.

    -Ref. A0007323-08 / AG.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de crema que resultó ser 241,50 gramos de cocaína con una riqueza del 63,21 %. Resultan, a su vez, 152,65 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 6.686 euros.

    -Ref. AG007323-10 / Al.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de crema que resultó ser 467,40 gramos de cocaína con una riqueza del 72,78 %. Resultan, a su vez, 340,17 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 14.900 euros.

    -Ref. AG007323-11 / AJ.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 394,40 gramos de cocaína con una riqueza del 70,65 %. Resultan, a su vez, 278,64 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 12.204 euros.

    -Ref. AG007323-12 / AK.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 427,70 gramos de cocaína con una riqueza del 75,17 %. Resultan, a su vez, 322,15 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 14.081 euros.

    -Ref. AG007323-13 / AL.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 454,40 gramos de cocaína con una riqueza del 65,02 %. Resultan, a su vez, 295,45 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 12.940 euros.

    -Ref. AG007323-14 / AM.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 402,40 gramos de cocaína con una riqueza del 69,98 %. Resultan, a su vez, 281,59 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 12.334 euros.

    -Ref. AG007323-15 / AN.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 406,20 gramos de cocaína con una riqueza del 67,13 %. Resultan, a su vez, 272,68 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 11.943 euros.

    -Ref. AG007323-16 / AÑ.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 376,40 gramos de cocaína con una riqueza del 62,46 %. Resultan, a su vez, 235,09 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 10.297 euros.

    -Ref. AG007323-17 / A0.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 426,90 gramos de cocaína con una riqueza del 68,00 %. Resultan, a su vez, 290,20 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 12.714 euros.

    -Ref. AG007323-18 / AP.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 370,90 gramos de cocaína con una riqueza del 60,64 %. Resultan, a su vez, 224,91 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 9.851 euros.

    -Ref. AG007323-19 / AQ.- En un bote plástico, sustancia blanca en forma de pasta que resultó ser 411,60 gramos de cocaína con una riqueza del 89,62 %. Resultan, a su vez, 368,87 gramos de cocaína neta. Su valor ene 1 mercado ilícito asciende a 16.156 euros.

    -Ref. AG007323-02 / AA.- En un bote plástico, sustancia blanca, líquida que resultó ser 500 gramos de cocaína sin determinar pureza;

    -Ref. AG007323-03 / AB.- En un bote plástico, sustancia blanca, líquida que resultó ser líquido, 500 gramos de cocaína sin determinar pureza.

    -Ref. AG007323-06 / AE.- En un bote plástico, sustancia blanca, líquida que resultó ser 600 gramos de cocaína sin determinar pureza.

    -Ref. AG007323-07 / AF.- En un bote plástico, sustancia blanca, líquida que resultó ser 600 gramos de cocaína sin determinar pureza.

    De la suma de la sustancia estupefaciente oculta en la maleta facturada por el acusado Geronimo resultan 3.437 gramos de cocaina neta, con un valor en el mercado ilícito de 238.207 euros.

13. En la entrada y registro practicada el día 19 de abril de 2011 en el laboratorio dispuesto por Jesús Luis en la avenida Somorrostro de la localidad de San Fernando de Henares el grupo criminal tenía depositadas sustancias estupefacientes de las cuales, tras su exacto pesaje y análisis, se obtuvo :

    -Ref. LABO1 / B.- Una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco cristalizado que resultó ser 166,10 gramos de cocaína con una pureza del 83,18 %. Resultan, a su vez, 138,16 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 6.034 euros.

    -Ref. LAB02/ C.- Una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco cristalizado que resultó ser 77,60 gramos de cocaína con una pureza del 71,96 %. Resultan, a su vez, 55,76 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 6.929 euros.

    -Ref. LAB03/ D.- Una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco cristalizado que resultó ser 149 gramos de 111, cocaína con una riqueza del 72,86 %. Resultan, a su vez, 108,56 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 4.753 euros.

    -Ref. LABO4 / E.- Bote de cristal, líquido conteniendo telas que resultó ser 1.800 gramos de cocaína con una riqueza del 2,14 %. Resultan, a su vez, 38,52 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 2.296 euros.

    -Ref. LABO5 / F.-Bote de cristal, líquido conteniendo telas que resultó ser 1.700 gramos, de cocaína con una riqueza del 5,02 %. Resultan, a su vez, 85,34 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 5.088 euros.

    -Ref. LABO6 / G.-Bote de cristal, líquido conteniendo telas que resultó ser 1.800 gramos, de cocaína con una riqueza del 2,02 %. Resultan, a su vez, 36,36 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 2.433 euros.

    -Ref. LABO7 / H.-Bote de cristal, líquido conteniendo telas que resultó ser 1.700 gramos, de cocaína con una riqueza del 1,79 %. Resultan, a su vez, 30,43 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 1.712 euros.

    -Ref. LABO8 / 1.-Bote de cristal, líquido conteniendo telas que resultó ser 1.700 gramos, de cocaína con una riqueza del 0,69 %. Resultan, a su vez, 11,73 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende 699 euros.

