ATS 189/2022, 10 de Febrero de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara, se dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 7/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, como Sumario Ordinario nº 4/2017, por la que se condenaba a Estanislao, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de prohibición de aproximarse a Faustino a una distancia inferior a quinientos metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él por tiempo de siete años; así como la prohibición de comunicarse con Faustino por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de siete años.

También se le condena a abonar, como responsable civil de las lesiones y daños morales causados a Faustino, la cantidad de veinticuatro mil ochocientos veinticuatro euros con setenta y nueve céntimos de euros (24.824,79 euros) más el interés legal correspondiente.

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda también absolver al Ayuntamiento de El Casar como responsable civil subsidiario y a la aseguradora Generali España, S.A, Seguros y Reaseguros, como responsable civil directa, de las pretensiones que contra ellos se formulan, con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración, declarando las costas de oficio.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Estanislao y Faustino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 18 de junio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Andrés Taberné Junquito, actuando en nombre y representación de Estanislao, con base en dos motivos:

- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con el artículo 16.1 y 62 ambos del Código Penal, y por inaplicación del artículo 147.1 del mismo texto legal.

- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 62 en relación con el artículo 138.1, ambos el Código Penal.

También interpone recurso de casación la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Delgado Azqueta, actuando en nombre y representación de Faustino, con base en dos motivos:

- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 22.2 del Código Penal, al entender probada la existencia de abuso de superioridad, toda vez que la agresión se llevó a cabo con un arma blanca o instrumento afilado, y por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal, por no condenar al Ayuntamiento de El Casar como responsable civil.

- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba en relación a la indemnización.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Actúan como partes recurridas Estanislao, representado por el Procurador de los Tribunales Don Andrés Tabarné Junquito y Faustino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Delgado Azqueta; que se opusieron al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

En el motivo primero de su recurso alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con el artículo 16.1 y 62 ambos del Código Penal, y por inaplicación del artículo 147.1 del mismo texto legal.

1. Sostiene que el ánimo de matar no se desprende del relato de hechos probados. Censura que el mismo recoja que actuó "movido por un deseo de venganza" y "movido por el deseo de quitar la vida", y alega que, si se suprimen los anteriores "juicios de valor", el factum es subsumible en un delito de lesiones dolosas. Afirma que actuó con la intención de herir al contrincante, sin que los indicios que esgrime la sentencia recurrida, permitan inferir el dolo homicida.

   Sostiene que es incongruente afirmar que concurre animus necandi con señalar que la pelea se inició "por causas que no han quedado determinadas" y defiende que la deducción realizada por las anteriores instancias es ilógica si se tiene en cuenta que nos encontramos ante una discusión en unas fiestas de un pueblo, protagonizada por un menor de 18 años, sin antecedentes penales, y tras un enfrentamiento previo "que terminó en agresión física entre ambos, pero sin relevancia".

   Afirma que el hecho acreditado de que la pelea fue mutuamente aceptada demuestra que no concurría dolo homicida, pues entiende que en el caso de que efectivamente tuviera voluntad de matar, hubiera agredido a Faustino directamente, sin retarle previamente. En relación con lo anterior refiere que la conducta del factum no se acomoda a un proceder homicida.

   También alega que propinó un único golpe, y que el arma no fue encontrada, lo que a su juicio también demuestra la inexistencia del animus necandi. Finalmente sostiene que del lugar donde se propinó el golpe (zona alta del tórax), del hecho de que huyese, y del silenciamiento de determinados datos que le desfavorecían, no puede inferirse el dolo de matar, porque los indicios reseñados sirven también para deducir un ánimo de lesionar.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Finalmente señalar que la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

3. La Audiencia Provincial declara probados los siguientes hechos:

   1. Probado y así se declara que el procesado Estanislao, sin antecedentes penales, en la noche del 2 al 3 de septiembre de 2016, junto con un grupo de amigos, acudió a las fiestas de la localidad de El Casar, Guadalajara, patrocinadas por el Excelentísimo Ayuntamiento de la citada localidad. A dicho festejo también fue Faustino, de diecisiete años de edad en fecha de los hechos, en cuanto nacido el NUM000 de 1999, acompañado por su hermano y sus amigos, todos ellos menores de edad.

   2. Sobre la 01:10 horas del 3 de septiembre y en la vía pública de dicha localidad, habilitada para la celebración de los festejos populares, se encontraron el investigado y Faustino, que se conocían por haber sido presentados tiempo atrás por un amigo común, iniciándose, por causas que no han quedado determinadas, una discusión y posterior disputa entre ellos mutuamente consentida. En el transcurso de la mentada discusión, ambos contendientes se empujaron y golpearon indistintamente, siendo separados, después de que Faustino llegara a tirar al suelo de un puñetazo a Estanislao.

