STS 178/2022, 23 de Febrero de 2022

Con fecha 21 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Inés contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, dejo sin efecto la resolución impugnada, declarando indebidas las prestaciones por desempleo percibidas por la Sra. María Inés entre el 27 de junio de 2011 y el 3 de octubre de 2011 (correspondiente a la extensión temporal de los salarios tramitación), resultando debidas las abonadas a la beneficiaria con posterioridad a dicha fecha; condenando al Servicio Público de empleo Estatal a estar y pasar por la anterior declaración, con todos los efectos inherentes a la misma".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La hoy actora, Doña María Inés, con D.N.I. nº NUM000, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ^' DIRECCION000 " y "Conusa S.A." con categoría profesional de auxiliar administrativo, los períodos siguientes:

-del 02.10.06 al 10.02.09

-del 18.02.09 al 31.10.10 (621 días, al 50% de jornada).

-del 04.11.10 al 27.06.11 (236 días, al 50% de jornada), en que fue cursada su baja en el sistema de la Seguridad Social.

Impugnado judicialmente dicho cese por la actora, la demanda por ella presentada fue turnada al Juzgado de lo Social n° 2 de los de Huelva, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 900/11, en los que, con fecha 3 de noviembre de 2011 recayó Sentencia que declaró nula la decisión extintiva adoptada, y extinguida con dicha fecha la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 5.200,54 euros en concepto de indemnización y la de 3.138,57 euros en el de salarios de tramitación.

Segundo.- Al tiempo de ser cesada la demandante percibía prestaciones por maternidad derivadas del nacimiento de un hijo el NUM001 de 2011; el percibo de las mencionadas prestaciones se prolongó hasta el día 19 de septiembre de 2011.

Tercero.- A solicitud de la hoy actora, mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 10 de octubre de 2011, le fue reconocida una prestación contributiva por desempleo, con una prestación de 240 días, sobre una base reguladora diaria de 24,83 días, afectada por un porcentaje del 50% y efectos económicos del 20 de septiembre de 2011.

La mencionada prestación se devengó en el período comprendido entre el 20.09.11 y el 19.05.12, percibiendo la demandante un importe líquido (devuelta la aportación del trabajador a la Seguridad Social) de 3.840,04 euros.

Cuarto.-Agotada la prestación contributiva, la demandante percibió un subsidio por desempleo por importe de 7.668,00 euros, disfrutado entre el 20 de junio de 2012 y el 19 de diciembre de 2013.

Quinto.- En el mes de enero de 2014 el Servicio Público de Empleo tiene conocimiento de que el Fondo de Garantía Salarial había abonado a la Sra. María Inés un importe de 3.138,57 euros, correspondiente a 127 días de salarios de tramitación, a razón de un salario día de 24,85 euros, derivado de la impugnación del despido operado por "Conusa" el día 27 de junio de 2011; adoptándose acuerdo iniciador (notificado a la Sra. María Inés el día 3 de febrero de 2014), con propuesta de revocación del derecho reconocido, concediéndose a la interesada un plazo de diez días para formular alegaciones, y otro de quince para solicitar la regularización correspondiente.

Con fecha 12 de febrero de 2014 la demandante presentó solicitud de regularización, en cuyo apartado de observaciones hizo constar que estaba de acuerdo con la revocación.

Sexto.-Mediante resolución de 5 de marzo de 2014 la Dirección Provincial en Huelva del SPEE acuerda revisar la resolución de 10 de octubre de 2011, por la que se reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo, tramitar un derecho, en virtud de la solicitud formulada el 10 de enero de 2014 y declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 11.508,04 euros, correspondiente al período del 20.09.11 al 19.12.13.

En la mencionada resolución, notificada a la interesada el 12-03-2014, se le informaba que si por cualquier circunstancia no se compensase la totalidad de la cuantía indebida, debería proceder a su reintegro, iniciándose el procedimiento para su resarcimiento.

