STS 183/2022, 24 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 183/2022 |
| Fecha | 24 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 183/2022
Fecha de sentencia: 24/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 783/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 783/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 183/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Julián Sánchez Melgar
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Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
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Leopoldo Puente Segura
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Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del condenado DON Teofilo contra la Sentencia núm. 20/2021, dictada el 20 de enero, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, en el rollo de apelación 1268/2020, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 170/2020, de 16 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Teofilo , representado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Miguel Arrillaga Pisón y defendido por la Letrada doña María Nuria Rodríguez López. Es parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid incoó procedimiento abreviado núm. 1045/2018 por delito de abandono de familia por impago de pensiones seguido contra don Teofilo. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento al Juzgado núm. 24 de Madrid que incoó PA 270/2019 y con fecha 16 de septiembre de 2020, dictó Sentencia núm.170 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta acreditado, que:
ÚNICO.- En virtud de sentencia de divorcio de Mutuo Acuerdo dictada en el procedimiento 698/2008 el 10 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n° 12 28 de Palma de Mallorca, que aprobaba el convenio regulador de 2 de julio de 2008, don Teofilo venía obligado a abonar una pensión alimenticia a favor de su hijo menor (nacido el NUM000 de 2004) de 200 euros mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC. En el Convenio Regulador los ahora ex cónyuges acordaban que su único patrimonio era una cuenta corriente con un saldo de 19.000 euros de los que 15.000 euros se adjudicaron al esposo y 4.000 a la esposa.
Don Teofilo no ha cumplido nunca con la obligación de abonar la pensión alimenticia de su hijo menor a pesar de tener capacidad económica para satisfacer, siquiera parcialmente, dicha prestación económica.
Doña María Esther ex mujer y madre del hijo menor formuló denuncia. por estos hechos el 3 de mayo de 2018".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENO a DON Teofilo, como autor de un delito consumado de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.
CONDENO a DON Teofilo a abonar una indemnización a doña María Esther en beneficio, de su hijo menor de edad con el importe de las pensiones vencidas y no satisfechas correspondientes al periodo de mayo de 2013 hasta septiembre de 2020 a razón de 200 euros mensuales, cantidad actualizable conforme al IPC aplicable, que se determinará en ejecución de sentencia y que devengará los intereses del art. 576 de la LEC.
Le condeno igualmente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se. formalizará ante este juzgado en el plazo de diez días contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución, ante la Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Teofilo, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, formándose el rollo de apelación 1268/2020. En fecha 20 de enero de 2021 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISÓN, en nombre y representación de Teofilo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:
Motivo primero.- Por infracción de precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 227.1 del CP.
Motivo segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, art. 24 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión por providencia sucintamente motivada, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 29 de abril de 2021.
Por diligencia de ordenación de 29 de abril siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente reitera se admita el recurso interpuesto.
Por providencia de esta Sala de fecha 21 de enero se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 23 de febrero de 2022.
PRELIMINAR.- Como señalan nuestras sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio : «1.- Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.
Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional...
Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.
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En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:
"
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El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.
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Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
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Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).
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Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
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La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".
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Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.
Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.
Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.
En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".
Dos son los motivos sobre cuya base se estructura el presente recurso de casación. El primero trata, lo anticipamos ya sin éxito alguno, de buscar amparo en las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando como indebidamente aplicado el precepto penal sustantivo que se contiene en el artículo 227.1 del Código Penal, cuando sanciona a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos, o cuatro meses no consecutivos, cualquier prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos, determinada en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o de alimentos a favor de sus hijos. Razona aquí la recurrente que, concurriendo, como lo acepta, los elementos objeticos del mencionado precepto penal, resulta obligado ponderar que se trata, en todo caso, de un delito doloso, debiendo ser el impago "voluntario, consciente y culpable". Y a partir de aquí, se argumenta que el acusado carecía de ingresos de cualquier tipo para afrontar sus obligaciones judicialmente declaradas, --pensión de alimentos de 200 euros mensuales en favor de su hijo menor--, afirmándose lo contrario en la sentencia impugnada a partir de lo que la recurrente califica como meras suposiciones o conjeturas.
Por otro lado, y dentro todavía de este primer motivo de queja, considera también quien ahora recurre que la sentencia impugnada habría vulnerado igualmente el principio acusatorio, habida cuenta de que, explica, el Ministerio Público interesó para el acusado la pena de seis meses de multa y, sin embargo, primero el Juzgado de lo Penal, y después la Audiencia Provincial confirmando el pronunciamiento de aquél, desbordó dicha petición, imponiendo finalmente, aunque con una cuota diaria inferior, la pena de diez meses de multa.
En segundo lugar, y ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la pretendida vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución española, insistiendo en que no se habría practicado prueba bastante para acreditar, más allá de meras suposiciones o conjeturas, la capacidad económica del acusado para poder hacer frente a sus obligaciones.
1.- Conviene anticipar ya, conforme a lo que se dejó explicado en nuestro fundamento jurídico preliminar, que el segundo de los motivos de impugnación, extravasa de forma evidente los que resultan admisibles en el marco de esta particular modalidad de casación. Tanto la sentencia recaída en la primera instancia como la dictada en apelación, dan buena cuenta de los elementos probatorios que sirvieron para la construcción de los hechos que se proclaman probados, considerándolos bastantes para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, sin que, como es más que evidente, las quejas de quien recurre en este sentido se acomoden a las previsiones contempladas por el artículo 849.1 --infracción de ley por aplicación indebida de un precepto penal sustantivo--.