   3. Seguidamente, cuando ya habían pasado unos minutos y todo se había calmado, el procesado Estanislao, movido por el deseo de venganza se acercó a Faustino y le retó a enfrentarse nuevamente, diciéndole "uno contra uno", poniéndose este último en guardia, con los puños en posición de inicio de pelea. En ese contexto, estando uno frente al otro, el acusado, movido por el deseo de quitar la vida a su oponente y, en todo caso, siendo plenamente consciente del elevado y concretamente riesgo que con su acción creaba para la vida ajena, sacó de entre sus ropas una navaja, cuchillo o similar, cuyas características concretas se desconocen por no haber sido hallado, y procedió a apuñalarle, estirando el brazo de abajo hacia arriba como si fuera a darle un puñetazo, clavándole el objeto punzante en la zona alta del tórax, huyendo inmediatamente del lugar, deshaciéndose del arma que no ha sido encontrada, pero que, por las heridas causadas se ha podido determinar que se trataba de un arma blanca o instrumento afilado de al menos un filo.

   4. Como consecuencia del apuñalamiento la víctima Faustino, que a la sazón tenía 17 años, sufrió: herida por arma blanca subxifoidea torácica penetrante con afectación pericárdica y derrame pericárdico drenado, heridas que, al haber afectado a un órgano vital, como es el corazón, podían haber ocasionado la muerte de no mediar una intervención médica de emergencia. Dichas lesiones precisaron de tratamiento médico especializado, así como múltiples asistencias médicas para la curación/estabilización, sanando en 105 días, de los cuales 3 fueron de hospitalización y 102 impeditivos, restando como secuelas: 6 cicatrices en la cara anterior del tórax y abdomen, cicatriz pre-esternal de 15 cm de longitud lineal no queloide, cicatriz horizontal inter-mamaria de 3 cm, cicatriz ovalada de 3 cm en la región infra mamaria derecha 4 cm, dos cicatrices hipogastrio y mesogastrio de 2 cm lineales horizontales y cicatriz paraumbilical derecha de 2 cm lineal. Cicatrices que crean perjuicio estético moderado valorado por el forense de 7 a 12 puntos, reclamando el perjudicado por los daños físicos y morales.

   5. Las fiestas patronales de la localidad de El Casar, organizadas a través de la Concejalía de festejos y cultura del Ayuntamiento de El Casar, se celebraban en la vía pública y en diferentes zonas del pueblo.

   A la fecha de los hechos el Ilustrísimo Ayuntamiento de El Casar tenía concertada póliza de seguro general con la entidad "Generali España Seguros y Reaseguros".

   El motivo deviene improsperable.

   La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos para concluir la presencia del ánimo de matar en su conducta.

   El Tribunal Superior de Justicia, tras recordar que el cauce casacional elegido exige pleno respeto al factum, validó la calificación jurídica que de los hechos hizo la Audiencia Provincial, destacando que todos los indicios que muestran la concurrencia del animus necandi se habían hecho constar en el relato de hechos probados. También señaló que, en todo caso, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial era "razonable, no arbitrario o infundado, adecuado plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia" y que, por lo tanto, no cabía formular reproche alguno. En relación con lo anterior, constató que la Audiencia Provincial había contado con indicios probados, plurales, interrelacionados que permitían concluir la presencia del ánimo de matar, al menos a título de dolo eventual.

   El Tribunal Superior de Justicia también desechó las alegaciones exculpatorias del recurrente, e indicó que la admisión de la pelea por parte de Faustino no demuestra la inexistencia de un ánimo de matar, y que la afirmación que realiza el recurrente, de que "si hubiera querido matarle, le hubiera agredido directamente", es una mera hipótesis. También indicó que, en contra de lo sostenido por el recurrente, el abandono del lugar (con independencia de que estuviera concurrido), el reconocimiento del "pinchazo" a un amigo, y el posterior silenciamiento de este dato en juicio, así como el hecho de que se deshiciera del arma empleada, son indicios de los que también se puede inferir el ánimo de matar.

   Finalmente indicó que del relato de hechos probados se deduce que el recurrente aprovechó un segundo enfrentamiento para clavar a Faustino un objeto punzante en la zona alta del tórax y que la gravedad de las lesiones sufridas, que conllevaron un riesgo para la vida, acredita "la capacidad lesiva del instrumento utilizado".