Asimismo se le participaba que se iba a proceder a reconocer una nueva prestación por desempleo a partir del 04/11/2011, con una base reguladora diaria de 24,72 euros, y una duración 300 días. Y con causa en el agotamiento de la prestación, que se produce el 03-09- 2012, se le reconoce un subsidio por desempleo con efectos económicos del 04-10-2012.

Séptimo.- Por el Servicio Público de Empleo se procedió a tramitar, en el mes de marzo de 2014, la regularización de la situación prestacional en los términos descritos en la propia resolución, con las siguientes concreciones:

1. Reconociendo una prestación por desempleo de 300 días de duración, efectos económicos del 04-11-2011, una base reguladora diaria de 24,72 y afectada por un porcentaje del 50% a efectos de determinar la cuantía mínima de la prestación, considerando un hijo a cargo. Por dicho reconocimiento se liquidó un importe neto de 4.666,56 euros, correspondientes al periodo del 04-11-2011 al 03-09-2012.

2. Reconociendo un subsidio por desempleo con efectos económicos del 04-10- 2012, con 720 días de duración máxima, con un importe diario de 7,10 euros, al estar afectado por un porcentaje del 50% a efectos de determinar la cuantía del subsidio. Por dicho reconocimiento se ha liquidado un importe neto de 3.599,70 euros, correspondientes a los 507 días existentes en el periodo del 04-10-2012 al 28-02-2014.

3. Compensando parcialmente la percepción indebida de la trabajadora -que se declaró en 11.508,04 euros-con los devengos generados por el reconocimiento de la nueva prestación y del nuevo subsidio por desempleo (que entre ambos suman 8.266,26 euros), arrojando un saldo en contra de la trabajadora de 3.241,78 euros, a fecha del 28-02-2014, último mes vencido en ese momento.

Octavo.-Esta regularización y los términos de la misma, fueron comunicadas a la interesada por medio de escrito de requerimiento de percepción indebida del 06-03-2014, notificado a la interesada el 12-03-2014.

Noveno.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación previa por la trabajadora el 15 de abril de 2014, parcialmente estimada por la Entidad Gestora mediante resolución de fecha 9 de mayo de 2014, declarando una percepción indebida por importe de 3.241,78 euros.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 19 de junio de 2014".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3, de Huelva, de fecha 21 de marzo de 2016, por prestaciones de desempleo, a instancia de DÑA. María Inés, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de marzo de 2017, rec. 419/2017.

Admitido a trámite el presente recurso, se dió traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 21 de diciembre de 2021 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero de 2022.

Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la normativa aplicable para proceder a la regularización de la percepción simultánea de prestaciones por desempleo y salarios de tramitación es la vigente en el momento del nacimiento de la situación legal de desempleo (el despido).

2. En lo que ahora interesa recordar de los antecedentes, la trabajadora, parte recurrida en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina, fue dada de baja en la Seguridad Social por la empresa en la que prestaba servicios el 27 de junio de 2011.

   Impugnado judicialmente dicho cese por la trabajadora, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, de 3 de noviembre de 2011, declaró nula la decisión extintiva y extinguida con dicha fecha la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 5.200,54 euros por indemnización y de 3.138,57 euros por salarios de tramitación.

   A la trabajadora le fue reconocida una prestación contributiva por desempleo, por resolución del Servicio Público Estatal (SPEE) de 10 de octubre de 2011, con efectos económicos de 20 de septiembre de 2011 (hasta el 19 de septiembre de 2011 estuvo percibiendo las prestaciones por maternidad), prestación por desempleo que percibió hasta el 19 de mayo de 2012 por un importe líquido de 3.840,04 euros. Agotada la prestación contributiva, la trabajadora percibió un subsidio por desempleo por importe de 7.668,00 euros, disfrutado entre el 20 de junio de 2012 y el 19 de diciembre de 2013.