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- Y lo mismo sucede, aunque se requiera en este caso una explicación más detenida, por lo que respecta a las dos protestas que conforman el primer motivo del recurso. Formalmente, sí se atiene aquí la parte recurrente a las exigencias propias de esta modalidad de casación, en la medida en que denuncia como indebidamente aplicado el artículo 227.1 del Código Penal. Sin embargo, esta censura formal pretende disimular el verdadero sentido de la queja, que no es otro, como con toda evidencia resulta de la lectura de su desarrollo, que impugnar las conclusiones probatorias alcanzadas en la sentencia que recurre acerca de la capacidad del acusado para afrontar sus obligaciones económicas, establecidas, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor.
En innumerables oportunidades hemos recordado que el motivo de casación que se contempla en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comporta la necesidad de aceptar, --primero por el propio recurrente; pero también por este Tribunal--, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Ello, en primer lugar, porque así lo impone la redacción literal de dicho precepto al señalar: "Cuando, dados los hechos que se declaren probados..., se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo". Pero es que, además, si lo que permite impugnar este motivo de casación no es otra cosa que el juicio de subsunción efectuado en la resolución impugnada, resulta presupuesto lógico y metodológico, tomar como punto de referencia, ya inatacable, un relato de hechos probados definitivamente definido, sobre el que el órgano jurisdiccional habría errado después al proceder a su correspondiente calificación jurídica. Si es, como aquí, el relato histórico lo que suscita la discrepancia del recurrente y si, en fin, lo que se persigue resulta ser la modificación del mismo, el juicio de subsunción efectuado sobre el primitivo relato, con independencia de que hubiera sido acertado o erróneo, carecería ya de toda significación.
Ciertamente, el delito previsto en el artículo 227.1 del Código Penal, en tanto construido sobre la base de una conducta omisiva (dejar de pagar), no es ya que, como el recurrente observa, presente un carácter esencialmente doloso, sino que obliga a indagar acerca de la previa capacidad de acción del sujeto al que la conducta omisiva se atribuye. Toda omisión penalmente censurable requiere que el destinatario de la norma disponga de la capacidad de actuar y, pese a ello, omita. Es por esto que, en efecto, ninguna responsabilidad penal podría atribuirse a quien, pese a venir obligado por alguna de las resoluciones a las que el mencionado artículo 227.1 del Código Penal se refiere, careciese por entero de la capacidad económica precisa para poder atender, total o parcialmente, a los pagos. Es evidente, sin embargo, que, en el caso, las quejas de la parte recurrente no se refieren a que, acreditada esa supuesta falta de capacidad de acción, se hubiera, no obstante, aplicado de forma indebida el mencionado precepto; sino a que, a su juicio, erróneamente se reputó por el Tribunal, valorando la prueba practicada al respecto, que aquella capacidad económica existía. De este modo, el recurrente se desliga por entero del relato de hechos probados contenido en la sentencia que impugna, en tanto en el mismo se afirma, por lo que a este particular respecta: "Don Teofilo no ha cumplido nunca con la obligación de abonar la pensión alimenticia de su hijo menor a pesar de tener capacidad económica para satisfacer, siquiera parcialmente, dicha prestación económica".
Determina lo anterior la necesidad de desestimar este motivo de queja, a lo que aún podría añadirse que el mismo se plantea, per saltum, ante este Tribunal de casación, en la medida en que la pretendidamente indebida aplicación del artículo 227.1 del Código Penal, no se arguyó por la parte en su recurso de apelación que, antes al contrario, descansó exclusivamente en la denuncia de un supuesto error en la valoración probatoria y en la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Finalmente, y como ya hemos observado, al socaire de este primer motivo de casación, --infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 227.1 del Código Penal--, sin separación o diferenciación conceptual alguna y a lo largo de su desarrollo, censura también la recurrente que la sentencia impugnada habría vulnerado el principio acusatorio, al imponer una pena (diez meses de multa) superior a la interesada por la única acusación (seis meses de multa). Más allá de que, en el entendimiento mayoritario de este Tribunal, dicho defecto, de existir, no tendría encaje en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no referirse a un precepto penal sustantivo, pudiendo, en tal hipótesis, resentirse los derechos fundamentales a la defensa o el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial (eventuales infracciones de precepto constitucional que, por lo ya explicado, no podrían articularse autónomamente con éxito en esta particular modalidad de casación); lo cierto es que el razonamiento del recurrente descansa, además, sobre una construcción errónea. Es verdad que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recaída en la primera instancia, que se destina a explicar las razones que determinaron la individualización de la pena, se consigna que el Ministerio Público solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, la imposición de una pena de seis meses de multa, a razón de seis euros diarios, pese a lo cual en la sentencia se le impone, finalmente, la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de cuatro euros. Sin embargo, en el primer "antecedente de hecho" de esa misma sentencia, al referirse a las pretensiones de las partes, se consigna, aquí sí correctamente, que el Ministerio Fiscal, como es lo cierto tal y como consta en las actuaciones, solicitó para el acusado la pena de diez meses de multa, a razón de seis euros diarios. Así pues, además de que nuevamente se somete la cuestión per saltum a este Tribunal (nada se adujo al respecto en el recurso de apelación); y además de que, en nuestro entendimiento mayoritario, no se trata de una cuestión referida a la aplicación de un precepto penal sustantivo; no existió aquí vulneración alguna del principio acusatorio, sujetándose el Tribunal a la pena interesada por la acusación, impuesta la pena de multa sin desbordar la extensión ni la cuantía interesada por aquélla.
De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Teofilo, contra la sentencia número 20/2021, de 20 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, por cuya virtud se desestimaba el recurso de apelación planteado por esa misma parte frente a la sentencia número 170/2010, de 16 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid.
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- Imponer las costas del presente recurso a la parte que lo interpuso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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