   Los indicios referidos por la Sala de apelación permiten concluir que la calificación jurídica por el órgano a quo es correcta y merece refrendo en esta instancia. La Sala sentenciadora consideró, de una forma ajustada a Derecho, que en el presente caso concurría dolo homicida y que, por lo tanto, y en atención al resultado, la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa.

   Efectivamente, el dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. El recurrente utilizó en su acción un objeto punzante, y dirigió su golpe hacia una zona que comprometía órganos vitales, hasta el punto de que el apuñalamiento alcanzó el corazón, causando lesiones de consideración, lo que derivó en un acreditado riesgo vital. Los dos indicios referidos, con independencia de la concurrencia de otros, son suficientes para concluir la existencia de un animus necandi, y es que la forma de proceder del recurrente demuestra que conocía perfectamente el riesgo de muerte que entrañaba su acción. Son muchas las sentencias en las que hemos deducido el ánimo de matar del solo hecho de que la agresión se dirigiera a una zona o a un órgano vital ( STS 2-07-2004 y STS 12-07-2011, entre otras) y de forma más evidente, cuando se agrede, como es el caso, con un instrumento filoso, con mayor potencialidad lesiva.

   En todo caso, concurriría en el presente caso dolo eventual, pues hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

   En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo del recurso, la parte recurrente alega nuevamente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 62 en relación con el artículo 138.1, ambos el Código Penal.

1. El recurrente sostiene que, en aplicación del artículo 62 del Código Penal, debió rebajarse la pena en dos grados y no sólo en uno. Denuncia falta de motivación de las sentencias de instancia y apelación, y alega que ni la zona donde se dio el golpe, ni el riesgo vital de las heridas, pueden ser tenidos en cuenta para no rebajar la pena, pues esos datos o indicios fueron tenidos en cuenta para calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en tentativa. Recuerda que acaba de cumplir la mayoría de edad y carece de antecedentes penales.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Formuladas idénticas quejas en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, expresando criterios plausibles para la fijación de la extensión concreta a imponer, sin que se advirtiese infracción alguna de los preceptos sustantivos invocados.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia señaló que la rebaja de la pena en un grado y su concreción en el mínimo (cinco años), era adecuada teniendo en cuenta la "magnitud del peligro inherente al intento" y "la gravedad de las heridas provocadas". En relación con la anterior, señaló que Faustino hubiera fallecido de no ser por la actuación inmediata de los servicios médicos y que, por lo anterior, "el grado de ejecución estaría muy próximo a la consumación", lo que descartaría una desproporción en la pena.

Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, el Tribunal acordó imponer la pena de cinco años de prisión, esto es, la pena mínima una vez resuelta la procedencia de rebajar la pena legalmente prevista para el homicidio intentado en un solo grado, y lo hizo de forma razonada y razonable. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos indicados signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Finalmente, también ha de descartarse la rebaja de la pena de la tentativa de homicidio en dos grados. El artículo 62 del Código Penal no distingue, como se hacía en el anterior Código Penal, entre tentativa acabada e inacabada, si bien ha sido sensible esta Sala -STS 252/2006 de 6 de marzo, o STS 154/2006, con citación de otras-, al criterio doctrinal de distinguir entre una y otra. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la rebaja de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado, si bien en el primer supuesto no podemos decir que en todo caso haya de rebajarse dos grados. El artículo 62 del Código Penal obliga al tribunal que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta el grado de ejecución alcanzado, pero también el peligro inherente al intento, razonando lo que corresponde en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por todo lo cual, deben inadmitirse el motivo conforme dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Faustino

La parte recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 22.2 del Código Penal, al entender probada la existencia de abuso de superioridad, toda vez que la agresión se llevó a cabo con un arma blanca o instrumento afilado, y por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal, por no condenar al Ayuntamiento de El Casar como responsable civil.

1. La parte recurrente alega que debió aplicarse la agravante de superioridad, al concurrir todos los requisitos exigidos por esta Sala. Defiende que hubo una situación de superioridad instrumental, que no tuvo posibilidad alguna de defenderse, que fue engañado al hacerle creer que se enfrentaba a una pelea de "puños" y que en el acto del juicio quedó acreditado que el acusado actuó con el claro propósito de clavarle el objeto punzante cerca del corazón. Interesa que la pena se eleve hasta los ocho años.