3. a) Como consecuencia de que el Fondo de Garantía Salarial abonó a la trabajadora 3.138,57 euros, correspondientes a 127 días de salarios de tramitación, y de la solicitud de regularización presentada por la trabajadora, la resolución del SPEE de 5 de marzo de 2014 declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 11.508,04 euros, por el periodo 20 de septiembre de 2011 a 19 de diciembre de 2013.

   La resolución del SPEE comunicaba a la trabajadora que se le iba a reconocer una nueva de prestación por desempleo a partir del 4 de noviembre de 2011 y, por agotamiento de esta prestación el 3 de septiembre de 2012, un subsidio por desempleo con efectos económicos de 4 de octubre de 2012 (hasta el 28 de febrero de 2014).

   2. Estimando parcialmente la reclamación previa presentada por la trabajadora, la resolución del SPEE de 9 de mayo de 2014 declaró una percepción indebida de 3.241,78 euros (hecho probado noveno).

   Tras mencionar la redacción vigente en el momento del despido del artículo 209.5 de la Ley General de Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS de 1994), y que se habían abonado salarios de tramitación por el periodo 27 de junio de 2011 a 3 de noviembre de 2011, la resolución del SPEE entiende que procede reconocer un nuevo derecho de protección por desempleo a partir del 4 de noviembre de 2011 y dejar sin efecto la resolución que aprobaba la prestación inicialmente reconocida.

   Respecto del subsidio por desempleo reconocido inicialmente con efectos de 20 de junio de 2012, la resolución del SPEE entiende que pierde su causalidad, sin perjuicio de que se le reconoce un nuevo subsidio a partir del 4 de octubre de 2012. Y, como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la estabilidad, la cuantía del subsidio pasa a ser del 50 por 100 de la cuantía general, de manera que la cuantía diaria del subsidio inicialmente reconocido era de 14,20 euros, el nuevo establece la cuantía en 7,10 euros diarios. La resolución del SPEE considera que se está ante el nacimiento de una nueva prestación y de un nuevo subsidio con parámetros diferentes, rechazando la pretensión de la trabajadora de que solo se le reclamara el periodo en que los salarios de tramitación coincidieron con el de prestaciones por desempleo.

4. La trabajadora presentó demanda contra la resolución del SPEE de 9 de mayo de 2014, siendo estimada la demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva de 21 de marzo de 2016 (autos 653/2014), declarando indebidas las prestaciones por desempleo percibidas en el periodo 27 de junio de 2011 y 3 de octubre de 2011 (correspondiente a la extensión de los salarios de tramitación) y resultando debidas las abonadas a la trabajadora con posterioridad a esa fecha.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva se funda y reproduce la STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009), afirmando que ha sido reiterada por la STS 2 de marzo de 2015 (rcud 903/2014).

5. El SPEE interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

   La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, 3365/2017, de 16 de noviembre de 2017 (rec. 3727/2016), desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia del juzgado de lo social.

   La sentencia del TSJ de Andalucía, tras reproducir las ya mencionadas SSTS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) y 2 de marzo de 2015 (rcud 903/2014), parte de que, cuando la trabajadora solicitó el subsidio por desempleo y le fue reconocido, lo fue con aplicación de las normas vigentes en ese momento, al que no alcanza la regularización de las prestaciones por desempleo, ya que tal regularización tan solo es predicable en los lapsos temporales en que la prestación se ha compaginado con el percibo de salarios de tramitación, pues es únicamente esa situación la que origina la incompatibilidad y da lugar a la correspondiente obligación de reembolso.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción.

1. El Abogado del Estado, en representación del SPEE, ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, 3365/2017, de 16 de noviembre de 2017 (rec. 3727/2016).

   El recurso invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 28 de marzo de 2017 (rec. 419/2017) y denuncia la infracción de los artículos 209.5 a) y 215 LGSS de 1994, en relación con el artículo 33 ET y la jurisprudencia.