    -Ref. LABO9 / J.-Bote de cristal, líquido conteniendo telas que resultó ser 4.900 gramos, de cocaína con una riqueza del 0,48 %. Resultan, a su vez, 23,52 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 4.928 euros.

    -Ref. LAB11 / K 1 .- Bolsa de plástico amarilla, polvo blanco que resultó ser 0,84 gramos de cocaína con una riqueza del 29,78 %. Resultan, a su vez, 250 miligramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 14,9 euros.

    -Ref. LABI 1 / K2.- Bolsa de plástico blanca, polvo blanco que resultó ser 0,72 gramos de cocaína con una riqueza del 32,38 %. Resultan, a su vez, 233 miligramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 13,8 euros.

    -Ref. LAB16-01 / L.- Bote de tapa verde, crema blanca que resultó ser 150,10 gramos de cocaína con una riqueza del 62,21 %. Resultan, a su vez, 93,37 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 4.090 euros.

    -Ref. LAB16-02 / M.- Bote abierto de tapa verde, crema blanca que resultó ser 114,20 gramos de cocaína con una riqueza del 59,39 %. Resultan, a su vez, 67,8 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 2.970 euros.

    -Ref. LAB16-03 / N.- Bote de plástico rosa, crema blanca que resultó ser 127,30 gramos de cocaína con una riqueza del 59,85 %. Resultan, a su vez, 76,18 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 3.337 euros.

    -Ref. LAB16-04 / Ñ.-Bote de plástico naranja, crema blanca que resultó ser 190 gramos de cocaína con una riqueza del 59,12 %. Resultan, a su vez, 112,32 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 4.919 euros.

    -Ref. LAB16-05 / 0.- Bote de plástico, pasta blanca que resultó ser 404,90 gramos de cocaína con una riqueza del 65,69 %. Resultan, a su vez, 265,97 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 11.650 euros.

    -Ref. LAB16-06 / P.- Bolsa de plástico, pasta blanca que resultó ser 380,50 gramos de cocaína con una riqueza del 59,87 %. Resultan, a su vez, 227,80 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 9.978 euros.

    -Ref. LAB16-07 / Q.- Bolsa de plástico, pasta blanca que resultó ser 390 gramos de cocaína con una riqueza del 79,02 %. Resultan, a su vez, 276,58 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 13.498 euros.

    -Ref. LAB16-08 / R.- Bolsa de plástico, pasta blanca que resultó ser 395,50 gramos de cocaína con una riqueza del 70,34 %. Resultan, a su vez, 278,19 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 12.185 euros.

    -Ref. LAB16-09 / S.- Bolsa de plástico, pasta blanca que resultó ser 375,45 gramos de cocaína con una riqueza del 67,46 %. Resultan, a su vez, 253,27 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 11.093 euros.

    -Ref. LAB20 / U2.- Bolsa de plástico, polvo blanco que resultó ser 50,40 gramos de cocaína con una riqueza del 8,87 %. Resultan, a su vez, 4,47 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 2.665 euros.

    -Ref. LAB21 / V.- Plástico, polvo blanco que resultó ser 0,56 gramos de cocaína con una riqueza del 74,51 %. Resultan, a su vez, 417 miligramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 20 euros.

    -Ref. LAB23 / X.- Tupper de plástico, pasta blanca que resultó ser 498,30 gramos de cocaína con una riqueza del 50,84 %. Resultan, a su vez, 253,33 gramos de cocaína neta. Su valor en el mercado ilícito asciende a 11.096 euros.

    -Ref. LAB19 / T.- Bolsa de plástico, polvo blanco cristalizado que resultó ser 164,30 gramos de sustancia de corte.

    -Ref. LAB20 / U1.- Bolsa de plástico, polvo blanco que resultó ser 145,20 gramos de sustancia de corte. -Ref. LAB22 / W.- Tupper de plástico, pasta blanca que resultó ser 33,70 gramos de sustancia de corte. -Ref. LAB25 / Y.- Bolsa de plástico, polvo blanco que resultó ser 7,03 gramos de sustancia de corte.

    De la suma de la sustancia estupefaciente depositada en el laboratorio sito en la AVENIDA000 de la localidad de San Fernando de Henares resultan 2.438, 56 gramos de cocaina neta. En el mismo inmueble fueron incautadas dos básculas de precisión utilizadas en el corte y preparación de la droga para su posterior distribución.

14. Con ocasión de la detención, el día 19 de abril de 2011, de la acusada Dolores y en su domicilio sito en CALLE000 n ° NUM027 de la localidad de Torrejón de Ardoz le fueron incautados: 4 teléfonos móviles; 1 ordenador portátil; 4.195 euros derivados del beneficio obtenido en el ejercicio de esta actividad ilícita.

