STS 94/2022, 1 de Febrero de 2022

1. Presentada demanda sobre otros derechos laborales por Dª Elisenda frente a Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense, quien dictó sentencia el día 25 de junio de 2020 en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - La actora Dª Elisenda viene prestando servicios para el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, sin solución de continuidad desde el 15-9-2009, ostentando la categoría profesional de Xerocultora y percibiendo un salario mensual de 1.436,06€.

La relación laboral entre las partes se articuló a medio de los siguientes contratos de interinidad por vacante:

-Desde el 15-9-2009 hasta el 11-9-2013 en virtud de contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el CAPM de Vilar de Santos. El 11-9-2013 fue dada de baja en la TGSS por ocupación de la vacante. Interpuesta demanda por despido dio lugar a los autos nº 666/2013 tramitados en el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad. En dichos autos recayó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 7-5-2014 revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda de despido.

-Desde el 12-9-2013 hasta el 1-5-2014 en virtud de contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el CAPM de Vilar de Santos.

Dichos contratos al igual que las resoluciones indicadas f‌iguran incorporados a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido.

Interpuesta reclamación previa no consta haya sido contestada".

2. En la parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Elisenda contra el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas".

Dª Elisenda, representada y asistida por la Letrada Dª María Pilar Perez García, interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quien dictó sentencia el 25 de junio de 2020, en su recurso de suplicación nº 6091/2019, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisenda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Ourense de fecha 18 de septiembre d e2019 debemos conf‌irmar íntegramente la resolución recurrida".

1. Dª Elisenda, representada y asistida por la Letrada Dª María Pilar Perez García, interpone recurso de casación para la unif‌icación de doctrina. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de septiembre de 2016 rec. 1099/2016.

2. El Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar de la Xunta de Galicia, asistido por la Letrada de la Xunta de Galicia, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unif‌icación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la procedencia del recurso de casación para la unif‌icación de doctrina.

Mediante providencia de 21 de diciembre de 2021 se señala como fecha de votación y fallo el 1 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación unif‌icadora, consiste en decidir si un contrato de interinidad por vacante se nova como indef‌inido no f‌ijo, cuando no se ha convocado ningún proceso selectivo para su cobertura.

2. La demandante suscribió tres contratos de interinidad por vacante desde el 15 de septiembre de 2009, que se han sucedido en el tiempo sin solución de continuidad y solicita que se declare el carácter indef‌inido de su relación laboral con el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, por haber excedido con exceso el plazo de tres años a que se ref‌iere el art. 70 del EBEP.

   Se recurre en casación para la unif‌icación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Galicia, de 25 de junio de 2020, R. Supl. 6091/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y conf‌irmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda por la que postula que se declare el carácter indef‌inido de su relación laboral con la demandada.

   La actora viene prestando servicios para el Consorcio Galego de Servizos de igualdade e Benestar sin solución de continuidad desde el 15 de septiembre de 2009, ostentando la categoría profesional de Xerocultora, por medio de tres contratos sucesivos de interinidad por vacante, para prestar servicios en dos distintos centros de trabajo.

   La sentencia de instancia desestimó su pretensión y la Sala de suplicación conf‌irma la sentencia de instancia, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de mayo 2019 (RCUD 1756-2018) que con cita de la STS de 24 de abril 2019 dictada en Pleno (RCUD 1001-2017) consideraron inef‌icaz a los efectos pretendidos la superación del periodo de tres años a que se ref‌iere el artículo 70 EBEP. Recuerda la sala que, según la doctrina de esta Sala Cuarta, el plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP no puede entenderse

   en general como una garantía inamovible ni puede operar de modo automático. Así en este caso no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dieron lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales.

3. Recurre la trabajadora en casación para la unif‌icación de doctrina, invocando de contraste la sentencia del TSJ de Galicia, de 22 de septiembre de 2016, R. Supl. 1099/2016. La referencial estimó el recurso de la trabajadora y revocó la sentencia de instancia para estimar la demanda y declarar el carácter indef‌inido de la relación laboral de la actora con el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, con antigüedad de 12 de julio de 2008. En aquel caso la cuestión litigiosa consistía en determinar si la contratación operada por el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar con la actora para la cobertura temporal de la plaza que venía ocupando como Gerocultora interina desde enero de 2009 y antes como eventual, se había efectuado en fraude de Ley, y si dicha conclusión convertía en indef‌inida la relación laboral; o si dicha contratación y la demora en la provisión de la vacante que ocupada por la actora, no producía la automática transformación del contrato de trabajo en indef‌inido.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unif‌icación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conf‌lictos sustancialmente iguales

2. La Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, considera que concurren aquí las exigencias de contradicción, requeridas por el art. 219.1 LRJS, toda vez que los hechos, enjuiciados en ambas sentencias, son idénticos, en cuanto afectan a trabajadoras del Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, contratadas en la modalidad de interinidad por vacante, cuyos contratos se han prolongado más de tres años, sin que la demandada haya convocado los procesos selectivos para su cobertura, quienes reclaman se les reconozca la condición de indef‌inidas no f‌ijas, a lo que se accede por la sentencia referencial y se descarta por la recurrida.

- 1. La recurrente articula un único motivo de casación unif‌icadora, en el cual, sin cita de ninguna de las letras del art. 207 LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 15 ET, en relación con lo dispuesto en los arts. 4.1 y 2 RD 2720/1998 y 10.4 y 70 EBEP, así como la jurisprudencia que los interpreta.