2. El recurso ha sido impugnado por la trabajadora, solicitando su desestimación.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

4. Apreciamos que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

   Y ello porque, en lo que es relevante para el presente recurso y ante supuestos que guardan una identidad sustancial, las sentencias sientan criterios discrepantes sobre cuál es la normativa aplicable a la protección por desempleo en supuestos de regularización: la normativa vigente en el momento del nacimiento de la situación de desempleo (como entiende la sentencia recurrida) o, por el contrario, la normativa vigente en el momento de la regularización (como entiende la sentencia de contraste).

   No es relevante que la normativa aplicable en el momento de la regularización sea diferente (el Real Decreto-ley 20/2012 en el caso de la sentencia recurrida y el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en la de contraste), pues lo decisivo es que, con posterioridad al momento del nacimiento de la situación de desempleo, se aprobó una normativa distinta y el debate está en si esa normativa sobrevenida pasa a ser la aplicable o, por el contrario, sigue siendo aplicable la norma vigente en el momento de nacimiento de la situación de desempleo.

La normativa aplicable para proceder a la regularización es la vigente en el momento del nacimiento de la situación legal de desempleo

1. Tanto la sentencia de instancia, como la sentencia recurrida, fundamentan su fallo, favorable a la trabajadora y contrario al SPEE, en las SSTS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) y 2 de marzo de 2015 (rcud 903/2014), que transcriben y reproducen ampliamente.

   La STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009), dictada por el Pleno (entonces Sala General), rectifica la doctrina de la STS 22 de junio de 2.009 (rcud 3856/2008) y sienta el criterio de que, de conformidad con la interpretación que debe hacerse de la redacción entonces vigente del artículo 209.5

   1. LGSS, el trabajador debe devolver únicamente las prestaciones de desempleo temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación. Hay que señalar, en este sentido, que, en todo momento, la pretensión de la trabajadora en el presente caso ha sido precisamente la de que se consideraran indebidamente percibidas únicamente las prestaciones correspondientes al periodo de percepción de los salarios de tramitación y, por el contrario, debidamente percibidas las prestaciones posteriores a dicho periodo.

      En lo que importa al presente recurso, de la doctrina sentada por la STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) interesa recordar ahora, en primer lugar, la constatación de que, desde la entrada en vigor de la Ley 45/2002, que derivaba, a su vez, del Real Decreto-Ley 5/2002, el despido mismo determina la existencia de la situación de desempleo y el derecho al percibo de las correspondientes prestaciones ( artículos 208.1 c) y 209.4 LGSS de 1994; en la actualidad artículo 267.1 c) y 268.4 LGSS de 2015).

      En segundo lugar, que la STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) contemplaba una situación legal en la que la redacción entonces vigente del artículo 209.4 LGSS de 1994 disponía que, en el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación, el nacimiento del derecho a las prestaciones de desempleo se producía una vez transcurrido dicho período, previéndose asimismo en el artículo 209.5

   1. LGSS de 1994 que, si el trabajador estuviera percibiendo las prestaciones por desempleo, habría que proceder a la correspondiente "regularización". Esta referencia a los salarios de tramitación y la regularización desaparecieron de los artículos 209.4 y 209.5 a) LGSS de 1994 como consecuencia del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, norma esta que, como es bien sabido, reformó profundamente la regulación legal de los salarios de tramitación.

      Pues bien, a pesar de las previsiones que se ha acaban de recordar de la redacción entonces vigente de los artículos 209.4 y 209.5

   1. LGSS de 1994, en el supuesto de que las prestaciones por desempleo se comenzaron a percibir inmediatamente después del despido (en el caso que ahora estamos examinando en esta sentencia fue cuando se dejó de percibir la prestación por maternidad), la STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) señala que "no cabe decir que el nacimiento del derecho se produjo después de finalizado el periodo que corresponde a salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la prestación por desempleo no es doble, sino una sola, que nace desde la extinción del contrato de trabajo y sobre la que se proyectarán las vicisitudes que puedan surgir con posterioridad, como es el supuesto en el que al trabajador se le conceda el derecho a percibir salarios de tramitación después de reconocido el derecho a la prestación".