    Con ocasión de la detención, el día 19 de abril de 2011, del acusado Jesús Luis y en su domicilio sito en CALLE001 n ° NUM028 NUM029 de San Fernando de Henares le fueron incautados:4 teléfonos móviles utilizados para los contactos precisos con los restantes miembros del grupo; 2 ordenadores portátiles; 5.396,42 euros derivados del beneficio obtenido en el ejercicio de esta actividad ilícita.

    En el momento de su detención, el día 19 de abril de 2011, el acusado Camilo le fueron incautados:1 teléfono móvil utilizado para los contactos precisos con los restantes miembros del grupo; 101,40 euros procedentes del beneficio obtenido en el ejercicio de esta actividad ilícita.

    Con ocasión de la detención, el día 19 de abril de 2011, del acusado Geronimo le fueron incautados: 600 euros procedentes del beneficio obtenido en el ejercicio de esta actividad ilícita.

    Con ocasión de la detención, el día 19 de abril de 2011, del acusado Hermenegildo le fueron incautados: 1 teléfono móvil; 240 euros procedentes del beneficio obtenido en el ejercicio de esta actividad ilícita.

15. La acusada Elena ponía a disposición, a sabiendas, su domicilio sito en CALLE002 n ° NUM001 de Alcalá de Henares para el depósito del dinero y medios del grupo criminal. Así, en la entrada y registro practicado, el día 19 de abril de 2011, fueron incautados:1 teléfono móvil; 2 ordenadores; 4 pasaportes; 50 euros procedentes del beneficio derivado de la actividad ilícita del grupo; 1 pistola de gas comprimido, calibre 4,5 milímetros;500 balines calibre 4,5 milímetros.

16. El grupo contaba igualmente, para sus fines ilícitos, con el inmueble sito en CALLE003 n ° NUM030 de Alovera en cuya entrada y registro, el día 19 de abril de 2011, resultaron incautados: 1 pistola de gas

    comprimido, calibre 4,5 milímetros; 100 euros en efectivo procedentes del beneficio obtenido en el ejercicio de esta actividad ilícita.

17. Las pistolas de gas comprimido de calibre 4,5 milímetros son armas de cuarta categoría que requieren para su legítima tenencia tarjeta de armas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 96.6 del Real Decreto

    137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Sólo una de las armas intervenidas se encontraba apta para su uso.

18. El valor en el mercado ilícito de la sustancia incautada asciende en total a 360.558 euros(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"..CONDENAMOS a Dolores como autora de:

· un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial y multa de 1.100.000 euros.

· un delito de participación en grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de quince meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

· CONDENAMOS a Camilo como autor de:

· un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial y multa de un millon de euros.

· un delito de participación en grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

CONDENAMOS Jesús Luis como autor de:

· un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravantes de notoria importancia y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial y multa de un millón de euros.

· un delito de participación en grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

. CONDENAMOS a Geronimo como autor de:

un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con las agravante de notoria importancia, y la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante muy cualificada de colaboracion con la justicias, a las penas de tres años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 170.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos.

· Le ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a grupo criminal del cual venía siendo acusado.

. Acordamos la SUSTITUCION de la pena de prisión impuesta por la EXPULSIÓN del territorio nacional con la prohibición de regreso al mismo durante el plazo de cinco años a partir del día en que se haga efectiva dicha expulsión.

. CONDENAMOS a Hermenegildo, como autor del delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

CONDENAMOS a Elena, como autora del delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

. CONDENAMOS a Elvira, como autora del delito de pertenencia a grupo criminal, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

ABSOLVEMOS a los acusados Ernesto Y Lorenza, de los delitos de los que venían siendo acusados, con todas las consecuencias a ello inherentes.

. ACORDAMOS EL COMISO del dinero y objetos encontrados en las detenciones y registros practicados, que recogemos en el apartado de hechos Probados de esta sentencia, debiéndose proceder a la devolución del dinero y de los objetos de lícito comercio a los acusados que han resultado absueltos y que les fueron incautados.

ACORDAMOS LA DISOLUCIÓN DEL GRUPO CRIMINAL cuya existencia consideramos acreditada.

Condenamos a las personas acusadas al pago de las costas devengadas en la causa, correspondientes a los delitos por los que resultan condenadas. Y declaramos de oficio las correspondientes a los delitos por los que resultan absueltas(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Jesús Luis, D.ª Dolores, D. Hermenegildo, D.ª Elena y D.ª Elvira y por D. Camilo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Jesús Luis, D.ª Dolores y D.ª Elvira, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española), y el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, garantizado por el art. 18.3 de la Constitución.

2. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española), y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, garantizado por el art. 18.2 de la Constitución.

3. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española).

4. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española).

5. - Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", así como por la vía del número 847. b de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

6. - Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", así como por la vía del número 847. b de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 21.6 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Camilo, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Infracción de ley art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal".

2. - Infracción de ley art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del art. 368 C.P., agravante del art. 369.1.5ª C.P., así como el art. 66.1.1ª y 2ª del C.P. Los argumentos en los que basamos este motivo son los mismos planteados en el Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos a los efectos de considerar que los hechos son constitutivos del delito y agravante por los que se condena a Camilo.