   También denuncia que no se declarara la responsabilidad civil del Ayuntamiento de El Casar y de la aseguradora Generali España S.A, Seguros y Reaseguros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.3 del Código Penal. Recuerda que el relato de hechos recoge que las fiestas de la localidad estaban patrocinadas por el Excelentísimo Ayuntamiento de la localidad y que la vía pública estaba habilitada para la celebración de los festejos populares. Alega que también quedó acreditado que en el recinto ferial donde ocurrieron los hechos no había policías que vigilaran o controlaran la situación, ni tampoco ambulancias en previsión de problemas. Teniendo en cuenta los anteriores datos defiende que el Ayuntamiento debe responder por "culpa in vigilando", por no haber establecido las medidas de control necesarias.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

   Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal, hemos venido señalando (por todas, SSTS 257/2020, de 28 de mayo; 684/2017, de 8 de octubre; y 68/2021, de 28 de enero) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

   La jurisprudencia ha entendido que esta circunstancia requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS 651/2015, de 3 de noviembre).

3. El motivo deviene improsperable.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó este alegato, ratificando los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial. Señaló que el hecho de que no se hubiera encontrado el arma, impedía conocer la potencialidad lesiva de la misma, y que se desconocen "las eventuales posibilidades de defensa que tuvo Faustino, cuya existencia o inexistencia solo cabe presumir". Además, descartó la aplicación de la citada agravante porque la utilización del arma fue un factor determinante para calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa.

   Nuevamente, la respuesta dada es acertada y debe ser mantenida en esta instancia por ser conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la STS 17/2013, de 15 de enero, restringíamos la aplicación de la atenuante a los supuestos en los que "la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento, o dicho de otra forma, en la representación de al desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar bajo el amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad". También señalamos, ya en la STS 574/2007, de 30 de mayo, que "no toda agresión con arma blanca deriva objetivamente en la estimación de la circunstancia de abuso de superioridad, sino que debe probarse la diferencia notable de fuerzas y el aprovechamiento intencionado de esa superioridad".

   En el presente caso, tal y como recoge el órgano de apelación, el factum no recoge datos fácticos, más allá de la utilización de un objeto punzante, que permitan afirmar la existencia de una desproporción notable de fuerzas y que justifique la aplicación de la circunstancia agravante interesada. De hecho, y de conformidad con el relato de hechos, nos encontramos ante una riña consecuencia de un reto, y mutuamente aceptada. Además, la utilización del arma o instrumento peligroso fue el indicio o dato principal que la Sala a quo tuvo en cuenta para inferir la concurrencia del animus necandi y, en relación con esto último, hemos dicho, en la STS 873/2002, y en un supuesto asimilable, que si la utilización de una navaja por el agresor (objeto punzante en el presente caso), había sido factor determinante, entre otros, para subsumir los hechos en un delito de homicidio intentado y no de lesiones, "ese mismo hecho no puede considerarse, además, en una interpretación extensiva in malam partem, como configurador de la agravante que se pretende que requiere un plus de culpabilidad y antijuricidad".

   En el presente caso la utilización del instrumento peligroso sirvió para integrar el tipo y no puede constituir a la vez, en contra del reo, la agravante que se pretende.

4. En relación con la posible responsabilidad civil del Ayuntamiento y la entidad aseguradora, el Tribunal Superior de Justicia ratificó los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial para acordar su absolución y recordó que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en la vía pública. Afirmó que la expresión "habilitada", utilizada en el factum en relación con la vía pública , no deja de ser "una forma de expresión que hace referencia a la adecuación material necesaria para el desarrollo de los festejos populares".

   El Tribunal Superior de Justicia también desechó la alegación porque el recurrente no señalaba norma legal o reglamentaria, que vinculara a la corporación municipal, y de cuyo eventual incumplimiento hubiera derivado la comisión del delito. Justificó su decisión afirmando que el artículo 120.3 del Código Penal vincula la posible responsabilidad civil subsidiaria del Estado a la comisión de delitos en establecimientos sometidos a su control, y solo en caso de incumplimiento de la norma reglamentaria. También descartó cualquier posible culpa in vigilando, además de por los anteriores argumentos, por formular la parte recurrente esta pretensión de forma genérica y por estar carente del debido soporte probatorio y fundamentación jurídica.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia merece ratificación. Efectivamente, el artículo 120.3 del Código Penal, cuya indebida inaplicación se denuncia en el presente caso, condiciona el surgimiento de la responsabilidad a que los hechos se cometan en un establecimiento, pero, en todo caso, y con independencia de lo anterior, en el presente supuesto, tal y como indicó la Sala de apelación, no se ha acreditado el nexo causal entre el posible incumplimiento de una norma reglamentaria por parte de la entidad local, y el altercado producido. Aunque el Ayuntamiento hubiese omitido disponer en la vía pública de una dotación policial y personal encargada de la vigilancia, no es posible mantener, tal y como indicábamos en la STS 354/2010, de 23 de abril, en un supuesto muy similar al presente, que tal infracción (de haber existido), haya favorecido la comisión del delito y es que, aplicando lo expuesto en la citada sentencia al caso que nos ocupa, es altamente improbable que las obligaciones policiales por parte del Ayuntamiento hubieran impedido la comisión de un delito tan puntal como el que es objeto de esta causa. Como indicábamos en la sentencia referida, la imputación de un hecho debe ser excluida cuando la conducta alternativa adecuada a derecho hubiera conducido con alta probabilidad al mismo resultado.

