SAP Málaga 334/2022, 7 de Julio de 2022
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:2995 |
| Número de Recurso | 67/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 334/2022 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 67/2022.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 369/18, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SIETE DE MALAGA .
DILIGENCIAS PREVIAS 616/17, ABREVIADO 28/18, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA .
Ilustrísimos Sras/Sr:
Presidenta:
Doña Lourdes García Ortiz.
Magistrada/o:
Doña Carmen Soriano Parrado.
Don Juan Carlos Hernández Oliveros (Ponente).
S E N T E N C I A 334
En la ciudad de Málaga, a siete de julio de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Málaga, los presentes autos de procedimiento de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Siete de Málaga, seguidos con el número 369/18, contra Don Fabio, cuyas circunstancias personales constan en dichos autos, siendo partes, como apelante el ya citado acusado, representado por la Procuradora Doña María del Rocío Bustos García, asistido del Letrado Sr. Pérez Alarcón, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Por el mencionado Juzgado de lo Penal y en el ya aludido Procedimiento Abreviado se dictó Sentencia, de fecha 7 de marzo de 2022, cuyos Hechos Probados decían lo siguiente:
""El acusado, Fabio en virtud sentencia de fecha 3 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuengirola en autos 630/2014, tiene la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia a su hijo menor, Higinio, la cantidad de 250 euros mensuales, actualizables según el IPC.
Que desde el dictado de dicha sentencia el acusado ha abonado de forma irregular cahtidades menores a aquellas a las que venía obligado, siendo el último pago recibido por Daña Felicisima en agosto de 2016.
El acusado tiene conocimiento fehaciente de la existencia de la sentencia que le obliga al pago de la pensión en mayo de 2017, pues en esa fecha ya declara ante el Juzgado de Instrucción que va a solicitar una modificación de medidas y ha interpuesto un procedimiento de filiación.
El acusado fue absuelto de un delito de abandono de familia por la Sentencia de la sepción Primera de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 11 de julio de 2019, que revocaba la dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga y que afectaba al período de tiempo habido desde el 3 de junio de 2013, en que se marchó el acusado a vivir al extranjero, hasta el 3 de febrero de 2015, fecha en que se establece la obligación de pago de la pensión alimenticia y la cuantía de la misma.
Desde que tiene conocimiento de la obligación de pago y hasta la fecha de celebración del juicio oral no ha abonado cantidad alguna para el sustento de su hijo menor, a pesar de tener medios económicos para ellos. Lo cual ha producido una situación de grave deterioro económico en la denunciante y su hijo, quien no pudiendo afrontar los gastos familiares, se vieron en la necesidad de ser socorridos por asuntos sociales, perdieron su vivienda y se vieron obligados a emigrar a Inglaterra en busca de trabajo.
Ha quedado acreditado que el denunciado, teniendo medios económicos para hacer frente a la obligación de pago, de forma deliberada y voluntaria, no ha cumplido su obligación de pago, en fecha 8 de junio del 2017 el acusado instó un procedimiento de modificación de medidas a fin de rebajar la pensión alimenticia (el cual fue desestimado en su totalidad manteniéndose la misma pensión de 250 euros mensuales) y en dicho proceso queda totalmente acreditado según la Jueza que "....3/ En los últimos tiempos el demandante efectúa desplazamientos a Suiza en avión...reside en la localidad de DIRECCION000 en régimen de alquiler, satisfaciendo 325 euros mensuales de renta, además de venir obligado al abono del abono del consumo de electricidad. Ha reconocido trabajar esporádicamente; ser además director de una empresa en Suiza y tener ingresos aunque documentalmente no figuren los mismos.... ".
En el Fallo de dicha resolución se establecía:
""Que debo condenar y condeno a Don Fabio, con DNI NUM000 como responsable criminal en concepto de autor de un delito de Abandono de Familia -Impago de pensiones del art. 227.1 y 3 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a la perjudicada en la suma de 14.500 euros, a lo que debe añadirse el IPC que debió aplicarse como actualización en los años 2018, 2019, 2020 y 2021, determinándose dicha partida en ejecución de sentencia.
Cantidades que serán incrementadas con los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC ".
Contra dicha sentencia se interpuso por el ya aludido penado recurso de apelación, para ante esta Audiencia de Málaga, del que se dio traslado al resto de partes, remitiéndose tras ello la causa a dicho órgano, dentro del que correspondió conocer del asunto, por aplicación de las normas de reparto, a esta Sección Segunda, y actuar como Ponente al Ilmo. Magistrado Don Javier Soler Céspedes, si bien, encontrándose el mismo de baja por enfermedad, asumió su sustitución voluntaria el Magistrado Don Juan Carlos Hernández Oliveros, que es quien actúa de Ponente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la resolución de instancia que ha quedado ya transcrito.
En cuanto que se impugna por el acusado, condenado en la primera instancia, la Sentencia ya mencionada, que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, del artículo 227.1 del Código Penal, conviene comenzar recordando que, según se recoge en la STS de fecha 13 de febrero de 2001, dicho delito se configura como una infracción de omisión que exige como elementos esenciales:
-
La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación; B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la
falta misma de percepción de la prestación establecida; C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, pues lo contrario podría significar una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española.
Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Precisamente por lo anterior ha de señalarse que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la...
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