3. - Infracción de ley art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del principio de proporcionalidad de las penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en los art. 368 C.P art. 369.1.5ª C.P., 66.1 del C.P.

4. - Infracción de ley art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios."

5. - Quebrantamiento de forma, art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

   "1.° Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

   3. Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

6. - Quebrantamiento de forma, art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de preceptos constitucionales, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que por escrito de fecha 21/02/2020 se presenta escrito por el procurador D. Carlos Estez Sanz, desistiendo respecto de D.ª Elena y D. Hermenegildo. Con fecha 25/02/2020 se dictó decreto por la Secretaría de este tribunal teniendo por desistida a D.ª Elena en el recurso de casación que había formalizado con anterioridad y se tiene por desistido y apartado a D. Hermenegildo, a pesar de no constar como recurrente. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación interpuestos, se da por instruido y solicita tenga por impugnado los recursos de casación interpuestos y, en su caso se desestimen los mismos; instruidas las demás partes, por la representación procesal de D. Camilo se da por instruido y se adhiere al recurso interpuesto por los otros recurrentes, en base a las consideraciones y razones vertidas en los correspondientes escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación y Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 22 de Febrero de 2022.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa condenó a los acusados Dolores, Jesús Luis y Camilo, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 1.100.000 euros a la primera y de 7 años de prisión y multa de 1.000.000 euros a los otros dos. Y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la primera a la pena de 15 meses de prisión y a los otros dos a la pena de 12 meses de prisión. E igualmente condenó a la acusada Elvira, como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 12 meses de prisión.

Contra la citada sentencia interponen recurso de casación conjuntamente Dolores, Jesús Luis y Elvira.

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncian la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues sostienen que no están en la causa los autos de 16 de marzo de 2011 que acuerdan la intervención de los teléfonos de Dolores, ni los oficios policiales que lo solicitan. Pretenden de ello determina la nulidad de esas actuaciones y de las derivadas de las mismas.

1. La alegación de los recurrentes ya fue planteada como cuestión previa, y resuelta, desestimando la pretensión anulatoria, en el auto de la Audiencia de 31 de octubre de 2018, con criterio y argumentos que esta Sala asume y que pueden darse aquí por reproducidos.

   Es claro que la intervención de las comunicaciones telefónicas requiere, para su regularidad constitucional, una resolución judicial motivada. La existencia de esa resolución se acredita generalmente mediante su constancia documental en papel que se incorpora a las actuaciones. Pero lo que importa, es decir, lo que determina la regularidad de la intervención no es la materialidad de ese documento, sino la resolución judicial, lo cual permite establecer su existencia mediante documentos en soporte distinto al papel, por ejemplo, informáticos, y, en su caso, reproducir el documento en papel si el original ha sido extraviado, destruido o ha resultado con daños que lo hagan inservible.

2. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso. Como se desprende del referido Auto de 31 de octubre de 2018, está acreditado que, una vez que se comprobó que el auto acordando esa intervención telefónica no se encontraba en las actuaciones, se procedió, conforme a la ley de Enjuiciamiento civil, artículos 232 y siguientes, a su reproducción mediante la utilización de los datos que constaban en las bases informáticas con las que había sido tratado en el momento de su emisión, lo que permitió establecer, sin ninguna duda razonable, su existencia previa a la intervención de los teléfonos y su contenido motivando la medida. La Audiencia argumentó, y nada se añade ahora que lo desvirtúe, que " El soporte informático de la causa expresa claramente cuándo se dictó el documento y su contenido, sin margen apreciable de error. - Tanto la fecha como dicho contenido son idénticos al testimonio que obraba en poder de la Ertzaintza actuante, así como con el documento aportado por el Ministerio Fiscal. - La juez del Juzgado de Instrucción el día 16-3-2011 declaró que redactó y firmó personalmente dicho auto. Consta también la huella informática de su intervención en el documento".

   Y, en el Auto de 24 de febrero de 2014, dictado por la Sección 2ª, se argumentaba que " resulta sin duda alguna acreditado que los oficios elaborados por lo agentes de la Ertzantza, solicitando la intervención de los números de teléfono NUM031, NUM032 y NUM033, titularidad de Dolores, fueron entregados en el Juzgado y examinados por la Juez a quo, dado que a ellos se hace referencia expresa en el auto elaborado por la misma en fecha 16 de Marzo de 2.011, auto que fue confeccionado por ella personalmente, en respuesta a la mencionada petición, que fue por ella firmado, tal y como manifestó al declarar sobre este extremo, y que fue emitido en ese fecha mencionada, tal y como resulta del programa informático Justicia Bat, incorporado a los ordenadores del Juzgado, en el que el auto consta adecuadamente validado en esa fecha como resulta en igual forma acreditado que los oficios confeccionados para su envió a las compañías telefónicas Orange, Lebara y Vodafone, fueron también elaborados, dado que se encuentran igualmente registrados en el referido programa, con la misma fecha de 16 de Marzo de 2.011 ".