   Por lo expuesto, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba en relación con la indemnización.

1. La parte interesa que el importe de la indemnización, calculado conforme a baremo, sea elevado en un 20% por encontrarnos ante un delito doloso. Afirma que la sentencia recurrida, a pesar de reconocer la existencia de estrés postraumático, no incluye indemnización alguna por este concepto, limitándose a condenar al acusado a pagar 6.000 euros por daños morales. Recuerda que el baremo, en caso de estrés postraumático grave (del que estaría diagnosticado conforme al informe de parte aportado), fija una indemnización entre los 90.000 y 150.000 euros. La parte recurrente denuncia que el Tribunal no tuvo en cuenta la pericial de parte aportada y que, aún aceptando la secuela de estrés postraumático, fijó como indemnización una cantidad aleatoria y sin justiciar. Defiende que, en contra de lo sostenido por las sentencias, las lesiones padecidas y su alcance quedaron perfectamente acreditadas.

2. El art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones, recordando que la aplicación del Baremo previsto en el Anexo de la Disposición Adicional octava de la Ley 30/95, es orientativa. La Sala de apelación también avaló la decisión de la Audiencia, de no incrementar el importe de la indemnización, porque la pelea había sido aceptada y porque además no constaba que la víctima hubiera intentado evitarla.

Por otro lado, y en lo referente a la solicitud de incremento de la indemnización por la secuela de estrés postraumático, el Tribunal Superior de Justicia también inadmitió las alegaciones, tras constatar que el dictamen pericial aportado por la acusación particular sí había sido expresamente valorado por la Audiencia Provincial, conjuntamente con el informe forense, a la hora de fijar el importe de la indemnización por daño moral. Calificó de "absolutamente razonables y lógicos, no arbitrarios ni contrarios a las reglas de la experiencia" los argumentos de la Audiencia para no tenerlo en cuenta. En relación con lo anterior indicó que la alegada edad de 17 años "no es en sí misma demostrativa de la existencia de un daño indemnizable", y que en el referido informe pericial se echaba en falta la constatación de cómo la situación vivida afectaba a la vida normal y ordinaria del recurrente.

Las alegaciones de la parte recurrente deben inadmitirse.

En primer lugar, porque, y con independencia de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia, el cauce casacional elegido exige señalar un documento, que sea literosuficiente, y que, sin necesidad de recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones, demuestre la equivocación del órgano de enjuiciamiento.

Los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. No son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, el informe pericial es una prueba personal, aunque excepcionalmente se le haya reconocido virtualidad para alterar el relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el presente caso, el informe pericial que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo explicitado el Tribunal de instancia, tal y como indica el Tribunal de apelación, los motivos por los que descartó el dictamen pericial aportado por la acusación particular, sin que los argumentos esgrimidos por el órgano a quo puedan ser tachados de irracionales o arbitrarios.

Por otro lado, y al margen de lo anterior, los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia, merecen refrendo. Hemos señalado que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre otros: 1º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes a la indemnización, 2º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 3°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

En el presente caso, según se deduce de dos sentencias precedentes y del relato de hechos probados, la Audiencia Provincial, en contra de lo sostenido por el recurrente, no tuvo por acreditada, por no haber otorgado virtualidad probatoria al informe pericial presentado, la existencia de una secuela por estrés postraumático. La Sala a quo únicamente refiere un sufrimiento consecuencia de los hechos, que indemniza como daño moral. Por lo tanto, no reconocida la secuela de estrés postraumático, no puede defenderse que nos encontremos ante una aplicación defectuosa de baremo o ante una errónea fijación de las bases que sirven para fijar la cuantía indemnizatoria.

Respecto del quantum indemnizatorio, y la solicitud de que se aumente la cantidad fijada en un 20%, esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: