SAP Barcelona 20/2021, 11 de Enero de 2021
| Ponente | JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO |
| ECLI | ES:APB:2021:11 |
| Número de Recurso | 1268/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 20/2021 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1268/2020 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 478/2018
Parte recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procuradora: YVONNE FONTQUERNI COLOMA
Abogada: LAURA PÉREZ POZA
Parte recurrida: Almudena, Laureano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Cuestiones: Nulidad cláusula de gastos. Prescripción de la acción de restitución.
SENTENCIA núm. 20/2021
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a 11 de enero de 2021
Parte apelante: Banco Santander, S.A.
Parte apelada: Almudena, Laureano .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 10 de febrero de 2020.
Parte demandante: Almudena, Laureano .
Parte demandada: Banco Santander, S.A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D/Dª. Almudena y D/Dª Laureano, representados por Procurador D/Dª. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado D/Dª. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por Procurador D/Dª. YVONNE FONTQUERNI COLOMA, y defendido por Letrado D/Dª. LAURA PEREZ POZA, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia:
Respecto al préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 21 de junio de 2002, ante notario D. Javier Borrell Papaceit, con nº 1697 de su protocolo:
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Declaro la NULIDAD de la cláusula relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses o cualquier otra de las obligaciones interpuestas.
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Declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula referida a GASTOS, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de QUINIENTOS DIECISEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (516,70.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
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Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales contenida en el préstamo hipotecario suscrito.
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Tener a la actora por desistida respecto de las cantidades reclamadas en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, y al 50% de los gastos de notaría y gestoría derivados de la nulidad de la cláusula gastos.
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Hacer expresa condena en costas en este procedimiento a la parte demandada."
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 7 de enero de 2021.
Actúa como ponente el magistrado José María Fernández Seijo.
Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora interpuso una demanda contra Banco Santander, S.A. (Santander) solicitando la nulidad de la cláusula de gastos, de un préstamo hipotecario suscrito el 21 de junio de 2002 con la demandada, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades percibidas en exceso por el funcionamiento de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro e imposición de costas a la entidad demandada. Se cuestionaban otras condiciones generales que ya no son objeto de recurso.
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Santander se opuso a la pretendida nulidad, invocando la prescripción de la restitución de cantidades.
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La resolución recurrida estima la demanda y declaró nulas las cláusulas impugnadas, con las consecuencias reseñadas y sin imposición de costas.
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El recurso de la demandada reitera la excepción de prescripción invocada en la instancia.
La actora se opone al recurso.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
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La demandada insiste en el carácter prescriptible de la acción de restitución acumulada a la de declaración de nulidad, por lo que no es posible la devolución de las cantidades al estar aquélla prescrita.
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Sobre la cuestión controvertida nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2018), cuyos fundamentos hemos reiterado en Sentencias posteriores. Reproduciremos a continuación,
de forma resumida, los argumentos esgrimidos en aquella Sentencia y valoraremos luego en qué medida incide
en nuestras conclusiones la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
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El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean " se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc. Y, aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
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Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales,...
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