   No puede afirmarse, por lo tanto, que la intervención de los teléfonos de la recurrente Dolores se llevase a cabo sin autorización judicial. Por el contrario, consta que los agentes de la Ertzaintza presentaron sus oficios, recogieron el testimonio del Auto acordando la medida y actuaron amparándose en el mismo.

   Por otro lado, la posibilidad de que el Auto de 16 de marzo de 2011 no hubiera sido firmado por la Juez de Instrucción, queda superada por las manifestaciones de la misma en el sentido de que ella acordó la intervención y lo elaboró personalmente el auto. Materialmente, pues, existió una resolución judicial válida, y la ausencia de la documentación en soporte papel fue subsanada mediante el procedimiento de reconstrucción de actuaciones judiciales previsto expresamente en los artículos 232 y siguientes de la LEC.

   El motivo, por lo tanto, se desestima.

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncian la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que entiende producidas respecto del registro efectuado en la c/ AVENIDA000 nº NUM023, NUM034 de San Fernando de Henares, pues sostienen que en el Auto en que se acuerda se hace ya referencia a la droga que luego es ocupada durante el mismo, lo que, según dice, demuestra que la Guardia Civil entró en el domicilio antes de la autorización judicial.

1. Es claro que, fuera de los casos de flagrante delito o de consentimiento del titular, la entrada en el domicilio de un particular exige autorización judicial.

   La queja de los recurrentes encuentra solución y respuesta adecuada en la sentencia impugnada, en la que se pone de manifiesto que consta en las actuaciones, no solo que la droga a la que se hace referencia en la fundamentación del Auto no es la misma que luego se encuentra en el registro, como se desprende de que se trata de distintas cantidades, sino que los datos de fecha y hora relativos al dictado del Auto, a su recepción y a la práctica de la diligencia de entrada y registro, acreditan sin lugar a duda alguna que el Auto es anterior a aquella diligencia.

2. Puede darse por reiterado el contenido del FJ 4.1.2 de la sentencia impugnada en el que se dice: "2.- Respecto de las alegaciones efectuadas por las partes referentes a la nulidad de la incautación de la droga encontrada en el piso de AVENIDA000, indicando que el auto por el cual se autorizaba la entrada y registro en dicho domicilio, en el último de los fundamentos jurídicos del mismo ya estaba haciendo referencia a lo que se iba a encontrar posteriormente en el registro, lo cual acredita que la Ertzaintza, antes de solicitar la pertinente autorización judicial para efectuar el registro ya había realizado éste, debemos indicar que ello no es cierto. Si examinamos el auto obrante al folio 519 de las actuaciones, de fecha 19 de abril de 2.011, por el cual se autoriza la entrada y registro en el domicilio de Jesús Luis sito en la AVENIDA000 nº NUM023 NUM034 NUM035 de la localidad de San Fernando de Henares (Madrid), en el mismo efectivamente se indica, al final del Fundamento Jurídico Segundo, y como uno de los indicios que fundamentan la medida acordada, lo siguiente: "Así, derivada de dichas actuaciones y gestiones, el 19 de abril de 2.011ha sido incautada en el aeropuerto de Madrid a una de las "mulas", Geronimo, una maleta conteniendo la cantidad de 10 kilos de presumible sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, así como a Jesús Luis la cantidad de 4 kilos de la misma sustancia", sin embargo, ello no significa que la autorización judicial para proceder a la entrada y registro del domicilio de AVENIDA000 se concediera una vez realizada ésta, dado que figura en los folios 1089 y siguientes el exhorto remitido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastian al Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada a los efectos de dar cumplimiento al Auto conteniendo la referida autorización, exhorto remitido por fax y donde figura como hora de recepción las 20,28 horas del dia 19 de abril, y figurando como hora en que se produjo la entrada las 22,00 horas del mencionado día, además indicar que en el indicado domicilio de AVENIDA000 no se localizaron 4 kilos de, presumiblemente, cocaina, sino un total de 17.416 gramos en bruto y 2.438,56 gramos de cocaina neta, lo que evidencia aun más la legalidad de la resolución indicada y de la operación efectuada al no coincidir las cantidades incautadas con lo indicado en el referido auto."

   Afirman los recurrentes que la argumentación anterior les parece insuficiente. Sin embargo, como se desprende de su propio contenido, se expresan las razones que existen para sostener que el Auto se dictó con anterioridad a la diligencia y que ésta solo se practicó después de recibir el Auto el Juzgado al que se dirigió el exhorto así como que la droga incautada en el curso de la misma no coincide con la que previamente se había incautado en el aeropuerto a Geronimo. En relación a Jesús Luis, lo hallado en su domicilio, tal como resulta de la sentencia, ascendía a más de 17.000 gramos de cocaína, lo que nada tiene que ver con lo mencionado en el Auto que acuerda la entrada y registro. Lo cual pone de relieve que se trata de incautaciones diferentes.