      La STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) es insistente en el sentido que "no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino una sola", además de que la incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y los salarios de tramitación se produce porque ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción de ingresos durante un determinado periodo.

      La STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) reitera que "no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de la regularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación, sino que la propia norma expresa que se trata de una adecuación, normalización o actualización ( regularización) de lo que se dice que es, en singular, "el derecho inicialmente reconocido"".

      La STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009) concluye que "la situación protegida ... es el despido ( art. 208.1 c) y 209.4 LGSS) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes, sino una sola, en la que incide después un hecho -la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización".

      La STS 2 de marzo de 2015 (rcud 903/2014), asimismo citada por la sentencia de instancia y por la sentencia recurrida en el presente recurso, reitera la doctrina de la STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009), y de las posteriores a ella que menciona aquella. Cabe añadir también, por ejemplo, la STS 14 de abril de 2015 (rcud 1706/2014). Otras sentencias más recientes, como pueden ser las SSTS 244/2016, 29 de marzo de 2016 (rcud 2682/2014) y 322/2020, 13 de mayo de 2020 (rcud 332/2018) examinan supuestos próximos, pero distintos, al que ahora estamos examinando.

2. El Abogado del Estado insiste en su recurso en que la cuestión controvertida no está en la incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y los salarios de tramitación, sino en cual sea la normativa aplicable en un supuesto de las características del planteado.

   Pero, como hemos visto en el apartado anterior y señala asimismo el Ministerio Fiscal, las sentencias mencionadas de esta Sala Cuarta advierten que la prestación por desempleo no es doble, sino que es una sola, naciendo en el momento de la extinción del contrato de trabajo.

   En el supuesto que ahora estamos examinando, la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social el 27 de junio de 2011, e, impugnado judicialmente dicho cese por la empleada, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, de 3 de noviembre de 2011, declaró nula la decisión extintiva y extinguida con dicha fecha la relación laboral que unía a las partes. A la trabajadora se le reconoció inicialmente una prestación por desempleo con efectos económicos de 20 de septiembre de 2011 (hasta el día 19 anterior estuvo percibiendo la prestación por maternidad) y un subsidio por desempleo de 20 de junio de 2012 a 19 de diciembre de 2013. Posteriormente, y como consecuencia de la "regularización" debida a lo relatado sobre los salarios de tramitación, la prestación de desempleo pasó a tener efectos a partir del 4 de noviembre de 2011 y el subsidio de desempleo desde el 4 de octubre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2014.

   Pero, según se ha razonado, a los efectos que aquí interesan, además de que la situación legal de desempleo se produce con el despido, la prestación por desempleo no es doble (una por el primer periodo mencionado y otra por el segundo), sino que es una sola, pues, en las palabras ya recogidas de la STS 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009), "la situación protegida ... es el despido ( art. 208.1 c) y 209.4 LGSS) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes, sino una sola, en la que incide después un hecho -la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización".

   A los efectos que aquí importan, las consideraciones anteriores son plenamente aplicables al subsidio de desempleo, inicialmente reconocido del 20 de junio de 2012 al 19 de diciembre de 2013, y posteriormente, como consecuencia de la regularización debida a los salarios de tramitación, desde el 4 de octubre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2014.

   Además de que la situación legal de desempleo se produce con el despido, al comienzo del periodo inicialmente reconocido (el 20 de junio de 2012) ni siquiera estaba en vigor el Real Decreto-ley 20/2012, por el que la cuantía del subsidio pasó a ser del 50 por 100 de la cuantía general, que tiene fecha de 13 de julio de 2012. A los efectos aquí de interés, también el subsidio por desempleo es uno, y no doble, con independencia de las vicisitudes o regularizaciones que puedan acaecerle.

La desestimación del recurso

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS).