STS 179/2022, 24 de Febrero de 2022

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo dictó Sentencia con fecha 5 de noviembre de 2019 con los siguientes Hechos probados:

"Se declara probado que Matías, mayor de edad y condenado por sentencia firme de 9 enero 2017 como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a pesar de la existencia de un auto de 20 septiembre 2017 [realmente 2016, como se corrige en el auto de aclaración posterior] dictado por el Juzgado de violencia de Vigo en el que se acordó una orden de protección a favor de Elena y que se le prohibió acercarse a menos de 200 m de ella y comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto durante la tramitación de la causa, siendo notificado y requerido el 20 septiembre 2016, con conocimiento de la existencia de vigencia de estas prohibiciones y con conocimiento de las consecuencias de su vulneración, realizó los siguientes actos: el 1 de febrero de 2017 a las 8:22 y hasta en 14 ocasiones indicó en la página de facebook de Elena que le gustaba un álbum de fotos; el 11 febrero 2017 a las 16:02 horas creó un grupo de wasap incluyendo a Elena y envió el siguiente mensaje privado [...]; el 11 febrero 2017 las 15:55 horas la invitó al messenger de facebook; el 2 febrero 2017 a las 23:05 horas envió mensaje privado [...], a las 23:24 horas envió otro mensaje privado [...]; y más mensajes los días 11 febrero 2017, entre el 1 y 31 de abril, o el 30 marzo; comunicándose además con la pareja del hermano de Elena en varias ocasiones y con su madre (en las siguientes fechas 13 y 18 enero, 28 marzo, 12 mayo y 29 junio 2017)".

La Sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Matías como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del articulo 4 68 del Código Penal, concurriendo .'la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8, del Código Penal y la circunstancia atenuante' analógica de anomalía o alteración psíquica del articulo 21.7'del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 2.0.2 del Código' Penal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación. especial para el derecho de sufragio pasivo durante-el tiempo de la-condena.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.

Notifiquese la presente a ''las partes procesales haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, do. Pontevedra en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación".

La representación procesal de Matías interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia; recurso que se ha resuelto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra que por sentencia de fecha 8 de junio de 2020 cuya Parte Dispositiva reza así:

"DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Matías, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Vigo, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso. La presente resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LEcr. preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento"

Notificada la Sentencia, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando un único motivo.

Motivo aducido por Matías. Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del 849 LECrim, en el que se argumenta violación del derecho fundamental a no ser condenado dos veces por los mismos hechos.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnándolo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de febrero de 2022.

El único motivo del recurso alega vulneración por aplicación indebida del art. 468.2 CP en relación con el art. 8.3 del mismo cuerpo legal así como preceptos varios correspondientes a tratados internacionales que consagran la garantía del non bis in idem.

El recurrente viene condenado por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP a la pena de seis meses de prisión. Los hechos objeto de condena sucedieron el 13 de junio de 2017.

Se alega que por sentencia de 14 de junio de 2018 ya había sido condenado por un delito de quebrantamiento de la misma orden judicial (prohibición de comunicación) por hechos acaecidos los días 13, 18 de enero, 1, 2, 11, de febrero, 28 y 30 de marzo, entre 1 y 30 de abril, 12 de mayo y 29 de junio de 2017, a una pena de seis meses de prisión. Consideró tal sentencia que se trataba de un supuesto de unidad natural de acción por lo que excluyó la aplicación del art. 74 CP (delito continuado).

Entiende el recurrente que la doble condena vulnera la cosa juzgada y el non bis in idem. Desarrolla su argumentación en varios escalones que adorna con pertinentes citas jurisprudenciales.

Opone el Fiscal un óbice de admisibilidad: estamos ante la modalidad de recurso implantada en 2015 para sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provincial en la que solo tiene cabida el motivo de casación previsto en el art. 849.1º LECrim: vulneración de norma penal sustantiva o de otras normas sustantivas que deban tomarse en consideración para la aplicación de la ley penal. A juicio del Ministerio Público estaríamos aquí ante normas constitucionales y de protección de derechos fundamentales, pero no de subsunción jurídico-penal que es la única materia que puede discutirse en este espacio casacional abierto en la reforma de 2015.

Ciertamente no se invoca una norma penal, pero sí una norma sustantiva que ha de tenerse en cuenta para la aplicación de la norma penal. La prohibición del non bis in idem presenta, desde luego, facetas procesales (derivación procesal de tal principio es la institución de la cosa juzgada). Y, sin duda, entronca igualmente con derechos fundamentales. Pero encierra también una vertiente de índole sustantiva que desborda lo puramente procesal. Es principio constitucional cuyo componente sustantivo no puede olvidarse: muchas veces constituye la pieza clave para interpretar normas penales de inequívoco carácter sustantivo.

El Tribunal Constitucional desde tempranas fechas ( STC 2/1981, de 30 de enero) situó el principio non bis in idem bajo la órbita del artículo 25.1 CE, donde estaría implícitamente consagrado por virtud de su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones. Su contenido se concreta en la prohibición de duplicidad de sanciones cuando se aprecie una triple identidad de sujeto, objeto y causa. Las SSTC 77/2010, de 19 de 2/2003, de 16 de enero, ó 236/2007, de 7 de noviembre enlazan con esa premisa: estamos ante un genuino derecho fundamental en concordancia con el expreso reconocimiento como tal en diversos convenios internacionales sobre derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU del 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su art. 14.7, el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su art. 4, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) , que recoge la prohibición de doble sanción en su art. 50).

La citada STC 77/2010 alude a esa doble vertiente del bis in idem: sustantiva y procesal, que constituyen derivaciones del mismo y sustancialmente único principio. Por ello, aunque sus consecuencias se articulen en ocasiones mediante instituciones propiamente procesales como es la cosa juzgada, no puede obviarse su naturaleza también y predominantemente sustantiva. Para delimitar la triple identidad hay que manejar nociones y conceptos de derecho penal sustantivo. La vertiente material del principio -y seguimos tomando argumentos de la citada sentencia constitucional- impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía de previsibilidad de las sanciones. La suma de una pluralidad de sanciones provoca una respuesta punitiva extraña al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y puede materializar la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 48/2007, de 12 de marzo , F. 3; 91/2009, de 20 de abril, F. 6.b)]. Ese tema de proporcionalidad de la penalidad es también de orden sustantivo y no puramente constitucional o procesal ( STS 39/2020, de 6 de febrero).

De ahí que podamos despejar el obstáculo de admisibilidad planteado por el representante del Ministerio Público, lo que no es, por otra parte, criterio novedoso. Muy recientemente la STS 11/2022, de 12 de enero, recaída también en un procedimiento competencia del Juzgado de lo Penal, no titubeaba al abordar ese tema por la puerta del art. 849.1º ( normas sustantivas que han de ser tenidas en cuenta en la aplicación de la ley penal )

Un alegato impugnativo de este tenor puede transitar tanto por el art. 852 como por el art. 849.1º LECrim. Estaríamos ante lo que podríamos denominar concurso aparente (o real) de cauces casacionales. El art. 852 LECrim -vulneración de normas constitucionales- supuso introducir una tercera modalidad de casación híbrida incrustada en el año 2000 (y heredera del art. 5.4 LOPJ que apareció en 1985). Muchas veces se superpone a los tradicionales motivos de casación (v.gr. 851.4º derecho a ser informado de la acusación; o art. 850.1º derecho a usar los medios de prueba pertinentes). Cuando la vulneración de un precepto constitucional supone también infracción de norma sustantiva a tomar en consideración en la aplicación de ley penal, cabe el uso del art. 849.1 LECrim y cabe, en consecuencia, la casación contra sentencias de apelación de la Audiencia Provincial.

Tanto el Juzgado como la Audiencia rechazaron el alegato basándose en un dato desde luego importante: los hechos sancionados no eran contemplados en la previa sentencia condenatoria. Recuerdan con la STC 221/1997, de 4 de diciembre, que precisamente por ello no existía impedimento para sancionar esa conducta. Con ello se está evocando lo que esta Sala venía entendiendo que era un requisito adicional para apreciar la continuidad delictiva: la unidad de procedimiento. Si no se ventilaban conjuntamente las responsabilidades por los diferentes hechos quedaba rota la continuidad delictiva ( STS 1074/2004, de 18 de octubre, entre otras).

Esa tesis ha sido abandonada por la jurisprudencia de los últimos años. El delito continuado es una realidad sustantiva. Su aplicación no puede venir condicionada por avatares procesales como sería la equivocada o arbitraria disgregación de procedimientos. Por eso, además, se ha abierto paso una doctrina que articula mecanismos y criterios para enmendar posibles resultados penológicos desproporcionados -y en algunos casos, contrarios a la Ley Penal sustantiva- provocados por esa escisión que viene repelida por el derecho penal material, en tanto no deja de ser una inaplicación indebida del art. 74 CP.

Aquí, nos encontramos con un sustrato parcialmente diferente: el pronunciamiento previo eludió la tipificación como delito continuado. Consideró que era un supuesto de unidad natural de acción.

Sin duda es pronunciamiento no concorde con la doctrina jurisprudencial que viene admitiendo la posibilidad de delito continuado del art. 468 CP ( STS 140/2020, de 12 de mayo); máxime en un caso como éste en que son plurales los destinatarios de las comunicaciones incumplidoras y los hechos se desarrollan durante un significado lapso de tiempo (varios meses), aunque la orden incumplida sea la misma. Sobre esta cuestión volveremos después. Ahora interesa detenerse en la vinculación de la nueva conducta con los hechos ya enjuiciados.

Como observa con precisión el recurrente, solo cuando se interpone una denuncia o el sujeto activo conoce que el Estado está desplegando ya una actividad de investigación respecto de los hechos, se produce lo que se ha venido en conocer como ruptura jurídica que determinará un punto y aparte:los comportamientos posteriores necesariamente suponen una nueva conducta a examinar de forma independiente por el derecho penal y susceptible, en consecuencia, de enjuiciamiento separado. Hasta ese momento todos los actos o toda la conducta persistente o reiterada en el tiempo ha de ser considerada una unidad a efectos penales sustantivos cuando se contemplan delitos permanentes, de trato continuado, continuados o integrables en lo que se conoce como unidad natural de acción. Aquí no existe duda de esa realidad: los últimos hechos contemplados en la anterior condena (29 de junio) son de fecha posterior a los aquí enjuiciados (13 de junio). No se había producido ruptura jurídica.

Por tanto, sustancialmente, estamos ante un único comportamiento a valorar penalmente de forma global. Su escisión para una duplicidad de condenas en principio vulnera el non bis in idem,o, al menos, puede vulnerar pautas de proporcionalidad al haberse fijado dos penalidades de forma aislada, sin contemplar el conjunto que penalmente exige una valoración unitaria .

El problema adicional surge de la apuntada e improcedente exclusión por la sentencia anterior de la continuidad delictiva.

El tema de fondo implicado, entronca con la delimitación del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el "hecho" enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si, a estos efectos (non bis in idem) estamos o no ante "los mismos hechos".

El problema no consiste aquí tanto en verificar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada juega frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada, hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas que analizamos de la mano de la STS 980/2013, de 14 de noviembre.

Quien ha sustraído dos frutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia que solo contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un "mismo hecho", aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción (en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas.

Las cosas se presentan de forma sustancialmente distinta cuando pensamos en el delito continuado (o en delitos en varios actos, o delitos permanentes o de tracto continuado). Desde el punto de vista jurídico la continuidad abarca diferentes acciones aunque sean reagrupadas en un único delito. Si la sustracción de cada una de las frutas se lleva a cabo en dos días consecutivos ya no hay unidad de acción, aunque estaremos ante un único delito continuado. Hay que delimitar cuándo hay "unidad de delito".

Los textos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de "infracción". El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado los contornos del término "infracción" que viene a ser equivalente a "hecho punible" o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a "hecho penal único". "Infracción" no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales.

En un delito continuado podemos hablar de una "infracción".

Cuando nos enfrentamos a un delito continuado cuyas acciones han sido diseccionadas para el enjuiciamiento separado, la jurisprudencia, en aras al principio de proporcionalidad, ha entendido que cabe una segunda condena que integre la anterior incluyendo en la continuidad nuevos hechos que quedaron descolgados del previo enjuiciamiento por razones procesales, pero siempre que se haga una valoración global y el incremento de pena derivado de la suma de ambas penalidades: (por todas STS 102/2017, de 20 de febrero).

1. No supere de forma alguna el máximo de la pena prevista para el delito continuado a tenor del art. 74 CP (mitad inferior de la pena superior en grado: en este caso hasta un año y seis meses; lo que sería respetado aquí pues la suma alcanza un año).

2. Se ajuste a un juicio de proporcionalidad de la pena resultante, redimensionándola si procede para fijar la pena que se hubiese impuesto de evaluarse globalmente todas las acciones. Esa penalidad podría ser -en su caso- la misma que se impuso en la primera condena lo que supondrá un añadido "cero" en la segunda condena.

En ocasiones esta Sala a través de esa doctrina ha llegado a anular una condena por vía del recurso de revisión al entender que el nuevo hecho enjuiciado no incrementaba significativamente la antijuricidad de los ya enjuiciados y penados conjuntamente (vid STS 939/2012, de 20 de noviembre: "lo que esta sucesión y solapamiento de condenas plantea no es solo una duplicación parcial de la indemnización, sino también, objetivamente, una exasperación extralegal de la pena, debida a una objetiva disfunción procesal ajena a las acciones y a la propia responsabilidad del imputado, que, en puridad, y como lo demuestra la misma sentencia producida en segundo término, tenía derecho a que todos los actos de que se trata se hubieran visto en la misma causa. Siendo así, el único modo de restablecer a Pérez Díaz en su derecho a la pena legal ( art. 2 CP), que es el finalmente conculcado, es dejar sin efecto la impuesta en la primera causa, de modo que solo cumpla la que lo ha sido en la segunda. Operando en este aspecto de la misma manera con la indemnización y con las costas").

Apreciamos, así pues, unidad de comportamiento a efectos penales: unos mismos hechos en sentido jurídico penal o, si se quiere, pluralidad de hechos que penalmente han de ser evaluados y sancionados de forma unitaria. La doble penalidad podría vulnerar o el non bis in idem o el principio de proporcionalidad (si llegamos a entender que se ha sobrepasado el reproche que derivaría de su valoración conjunta).

El problema adicional ya anunciado, al que el recurrente sabe sacar rendimiento, radica en que la sentencia anterior, aunque sea de forma errada, o, por lo menos, no amónica con la doctrina jurisprudencial, negó la continuidad delictiva. Ese punto de partida no podría ser revisado por encontrarnos ante un pronunciamiento firme, razona el recurrente. La integración de este nuevo hecho no puede servir para variar el juicio de reproche contenido en la anterior sentencia.

Podemos estar de acuerdo en que la aparición de un nuevo hecho, no enjuiciado pero integrable en la única conducta desplegada en el tiempo, y susceptible, contemplado autónomamente, de dar lugar por sí solo a un reproche penal, no puede variar esa previa decisión jurisdiccional convirtiendo en delito continuado lo que se convino que no lo era en decisión que alcanzó firmeza.

Esta consideración excluye la obligación de imponer, al menos, tres meses más de prisión para llegar al mínimo de lo imponible por un delito continuado ( art. 74.2 CP: la mitad superior de la pena que serían nueve meses, siendo así que no se le impusieron más que seis meses: el mínimo legal). Si hiciésemos eso buscando apoyo en el art. 74.1 CP estaríamos variando un pronunciamiento firme. Solo podríamos hacerlo si ahora se enjuiciase una pluralidad de hechos (al menos, dos) susceptibles de integrar por sí mismos una continuidad delictiva.

Ahora bien, sí podremos, tras reconocer la realidad de que estos hechos debieron ser enjuiciados conjuntamente con los ya sentenciados, replantearnos la individualización con ese añadido factual (comunicación del 13 de junio) para verificar si la suma de ambas condenas desborda la proporcionalidad y, en su caso, reducir la nueva pena desde esa óptica o, incluso, suprimirla.

Entendemos que dada la pluralidad de hechos y comunicaciones contempladas y el contenido de la última enjuiciada, sin carga alguna agresiva, sino de tono persistente pero nada ofensivo, lo que no excluye su carácter delictivo, no añade un plus relevante de antijuricidad por lo que la pena de seis meses impuesta entonces no merece incremento alguno.

Hay que estimar el recurso.

La estimación del recurso conduce a la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Matías contra Sentencia de fecha 8 de junio de 2020 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra; en rollo de apelación nº 290/2020 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 281/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo en causa seguida contra el recurrente por delito de quebrantamiento de medida cautelar.

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 2703/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 24 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), y que fue seguida por delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Matías en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.