2. El recurso ha sido impugnado por el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

- 1. La resolución del recurso exige que nos atengamos al criterio establecido en la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, rcud. 3263/2019, dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C- 726/19, en las que hemos acomodado nuestra doctrina a los parámetros jurídicos establecidos en la misma.

El TJUE admite en dicha sentencia la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la f‌inalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condiciona su validez al requisito de que se respete un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y f‌inalización de tal proceso, sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justif‌iquen su incierta e indef‌inida prolongación en el tiempo.

La ineludible adaptación de nuestra doctrina a las exigencias que impone dicha STJUE, obliga en este caso a aplicar una solución diferente a la que hasta ahora veníamos dando a los recursos planteados por la misma demandad en asuntos sustancialmente idénticos al presente, lo que, a diferencia de lo que hemos hecho hasta la fecha, nos llevará a su desestimación en los términos que seguidamente razonaremos.

2. En la citada STS de 28 de junio de 2021, rcud. 3263/2019, expresamos la nueva doctrina de esta Sala al respecto, y a sus argumentos en extenso nos remitimos.

   Reiterando lo que en ella decimos: "El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura def‌initiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su f‌inalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura def‌initiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específ‌ica que en cada caso será aplicable.

   ...Técnicamente, dado que, por def‌inición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia f‌inalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

   ...Aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identif‌icado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura def‌initiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la conf‌iguración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calif‌icación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

3. Desde otra perspectiva, cabe también ref‌lexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo.

   ...La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales f‌inalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma def‌initiva. Por tanto, la justif‌icación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

   Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justif‌icar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justif‌icada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

   Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justif‌icada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectif‌icarla en ese extremo.

4. La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectif‌icar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para af‌irmar que,

   aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma def‌initiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustif‌icadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer def‌initivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indef‌inido no f‌ijo.

   Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específ‌ica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específ‌icos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustif‌icadamente larga.

   Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los f‌ines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no signif‌ica, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la f‌inalización de este la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justif‌icada una duración mayor".

- 1. Como reiteramos más arriba, el contrato de trabajo de interinidad por vacante tiene por objeto la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura def‌initiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 RD 2720/1998, de 26 de diciembre. En las AAPP su duración coincidirá con el tiempo que duren los procesos de selección, a los que se haya anudado su duración, a tenor con lo previsto en el art. 4.2.b de la norma antes dicha.

El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura def‌initiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, sobre contratos de duración determinada. La preposición "durante", utilizada por el art. 4.1 RD 2720/98, denota simultaneidad, de manera que la duración del contrato queda totalmente vinculada al proceso selectivo, al que se anude para su cobertura ( TS 29-06-21,

r. 2246/19).

Como es sabido, la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera, de conformidad con lo previsto en el art. 83 EBEP.

El art. 27.2 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público en Galicia, que regula el personal laboral temporal dispone que los puestos vacantes cubiertos mediante la contratación de personal laboral temporal se incluirán

en la primera oferta de empleo público que se apruebe después de esa contratación y en los consiguientes concursos de traslados, salvo que se disponga su amortización.

El art. 7 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia dispone que la cobertura de las vacantes se efectuará mediante concurso de traslados, que constituye el sistema normal de provisión de puestos de trabajo que se convocarán anualmente y en segundo lugar mediante la convocatoria de concursos.

En los contratos de trabajo, suscritos por la demandante, formalizados en la modalidad de interinidad por vacante, se precisó únicamente la categoría profesional y los centros de trabajo, pero no se anudaron a ningún proceso selectivo, no habiéndose probado por el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, a quien correspondía la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos, la convocatoria de ningún proceso selectivo, en el que se incluyera el puesto de trabajo de la demandante, aunque le correspondía la carga de la prueba de dicho extremo, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC, sin que dicho incumplimiento pueda atemperarse por las limitaciones presupuestarias, toda vez que, la plaza ocupada por la demandante, es una plaza estructural y dotada presupuestariamente, de manera que su cobertura reglamentaria no comportaría el crecimiento del gasto, como advertimos más arriba, no habiéndose probado tampoco que dicha cobertura superara los cupos establecidos en las LPGE.

Consiguientemente, no habiéndose probado por el Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, quien cargaba con la prueba, que hubiera convocado procesos selectivos, en el plazo anual al que le obligaba el convenio, en los que se hubiera incluido la plaza ocupada por el demandante, debemos concluir que su contratación se celebró en fraude de ley, al haberse acreditado que la actora ha ocupado temporalmente durante más de diez años un puesto de trabajo estructural, debiendo concluirse que estamos ante un período inusualmente prolongado, sin que la demandada haya promovido durante ese período los procesos selectivos, que hubieran justif‌icado dicha temporalidad, lo cual comporta que, debamos declarar que la relación laboral devino indef‌inida no f‌ija, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, en relación con el art. 103.2 CE.

- Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, estimamos el recurso de casación unif‌icadora, interpuesto por Dª Elisenda, representada y asistida por la Letrada Dª María del Pilar Pérez García, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 25 de junio de 2020, en su recurso de suplicación núm. 6091/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisenda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense, que resolvió la demanda sobre otros derechos laborales presentada por Dª Elisenda contra Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e Benestar, que casamos y anulamos y, resolviendo el debate en suplicación, estimamos el de tal clase, interpuesto por la demandante y declaramos que la relación laboral con la demandada ha devenido indef‌inida no f‌ija. Sin costas.