   Además, el recurrente había sido identificado erróneamente como Carlos José, y en los oficios policiales en los que se solicita la entrada y registro, nada se dice acerca de que se haya intervenido a esta persona o a Jesús Luis ninguna cantidad de droga, por lo que la mención al mismo en el Auto del Juzgado no puede responder sino a un error, al que, dadas las circunstancias, no se puede vincular consecuencia alguna.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, nuevamente con amparo en el artículo 852 de la LECrim, denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Sostienen la nulidad de los informes periciales de análisis de las sustancias incautadas por no haberse incorporado debidamente al plenario. Sostienen que el Ministerio Fiscal propuso, para el caso de que los informes fueran impugnados por las defensas, la pericial de los peritos que los suscribían; la defensa de los recurrentes impugnó los informes en el escrito de conclusiones provisionales; los peritos, que no habían ratificado en instrucción, no comparecieron; y el Ministerio Fiscal olvidó dar por reproducida la prueba documental.

1. La cuestión es resuelta adecuadamente en la sentencia impugnada. Ante la incomparecencia de los peritos, pues solamente uno de ellos estaba presente, se dio la palabra a las partes, y las defensas manifestaron que no impugnaban los informes, lo cual se reconoce expresamente en el recurso.

   En algunos precedentes, esta Sala recordó que existe " una doctrina jurisprudencia[l] consolidada que concede valor probatorio a los informes dimanantes de organismo[s] oficiales, aunque no hayan sido ratificados en el plenario, si las partes no interesaron tal ratificación ( SS. de 25.5.92 , 2513/93 de 11.11 , 497/94 de 1.3 , 509/94 de 11.3 , 427/95 de 24.3 , 1208/95 de 1.2 , 456/96 de 28.5 , 832/96 de 11.11 , 232/97 de 24.2 y 829/97 de 6.6). Tal doctrina se aceptó en la Junta General de esta Sala de 21 de mayo de 1999".

   En el caso, por lo tanto, no era imprescindible la ratificación en el plenario, que ninguna parte había solicitado expresamente.

   La falta de impugnación por parte de la defensa en ese momento del plenario, en que era procesalmente procedente, modificando su posición anterior, le impide hacerlo ahora en el recurso, ya que consintió que se utilizara como prueba el informe pericial aun cuando no hubiera sido expresamente ratificado.

2. Plantea también la parte recurrente la inexistente introducción de los referidos informes como prueba documental. El artículo 741 de la LECrim se refiere a la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que obliga a descartar las sumariales no introducidas en el plenario de alguna forma que excluya la indefensión de acusado.

   En el caso, la prueba había sido propuesta y admitida, pero se produjo un olvido del trámite relativo a la prueba documental, sin que ninguna de las partes hiciera observación alguna. En consecuencia, el propio Tribunal de instancia afirma en la sentencia que solamente tiene en cuenta las pruebas practicadas en el juicio oral.

   Y, en ese sentido, ha de recordarse que, además de los agentes de la Guardia Civil NUM036 y NUM037, quienes declararon haber realizado la prueba inicial a la sustancia incautada al acusado Geronimo, dando resultado positivo a cocaína, prestó declaración la CPT NUM038, responsable de recepcionar la droga, que manifestó que prestaba sus servicios en sanidad y que los análisis se hacían siguiendo protocolos estandarizados.

   De esta forma, a través de la prueba testifical, por la referencia expresa de la testigo, se introdujeron en el plenario los informes periciales, lo cual, junto a la decisión de no impugnarlos por parte de las defensas, permite su valoración como prueba.

   El motivo se desestima.

En el cuarto motivo sostienen que los recurrentes Jesús Luis, Hermenegildo, Elena y Elvira no pueden ser condenados como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya que no han sido acusados ni condenados por delito contra la salud pública, a cuya actividad se vincula aquel.

1. Del planteamiento de los recurrentes han de ser excluidos Jesús Luis, que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, y Hermenegildo y Elena, que han desistido de su recurso. Por lo tanto, la cuestión solo debe examinarse en relación con Elvira

2. El delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter no exige como requisito del tipo la comisión efectiva de ningún delito, pues, según la definición legal, basta para la consumación que se unan más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal (carácter estable o por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones), tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos.

En los apartados 7 y 8 del relato fáctico de la sentencia impugnada se contiene la descripción de la actividad de los acusados que soporta la condena por pertenencia a grupo criminal, de donde resultan los elementos del tipo delictivo. Respecto de Elvira, se añade en la fundamentación jurídica su aportación reclutando personas dispuestas a efectuar viajes llevando dinero o droga, aunque no se la haya vinculado con ninguna operación concreta de tráfico.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho, pues entiende que del informe pericial obrante en autos se desprende que el recurrente Jesús Luis era consumidor de cocaína al tiempo de los hechos y tenía sus facultades disminuidas.

1. Las pruebas periciales son en realidad pruebas personales, acentuándose ese carácter cuando el perito comparece ante el Tribunal y responde a las preguntas que se le hacen aclarando o completando aspectos relevantes de su dictamen.

   Aunque el artículo 849.2º de la LECrim se refiere a errores acreditados por el poder demostrativo de documentos, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha admitido la posibilidad de apreciar un error del Tribunal sobre la base de prueba pericial, pero lo ha hecho de manera muy excepcional. Decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril, que esta Sala " solo excepcionalmente ha admitido su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como los siguientes: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 )".

2. No ocurre así en el caso. De un lado, constante jurisprudencia ha afirmado que la mera condición de consumidor no es bastante para acreditar una disminución de facultades de cognición o de control de la voluntad que pueda dar lugar a una atenuante.

   De otro, en la sentencia se resuelve correctamente la cuestión planteada, consignando que el perito, Dr. Dionisio acudió al juicio oral, y manifestó " que le trató de un cuadro típico de drogadicción y segun el mismo la dependencia que padecía Jesús Luis suponía una merma cognitiva y volitiva grave cuando estaba en plena crisis aguda, sin embargo debemos tener en cuenta que dicho doctor trató a Jesús Luis con posterioridad a que fuese detenido por estos hechos, siendo que todos los datos que el Dr. Dionisio hace constar en su informe de fecha 14 de septiembre de 2.016 anteriores al 8 de diciembre de 2.011 (fecha en la que Jesús Luis acude por primera vez a su consulta), son hechos referenciados por el propio Jesús Luis, y en esa fecha dicho doctor lo único que puede constatar es el abuseo en el consumo de cocaina y alcohol, pero en modo alguno puede aseverar que dicho consumo influyese en la capacidad cognitiva ni volitiva de Jesús Luis, quien además, debemos recordar, que era el encargado de manipular la droga que se traía desde Perú, operaciones que requieren de un cierto control y pericia no compatible con la presencia de brotes psicóticos en el acusado ".

   No se acredita con ese informe que, en el momento de los hechos, el recurrente sufriera una disminución de su capacidad de culpabilidad como consecuencia de su adicción al consumo de drogas, lo cual, por otra parte, no resulta fácilmente compatible con la dedicación a una actividad ilícita que requiere de una cierta capacidad de concentración y control por un periodo continuado de tiempo.

   El motivo se desestima.

En el motivo sexto se queja de que la atenuante de dilaciones indebidas no ha sido apreciada como muy cualificada. Señalan que desde los hechos hasta la sentencia han transcurrido unos 8 años y que ha habido una paralización de 9 meses desde la presentación de un escrito hasta que se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En el caso, la causa presenta una cierta complejidad al tratarse de un grupo criminal con la participación de varios integrantes y de algunas otras personas ajenas al mismo. En total nueve personas acusadas, lo que generalmente provoca una tramitación más complicada. Además, salvo el señalado por los recurrentes, no se aprecian periodos de paralizaciones injustificadas y, como se dice en la sentencia, se plantearon diversos incidentes de nulidad que, aunque supongan el ejercicio del derecho por parte de los investigados, exigen un tiempo de estudio y resolución.

   Por todo ello, no se considera que concurran los elementos necesarios para dar lugar a una atenuante muy cualificada, por lo que el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Camilo

En los motivos primero y segundo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la declaración del coacusado Geronimo no es fiable, pues ha cambiado su versión y la inculpación se hace a cambio de un trato más favorable, y no existe corroboración, pues ningún dato relaciona al recurrente con aquel, salvo la declaración de este último. Por otro lado, solo se han acreditado llamadas de teléfono con Dolores que son irrelevantes.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Es decir, comprobar si ha existido prueba válida; si se ha practicado o incorporado al plenario de forma que sea posible su valoración; y si su contenido es suficiente para sustentar la hipótesis acusatoria, descartando otras opciones por falta de razonabilidad.

2. En el caso, la prueba principal es la declaración del coimputado Geronimo. Es bien sabido que según la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. (STC 134/2009, de 1 de junio, entre otras).

   En la sentencia impugnada se hace referencia, como elementos de corroboración, a una conversación telefónica mantenida entre el recurrente y Dolores el 21 de marzo, indicando el primero la necesidad de conseguir un vuelo para el día 2 de abril, precisamente la fecha en la que viajó Geronimo a Perú. Esta conversación se complementa con otra mantenida por Dolores con un tal Rubén, que está en Perú, sobre diversos aspectos del mismo viaje, y finaliza el Tribunal argumentando que Dolores habla con el recurrente acerca de la conversación que ha mantenido con Rubén respecto del viaje de Geronimo, encargando al recurrente que recoja a aquel.

   Estos datos permiten vincular al recurrente con la operación de tráfico de drogas realizada con el concurso de Geronimo, y operan como elemento de corroboración de la declaración inculpatoria de este último. De todos modos, no son las únicas pruebas. Previamente el Tribunal ha valorado expresamente como prueba de cargo otras conversaciones mantenidas entre Dolores y el recurrente el día 19 de febrero, en la que hacen referencia a un problema con una "mula" que debía volver a España, existiendo tres conversaciones posteriores con la coacusada no recurrente Elena sobre el mismo problema; Elena le dice que le llamará desde una cabina, lo que el Tribunal interpreta racionalmente como una medida de seguridad, y hablan de las maletas, mostrando preocupación por la "ropa" en clara alusión a la droga. Además, se tiene en cuenta en la sentencia que los envases donde se ocultaba la droga son iguales a los encontrados en el registro del piso de AVENIDA000, donde se trataba la droga para su distribución, lo que permite vincular al recurrente también con la tenencia de la droga incautada en ese lugar.

   En cualquier caso, teniendo en cuenta el contenido de esas conversaciones y el resto de los elementos probatorios disponibles, la declaración del coimputado no sería la única prueba de cargo. Ha de concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba suficiente para sustentar el relato fáctico, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo se queja de la falta de proporcionalidad de la pena en comparación con la impuesta a los demás acusados, teniendo en cuenta su participación.

1. Como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, las pruebas disponibles permiten sustentar el relato fáctico del que resulta no solo la participación del recurrente en el funcionamiento general del grupo criminal, sino específicamente su vinculación con la operación de tráfico concreta realizada con el concurso del coacusado Geronimo.

2. De la calificación jurídica de esa conducta, tanto considerada en conjunto como si se pudiera valorar separadamente esa operación como acto aislado (lo que, de otro lado, no resultaría procedente), resultaría una pena comprendida entre 6 años y 1 día y 9 años de prisión, que debería imponerse en su mitad inferior al concurrir una atenuante.

El Tribunal ha tenido en cuenta expresamente la cantidad de droga, la forma de operar importando la droga desde Perú, la reiteración de operaciones y la concreta aportación del recurrente, que participa en la recluta de los transportistas y en la organización de los viajes, y ha impuesto la pena en la mitad inferior aunque no en el mínimo legal, si bien en extensión inferior a la impuesta a Dolores, cuya participación se ha considerado de mayor importancia dentro del grupo.

No se advierte, por lo tanto, una desproporción en la extensión de la pena que deba ser corregida, ni una falta de motivación de la que resulte una falta de justificación de la pena concreta que se ha impuesto al recurrente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se queja de que se afirme en la sentencia que el nivel económico del recurrente era alto, cuando no es así.

1. Hemos recordado más arriba que este motivo de casación requiere la designación del particular de un documento del que resulte de forma incontrovertible y sin necesidad de otras pruebas, un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un determinado hecho, que resulte relevante a los efectos del fallo y sobre el que no existan otras pruebas valorables.

2. El recurrente no designa ningún documento, lo que bastaría para desestimar el motivo. Además, aunque la situación económica pueda ser un dato a valorar, en el caso no es lo que determina la condena, por lo que la supresión de las consideraciones del Tribunal sobre ese extremo no provocaría efectos en el fallo.

El motivo, pues, se desestima.

En el quinto motivo denuncia quebrantamiento de forma con apoyo en el artículo 851.1º y 3º de la LECrim. En el desarrollo del motivo insiste en la vulneración de la presunción de inocencia al recoger en los hechos probados el contenido del atestado, avalado solo por las declaraciones de los agentes policiales. Sostiene que la detención de Geronimo y el resto de pruebas que se obtuvieron en las detenciones posteriores contradicen y son incompatibles con los hechos probados 1, 2 y 3. Insiste en la inexistencia de pruebas de su relación con Geronimo. Alega que no se pueden contener en el relato fáctico alegaciones sobre hechos en los que los acusados no han participado.

1. Parece centrar la queja el recurrente en la contradicción de los primeros hechos probados, apartados 1 a 3 del relato fáctico, con las pruebas obtenidas de la detención de Geronimo y posteriormente de otras personas.

   Como hemos reiterado, ( SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio).

2. Nada de eso se aprecia en la queja del recurrente por lo que esa alegación no puede ser atendida.

   En cuanto a la incongruencia omisiva por falta de respuesta a las pretensiones oportunamente planteadas, en el motivo no se concreta cuáles son esas pretensiones sobre las que no se ha obtenido respuesta. Y, además, el recurrente no ha acudido a los remedios previstos procesalmente para resolver esa situación con anterioridad al recurso de casación.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el sexto motivo denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 e infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852, ambos de la LECrim. En esencia sostiene que la omisión de la reproducción de la documental debería causar efectos favorables para los acusados.

1. La cuestión ya ha sido examinada más arriba, FJ 3º, por lo que se da por reiterado lo dicho. En cualquier caso, el Tribunal de instancia ha señalado expresamente que solamente ha valorado las pruebas practicadas en el juicio oral.

2. De todos modos, el recurrente no especifica qué pruebas se han tenido en cuenta en su contra que no se hayan practicado adecuadamente en el plenario, por lo que la omisión del trámite sobre la prueba documental en nada le afecta.

El motivo se desestima.